臺灣高等法院106年度上訴字第2053號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上訴字第2053號

上訴人

即被告

黃詠通

上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院106年度審訴字第315號，中華民國106年4月20日第一審判決(起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度毒偵字第9948號、105年度偵字第34112號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、黃詠通前於民國87年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院(原名臺灣板橋地方法院)以87年毒聲字第2619號裁定送觀察、勒戒，認無繼續施用毒品傾向，於87年11月6 日釋放出所，並經臺灣新北地方法院檢察署（原名臺灣板橋地方法院檢察署)檢察官於87年11月27日以87年度偵字第22960號為不起訴處分；復於88年間因施用毒品案件，認無繼續施用傾向，經檢察官於88年3 月22日釋放出所，並以88年度少連偵字第202 號為不起訴處分；復於88年間因施用毒品案件，除經同法院以88年度毒聲字第6090號裁定施以強制戒治(於90年1月11日戒治完畢出所），並經同法院以88年度易字第4465號判處有期徒刑5月確定，復與另案接續執行，於92年5月20日假釋出監並付保護管束，於93年10月25日保護管束期滿未經撤銷假釋而執行完畢。詎其於上開觀察、勒戒執行完畢5 年內再犯施用毒品罪，經法院論罪科刑後，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，不得非法持有、施用，竟基於為供己施用而持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於105年11月5日19時許，在新北市三重區重陽路上某遊藝場內，向真實姓名年籍不詳、綽號「昆成」之成年男子以新臺幣（下同）2萬2,000元之價格，購入純質淨重逾20公克以上之第二級毒品甲基安非他命而持有之；其後於105 年11月12日20時許，在新北市○○區○○街00號之住處內，將其購得之上開甲基安非他命取出1 次施用量置於玻璃球內點火燒烤，以吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於同日22時20分許，在新北市○○區○○街00號前，因另涉毒品案件通緝為警查獲，並扣得其所有之甲基安非他命1包（淨重34.8443公克，驗餘淨重34.815公克，驗前純質淨重34.8095公克)，復徵其同意採尿送驗，檢驗結果呈甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

二、案經新北市政府警察局三重分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力

一、按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採徹底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議）。又法院於何種情況，得認為適當，應審酌該傳聞證據作成時之情況，如該傳聞證據之證明力明顯過低或係違法取得，即得認為欠缺適當性；惟是否適當之判斷，係以當事人同意或視為同意為前提，即當事人已無爭議，故法院除於審理過程中察覺該傳聞證據之作成欠缺適當性外，毋庸特別調查，而僅就書面記載之方式及其外觀審查，認為適當即可(最高法院97年度台上字第563號判決參照）。查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，業經原審及本院於審理中依法定程序調查，檢察官、被告於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。

二、本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據、證物並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。

貳、實體部分

一、上開事實，業據被告黃詠通於警詢、偵查及原審、本院審理時均坦承不諱，且被告經警採尿送驗結果，呈甲基安非他命之陽性反應，有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司105年11月28日UL/2016/B0000000號濫用藥物檢驗報告在卷可憑。又有白色透明晶體1包扣案可證；而扣案白色透明晶體1包（淨重34.8443公克，驗餘淨重34.815公克，驗前純質淨重34.8095公克），經送臺北榮民總醫院鑑驗結果含第二級毒品甲基安非他命成分，有該醫院106年1月6日北榮毒鑑字第C0000000號毒品純度鑑定書在卷可佐。被告自白與事實相符，堪以採信。

二、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「5年內再犯」、「5 年後再犯」，而依立法理由觀之，僅限於「初犯」、「5 年後再犯」，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條規定處罰，最高法院95年5月9日95年度第七次及97年9月9日97年度第五次刑事庭會議決議可參。查被告有如事實欄所述施用毒品犯行，經觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，再犯施用毒品犯行，經法院科刑處罰，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可參，是被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後，5 年內已再犯施用毒品案件，即非屬該條例第20條第3項所稱「5年後再犯」之情形，檢察官自應依法追訴。從而，本案事證明確，被告施用第二級毒品犯行堪以認定，應予論科。

三、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所定之第二級毒品，不得非法持有、施用。又98年5 月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰，依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此，應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，相較於僅持有少量毒品之不法內涵為高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而購入持有，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之見解，應本諸行為不法內涵之高低作為判斷之標準，改認持有法定數量以上毒品之行為，屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認係施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當（最高法院104年度台非字第199號判決意旨參照）。依此說明，被告為供己施用而持有扣案甲基安非他命1包並進而施用1次之行為，因其所持有之第二級毒品甲基安非他命總純質淨重為34.8095 公克，已達毒品危害防制條例第11條第4 項所定之純質淨重20公克以上，應成立毒品危害防制條例第11條第4 項持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，其持有第二級毒品甲基安非他命後進而施用之低度行為，應為其上開持有第二級毒品純質淨重20公克以上之高度行為所吸收，不另論罪。

