臺灣高等法院 臺中分院94年度上訴字第423號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　 94年度上訴字第423號

上訴人

臺灣台中地方法院檢察署檢察官

上訴人

乙○○

即被告

選任辯護人

林松虎 律師

　　　　　　蕭智元　律師

上列上訴人等因被告貪污治罪條例案件，不服臺灣臺中地方法院93年度訴字第89號中華民國93年11月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署92年度偵字第10578號 ），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○係本院前書記官兼股長，負責案件紀錄卷證資料整理，係依據法令從事公務之人員。竟意圖為自己不法之所有，基於概括之犯意，利用其擔任本院紀錄書記官兼股長之職務上，有了解一般刑事案件進行程序，蒐集各級法院裁判書類及假以自己所承辦案件得接觸、聯繫各級法院相關承辦人員之機會，對外自稱「林法官」，連續向下列刑案嫌疑人及被告等人訛稱其本人院檢關係良好，可使各被害人所涉案件官司獲得輕判或免於入監服刑，使各相關被害人急於擺脫官司心理而陷於錯誤後，向被害人詐取活動官司之費用，從中牟利。茲分述如下：

（一）庚○○於民國（下同）九十年七月間因毒品案件遭警查獲後，經台灣雲林地方法院檢察署檢察官向台灣雲林地方法院聲請羈押獲准，而羈押於台灣雲林看守所，庚○○於同月間，癸○○前往該所會客時，委請癸○○向乙○○請求幫忙活動交保，乙○○乃藉此機會向癸○○訛稱需要活動費四十萬元云云，致使癸○○陷於錯誤後而四處籌款，惟因癸○○僅籌得新台幣（下同）二十萬元，遂於九十年七月間，在台中縣烏日鄉○○路九十六巷四十一弄三十八號即乙○○之住處交付二十萬元予乙○○（餘款則未交付）。嗣庚○○仍持續被羈押，並遭起訴，至此庚○○始知受騙。

（二）戊○○、壬○○於八十六年間共犯重利罪，經台灣彰化地方法院判處有期徒刑一年六月後，其二人提出上訴，案由本院審理時，戊○○、壬○○二人於九十一年四月間，藉由朋友黃金良之引薦，得知臺中縣烏日鄉有一位「林法官」可以幫忙，其二人乃攜帶該案之一審刑事判決書由黃金良陪同至乙○○之上開住處找乙○○代為活動訴訟。乙○○了解後為取信戊○○、壬○○二人，乃向其二人表示該案在法院是小案件，且判決有轉寰餘地及辯論空間，應可獲得輕判，但需要依據法院判決減輕之程度或緩刑來決定要花多少錢等語，致使戊○○、壬○○二人誤認乙○○確有擺平官司之能力及意願。乙○○隨後提出需支付五十萬元以便活動官司，戊○○誤信為真，乃向其友人許青龍借得五十萬元，並於九十一年四月間某日在彰化縣和美鎮○○路三五六號黃金良住處前交付五十萬元現金予乙○○。乙○○取得該筆款項後，並未如原先約定使戊○○、壬○○二人減輕其刑，戊○○乃要求退還款項，乙○○不得已，乃持上述款項至黃金良之上開住處退還予許青龍。

二、案經法務部調查局臺中市調查站移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據上訴人即被告（下稱被告）乙○○對於其係本院前書記官兼股長，負責案件紀錄卷證資料整理，為依據法令從事公務之人員；被害人庚○○於九十年七月間因毒品案件遭羈押於台灣雲林看守所時，曾委託案外人癸○○向其請求幫忙活動交保；及被害人戊○○、壬○○二人因共犯重利罪，經台灣彰化地方法院判處有期徒刑一年六月後，曾攜帶一審判決書由黃金良陪同至其住處找其代為活動等事實均供認不諱，惟矢口否認有利用職務上之機會詐取財物之犯行，辯稱：案外人癸○○來找伊時，伊對癸○○說那是雲林之案子，要他去找雲林之律師，之後就未再聯絡了，伊並未對癸○○訛稱需要活動費四十萬元，亦未向癸○○收取二十萬元。至被害人戊○○、壬○○二人因重利案件遭台灣彰化地方法院判處有期徒刑一年六月後，雖曾到伊住處找伊，但伊並未對其二人表示「該案在法院是小案件，且判決有轉寰餘地及辯論空間，應可獲得輕判，但需要依據法院判決減輕之程度或緩刑來決定要花多少錢」等語，嗣亦未對渠等表示須支付五十萬元以便活動官司，更未至案外人黃金良之上開住處前向被害人戊○○收取五十萬元云云。經查：

（一）①證人庚○○於九十二年九月十日在調查站調查時證稱：「（問：是否認識乙○○？如何認識？何人介紹？乙○○如何自我介紹？平時交往關係為何？有無金錢往來或借貸關係？若有，何時借？何時還？有無支付利息？）我因在八十九年間觸犯贓物罪，於九十年初透過朋友（姓名我忘記了）介紹而向一位住在台中縣烏日鄉『林先生』請教法律問題，當時林先生自稱是高等法院台中分院的法官，他表示這案子是小案子，只要我向他老婆購買保險，他就會幫我處理這個案子，幾天後林先生以電話聯繫我表示保單已製作完成，要我將第一期保費約十八萬元拿到他家中跟他老婆辦理保險，我即攜帶約十八萬餘元現金至該林先生家中，當時林先生及其配偶都在其住處，我將該十八萬餘元置放於林先生住處客廳桌上，並在保險相關文件上簽名完成保險手續後即離去，之後我即不曾再見過林先生或他家人，該林先生應該就是貴單位所稱之乙○○」、「（問：你是否認識癸○○？交往關係如何？有無金錢或生意往來關係？）我與癸○○於九十年四、五月間在台南縣歸仁鄉合夥開設巧味小吃部，共同經營有女陪侍之餐飲業」、「（問：你二次前往乙○○住處時，癸○○有無陪同在場？）我二次前往乙○○住處請其幫忙處理官司及繳交第一期保險年費時，癸○○均有陪同前往，癸○○亦有向乙○○的配偶購買保險，九十年七月間我因煙毒案件遭羈押時，曾以電話聯絡癸○○，要求其找乙○○幫忙處理讓我可以交保」、「（問：癸○○有無依你指示前往乙○○住所找其幫忙處理？你有無獲得交保或減刑？）癸○○後來曾至雲林看守所辦理會客，我即詢問他找乙○○之處理情形，癸○○表示其有至乙○○住處找其幫忙處理，但事後我仍繼續被羈押，也沒有獲得減刑，我最後的印象中，是癸○○或我母親向我表示找乙○○處理沒有效果」等語；同日檢察官偵訊時結證稱：「（問：癸○○請乙○○幫忙處理你的官司之代價為何）當初蘇國宴有跟我說要拿錢給乙○○幫忙擺平官司，但多少錢我不清楚，因那時我被羈押中」等語（見調閱之九十一年度查字第二八號偵查卷三第一四０頁至第一五三頁）。②證人癸○○於九十二年九月十日在調查站調查及檢察官偵查時結證稱：「（問：是否認識乙○○？如何認識？何人介紹？乙○○如何自我介紹？平時交往關係為何？有無金錢往來或借貸關係？）約在八十九年左右，詳細日期已忘記了，我一個朋友姓名已忘記，因觸犯煙毒案件找我幫忙，因我曾聽庚○○提過他認識一個在台中高分院任職的林先生，所以我、庚○○及該名友人前往台中縣烏日鄉乙○○的住家拜訪他，當時乙○○表示他是林法官，我們即拜託乙○○能幫助我朋友讓他沒有事情，乙○○表示要去查看看，隨後我們即離去，後來都是我朋友直接與乙○○接洽，所以不知道他們處理的情形」、「（問：乙○○曾否協助你或你的親屬處理官司問題？）我友人庚○○也曾因吸食毒品案件透過我找乙○○協助」、「（問：庚○○透過你找乙○○協助的經過情形為何？）約在九十年間，庚○○因吸食海洛因遭雲林警方查獲並遭法院收押，庚○○就透過我找乙○○協助，乙○○乃介紹一位在雲林縣斗南鎮的律師，姓名已忘記了，協助處理，當時我曾向該名律師表示，如果可以交保，花