四、復按併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對刑法第47條累犯之規定，尚不得以同法第79條之1 另作例外之解釋，倘其中前罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在後罪徒刑執行中假釋者，於距前罪徒刑執行期滿後5 年內之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103年度第1次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告前⑴於97年間因施用毒品案件，經原審法院以97年度簡字第9430號判處有期徒刑4 月確定；⑵於97年間因偽造文書等案件，經臺灣桃園地方法院以98年度易字第886 號判處有期徒刑4月、5月，應執行有期徒刑7 月確定；上開⑴⑵案件之罪刑，經臺灣桃園地方法院以99年度聲字第177 號裁定應執行刑有期徒刑10月確定（下稱甲刑，指揮書執畢日期為102年6月21日）；⑶於99年間因施用毒品案件，經原審法院以99年度簡字第701號判處有期徒刑5月確定；⑷於99年間因施用毒品等案件，經臺灣臺北地方法院以99年度訴字第510號判處有期徒刑1 年、1年8月，應執行有期徒刑2年6月確定；上開⑶⑷案件之罪刑，經臺灣臺北地方法院以99年度聲字第1412號裁定應執行有期徒刑2年8月確定（下稱乙刑，指揮書執畢日期為102年3月23日）；⑸於99年間因施用毒品案件，經原審法院以99年度訴字第1378號判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑10月確定；⑹於99年間因施用毒品案件，經原審法院以99年度訴字第2783號判處有期徒刑9 月確定；

⑺於99年間因偽造文書案件，經臺灣宜蘭地方法院以100 年度訴字第54號判處有期徒刑5 月確定；⑻於99年間因施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院以100年度訴字第104號判處有期徒刑1年、6月，應執行有期徒刑1年4月，經本院以100 年度上訴字第1735號判決駁回上訴確定；上開⑸至⑻案件之罪刑，經臺灣宜蘭地方法院以100年度聲字第539號裁定應執行刑有期徒刑3年確定（下稱丙刑，指揮書執畢日期為105年6月21日)。上開甲、乙、丙刑接續執行，於104年11月11日縮短刑期假釋出監並付保護管束，嗣因於保護管束期間內再犯他案而經撤銷假釋，現入監執行殘刑6 月又17日，此有本院被告前案紀錄表在卷可參，是被告前開假釋雖為撤銷，惟前開接續執行案件中先執行之罪刑部分（即上揭甲、乙刑）既已執行期滿，揆諸前開說明及決議意旨，則被告於受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。原審認被告有其事實欄所載之罪，適用毒品危害防制條例第11條第4 項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第38條第2項前段等規定予以論處，並審酌被告無視於政府所推動之禁毒政策而持有數量非少之甲基安非他命，不僅危害個人之身體健康，且對社會治安亦有潛在之危害，且被告前經觀察、勒戒及為法院判刑確定，仍未戒斷其施用毒品之惡習，竟再為施用毒品，顯見其戒除毒品之意志力薄弱，惟其犯後坦承犯行，並兼衡被告之生活狀況、國中畢業之智識程度等一切情狀，累犯，量處有期徒刑8 月，並說明扣案之甲基安非他命驗餘淨重34.815公克，為第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定沒收銷燬之；盛裝上開甲基安非他命之包裝袋1 個，係用以防止甲基安非他命裸露、潮溼、便於攜帶施用，為被告所有供其持有及施用第二級毒品所用之物，爰併依刑法第38條第2項前段規定沒收。經核原審認事用法均無違誤，量刑亦稱妥宜，沒收部分亦與法相合。

五、次按自首以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，如案已發覺，則被告縱有投案陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白，不能認為自首，最高法院26年度上字第484號著有判例可參。本件被告因執行案件未到案執行，分遭臺灣宜蘭、新北地方法院檢察署發布通緝中，迨於105年11月12日22時20分許，在新北市○○區○○街00號，經警執行巡邏發現被告在上址行蹤而盤查身分，發現係通緝犯而當場逮捕，並執行附帶搜索，於被告隨身攜帶側背包內發現上開甲基安非他命1包而扣案，此經警員於調查筆錄中向被告詢明並記載於筆錄及刑案件移送書在卷可查(見偵字卷第3、7頁)，被告雖於上開毒品扣案後，經警詢以有無施用毒品時坦認上情，核屬自白犯罪，而非自首，與刑法第62條前段所規定「對於未發覺之罪自首而受裁判者」不侔，被告上訴本院後主張有刑法自首減刑規定之適用云云，洵非可採。又被告提起上訴，另摘指原判決量刑過重云云。惟按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例、98年度台上字第5002號判決意旨參照）。本件原判決量刑時，已就刑法第57條各款事由詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量之權限，原審就被告所犯上開罪，所量處之刑尚屬適法，無違比例原則，並無顯然失出或有失衡平之情，要難指為違法。被告上訴核無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官吳義聰到庭執行職務。