四、五十萬元也可以，但是該名律師表示沒有辦法交保，所以他沒有收錢」、「（問：現在時間為十四時三十分，經台中高分檢簡文鎮檢察官諭知，你若據實陳述並符合證人保護法要件，檢察官同意施予不起訴處分，你是否願意據實陳述）我願意」、「（問：前述陳述內容有無不實需更正之處）有的，有關庚○○因毒品案被雲林縣警方查獲案件，我去找乙○○幫忙，請他運用關係讓庚○○交保時，乙○○原本開口要四十萬元現金，但因我現金不夠，僅籌到二十萬元，所以我就交給乙○○二十萬元，後來庚○○被地檢署裁定收押，我就去找乙○○質問他庚○○為何會被收押，乙○○表示地檢署沒有辦法，等到地院審理時再來處理，但是地院審理時，仍然繼續收押庚○○，我再去找乙○○，乙○○就一直向我拖延，表示他會想辦法，所以這段時間我都沒有向乙○○討回這筆錢」等語（見上開九十一年度查字第二八號偵查卷三第一七四頁至第一七七頁、第一八五頁至第一九三頁）。③查證人庚○○、癸○○二人與被告並無任何嫌隙仇怨，自無涉詞誣陷被告之可能，是其二人上開所陳，應堪足採信。④至證人癸○○、庚○○二人事後於原審審理時雖翻異前供，癸○○改稱：「庚○○因毒品案件遭羈押時，有透過我去找被告，看能不能交保，被告說這不是在台中沒有辦法怎樣，但他有幫我介紹律師，叫我要請律師，當時我有說要活動案件，但是被告說他那邊的人不熟，沒有辦法。至我在檢察官時說被告開口要四十萬元，而我僅籌到二十萬元，並已交給被告之事，並不是事實」等語，庚○○改稱：「我因毒品案件被羈押後，就請律師處理，律師是家人幫我請的。在看守所時癸○○有去看我，我叫他去找林先生（即被告）看看，看是否可以交保，癸○○有說要幫我問看看，但他並沒有告訴我說他為了我的事情去找被告，也沒有說活動交保要四十萬元。該案被告並沒有幫忙我，我也沒有送錢給被告」等語，核與其二人於調查站及偵查時所陳之上開情節不符，顯係事後迴護被告之詞，並不足取。

（二）①證人戊○○於調查站調查時證稱：「我前後與被告只見兩次面，第一次是地方法院判刑後，壬○○曾帶我去找一位很會官司之人（經指認為被告），壬○○朋友（經指認為黃金良）陪同前往被告台中烏日家討論重利案官司；第二次是我與壬○○一起去見被告，被告有表示他有辦法將我們官司處理到緩刑或是易科罰金，至於代價為何，他沒有向我提起」、「我與壬○○因重利罪遭判刑，我認為判刑過重，黃金良說他認識住在烏日的林法官（即被告），黃金良說只要花點錢，被告就能擺平官司，他願意居間介紹，黃金良介紹被告都是稱林法官，被告從未自稱自己是林法官，但我稱呼被告為林法官，被告都默認，黃金良先後曾兩次帶我與壬○○到被告烏日家討論案情，之後黃金良向我表示類似案件官司活動費大概需要四、五十萬元才能擺平，我就向許青龍借五十萬元。」、「之後黃金良打電話給我，表示被告在他家要與我討論案情，我就約壬○○到黃金良家，當時被告已開車到黃金良家門口，坐在駕駛座向我表示要來拿打官司的五十萬元，我就電請許青龍將錢送到黃金良住處，約十餘分鐘後，許青龍將款項送來給我，我親手將款項交給坐在車內的被告，被告拿到後就駕車離開。因二審維持原判，我就要求黃金良設法索回五十萬元，黃金良表示二審維持原判後，被告已將款項退還許青龍，我曾向許青龍求證無誤，退還過程我不清楚。」等語（見上開九十一年度查字第二八號偵查卷一第一０一頁至第一０二頁、第二二八頁至第二三０頁）。於偵查時結證稱：「我在調查站時所為之陳述是實在的，調查筆錄有照我的陳述記載，我有看筆錄，可以逕行引用該筆錄之內容。我在重利案件遭地方法院判刑一年六月後之九十年間某日晚上，壬○○曾帶我去找一位很會官司之人（經指認為被告）要打重利案之官司，前後大概只見面二次，第一次是壬○○的朋友（經指認為黃金良）陪同前往被告台中烏日家討論重利案官司，這一次被告有要求我將地院的判決書給他看，他說他要研究看看。第二次是我與壬○○一起去見被告，我有拿傳票給被告看，他看傳票是林照明

解，但是需要花錢，而且他也沒有講多少錢，是要依據法官的判決減輕的刑度或緩刑來決定要花多少錢，當天晚上他沒有跟我及壬○○提及一定的金額，而且和我說等事成後再給錢，但事後法官也沒有給我減輕或緩刑，我覺得我被乙○○（被告）騙了。當時因黃金良一直說林法官、林

一年度查字第二八號偵查卷第九六頁反面至第九七頁）。於原審審理時到庭結證稱：「我於地方法院被判刑後，經由老龜（黃金良）介紹說他高等法院有認識一個法官，可以幫我讓案件判輕一點。老龜說那個法官跟承辦案件的法官都是同事，可以幫我替同樣的法官疏通一下，他說這種案件應該沒有什麼問題，要帶我去認識一下，過了一個禮拜，他就帶我去跟那個法官（指被告）見面，見面時，老龜說那個法官（被告）是林法官，我就是這樣認識被告的，是在被告家裡認識的。當天是老龜、壬○○和我一起去的，是去談上開重利案件之事。第二次去被告家時，被告看了這個案件後，說要花錢，後來老龜（黃金良）告訴說大概要花五十萬元，是要疏通官司用的。我就請我姊夫的姊夫（即許青龍）騎機車拿錢去老龜（黃金良）家，由我親自將錢交給被告，錢是放在牛皮袋由我交給被告，交錢時應該只有許青龍看到，被告拿到錢後，都沒有說話就走了。後來這個案件還是判刑一年六月，被告有退錢。」等語（見原審卷一第二五五頁至第二六七頁）。②證人壬○○於調查站時證稱：「我告訴友人黃金良說我與戊○○因重利罪被判刑，黃金良表示他朋友即被告對法律相當有研究，並帶我及戊○○去被告烏日家會面，席間黃金良稱被告為林法官或林先生，被告看過我們的判決書後，指出我們聘請的鐘登科律師年少不經事，不僅未能充分掌握證據要件據理力爭，且因年輕在法院辯論時並不受法官之尊重採信，被告表示認識許多法界人士，所以能處理此案件，要我們透過律師影印卷宗供他研究，但因當時我與戊○○事情忙碌，並未依照被告指示委託律師影印卷宗。後來被告透過黃金良轉告我打電話給他，我就打電話給被告，被告向我詢問前述案件之案號，並表示他將親自去調卷。數日後，黃金良通知我及戊○○，通知我們至黃金良位於彰化縣和美鎮家中，被告要求我們更換律師，並介紹洪家鴻律師，表示我及戊○○的重利案件，如要縮短刑期至一年以下，需要律師費及活動費五十萬元，當時我因被告開價過高，非我所能負擔，所以不置可否，但戊○○聯絡許青龍前往黃金良家門口碰面後，戊○○、許青龍及被告先在門口談話後，戊○○答應被告的要求，隔天戊○○才告訴我已經親自將五十萬元交給被告了，並向我表示前述案件因他而起，所以他主動交付五十萬元給報告，以便解決該官司，避免困擾。戊○○有向我表示前述五十萬元是向許青龍借來的。事後戊○○有告知我說他有將五十萬元拿回來，但取回過程，我不清楚，也不清楚黃金良是否有獲得好處。」等語（見上開九十一年度查字第二八號偵查卷一第二四０頁至第二四二頁）。於偵查時結證稱：「我在調查站時所為之陳述是實在的，調查筆錄有照我的陳述記載，我有看筆錄。我是經黃金良的介紹才認識被告，大家都稱被告林法官，我曾去過他家中二次。因為「老龜」（黃金良）叫被告法官時，被告並無否認，所以我以為被告是

，但是當時被告有交代「老龜」說要先請律師，再去活動，他才有辦法，當時我有請律師，律師表示應沒有管道可以疏通，不要被騙」等語（見上開查字第二八號偵查卷一第八三頁至第八四頁）。於原審審理時到庭結證稱：「我為了上開重利案件，曾二次與戊○○由黃金良陪同一起去被告家找被告，第一次去時黃金良說被告是法官，我們是去請教被告要如何提出有利之資料才能夠判得比較輕，當時被告有要求我們拿判決書給他看。後來第二次去時有拿判決書給被告看，被告看了說我們在地院請的律師太年輕，辯論都沒有辯到重點，並說要介紹律師，但後來我們沒有去請被告介紹之律師。後來我到黃金良家，黃金良說被告需要金錢去運作官司之事，好像說是五十萬元，至於如何運作我不知道，他說被告說五十萬元給他後，那個案子就可以判輕一點。那個時候因為我沒有錢，我聽到這個消息後有跟戊○○商量過，我知道戊○○有將錢五十萬元交給被告，是事後戊○○告訴我的，錢是戊○○向人家借的。交錢時許青龍有在場，他就是借錢給戊○○的人，交錢時我和黃金良在裡面泡茶，所以我沒有看到他們交錢。後來高等法院維持原判後，被告有退錢。我在偵查時所說得話都是實在。」等語（見原審卷一第二六五頁至第二八０頁）。③證人黃金良於原審審理時到庭結證稱：「壬○○、戊○○二人我認識，他們住在我附近沒多遠，他們原不認識被告，因有一件重利案件，是我介紹他們去找被告。由我帶壬○○、戊○○二人去找被告看能否幫他們二人排解，被告案件看一看說要花錢，是當著我們三人的面說的。被告雖然當場沒有講多少錢，但電話中有跟我說要五十萬元。後來壬○○、戊○○有將錢交給被告，是在我和美家前交的，當時我在裡面，雖然沒有親眼看到交錢，但當天壬○○、戊○○有說將錢交給被告，被告就走。後來還錢的事，我知道，被告說這件事（上開重利案件）沒有辦法處理，錢要拿來還，還錢時有我、被告及許青龍三人在場，是在我家門前還的，因為上開五十萬元是戊○○向許青龍借的，所以還錢時是由許青龍來拿的，被告還錢時是以報紙包現金還的。」等語（見原審卷一第一００頁至第一０六頁）。④證人許青龍於調查站時證稱：「戊○○是我親戚，壬○○是戊○○的朋友，戊○○因討債牽涉官司，需五十萬元打官司，得知我有現金向我借錢。我同意數日後，戊○○要我將五十萬元現金拿到黃金良家，我到黃金良家門口時，戊○○與壬○○及不知名男子（經指認為被告）等三人已在門口等候，黃金良則在屋內，我將五十萬元交給戊○○，戊○○隨即將五十萬元交給被告，我就開車離去。事後我打電話給黃金良瞭解案情，黃金良表示該男子就是被告，黃金良才知道該五十萬元是我借給戊○○。借錢一個多月後，壬○○、戊○○二審維持原判，黃金良打電話給我，要我到他家拿回之前借給戊○○打官司之五十萬元。我到時被告及黃金良在場，我有跟被告打招呼，由我清點擺在桌上之五十萬元現金，我清點無誤後就離去。黃金良請被告介紹律師替戊○○打官司，因黃金良不識字，黃金良乃要我與被告對話，抄下律師姓名、地址及電話的情形。」等語（見上開九十一年度查字第二八號偵查卷一第二一七頁至第二一九頁）。於偵查時結證稱：「我在調查站時所為之陳述是實在的，調查筆錄有照我的陳述記載，我有看筆錄，可以逕行引用該筆錄之內容。戊○○是我的妻舅的太太黃如玉的弟弟，壬○○是戊○○的友人。壬○○因陪同戊○○去向人家討債，而牽涉到一件官司，二人同遭判刑一年餘，需要錢打官司。戊○○後來從我的妻舅得知我標到會款近六十萬元，就向我開口借錢，表示他因牽涉到一件討債官司，與壬○○同遭判刑一年餘，需要五十萬元打官司，我即將標得之互助會款中的五十萬元借給戊○○。後來有一天下午戊○○打電話給我，要我將五十萬元現金拿到黃金良住處，我到達黃金良住處門口時，黃金良在屋內，我乃將五十萬元交給戊○○，我就開車離開。當時我不清楚與戊○○在場之不知名男子是何人，事後我問黃金良，黃金良向我表示該男子就是被告，黃金良是我問他之後才知道當天該五十萬元是我借給戊○○的。戊○○借錢一個多月後，黃金良打電話給我，要我去拿回之前借給戊○○打官司之五十萬元，我依約到黃金良住處後，有被告及黃金良在場，被告就是之前我拿錢借給戊○○時站在黃金良家門口和戊○○在一起的那個人。被告知道我是當天拿五十萬元過去之人，我也知道五十萬元是交給被告運用，幫戊○○打官司。」等語（見上開九十一年查字第二八號偵查卷一第二二二頁至第二二五頁）。至證人許青龍嗣於原審雖翻異前供，改稱：「戊○○向我借五十萬元，我把錢拿到黃金良家交給戊○○，我錢交給戊○○，我就走了，我沒有看到戊○○如何處理這筆錢」等語，惟經核與其上開於調查站及偵查時所陳不符，顯係事後迴護被告之詞，不足憑採。此外並有00000

00000、0000000000號等電話通訊監察譯文在卷可稽（見上開九十一年查字第二八號偵查卷一第一八六頁只第一九一頁）。

（三）至被告於本院審理時雖另辯稱本件與其另已判刑確定之詐欺取財案件（本院九十二年度上易字第一四八號）係屬具有連續關係之裁判上一罪，本件應為該詐欺取財案件之確定判決效力所及云云。惟查該已判刑確定之詐欺取財案件之犯罪時間為八十九年一、二月間，有上開案號之刑事判決一份足稽（見本院卷一第七二頁至第八一頁），而本件被告向被害人戊○○、壬○○詐財部分之犯罪時間為九十一年四月間，向被害人庚○○詐財部分之犯罪時間為九十年七月間，與該確定判決案件犯罪時間相隔均已有一年五月以上，難認係基於概括犯意反覆為之，並不成立連續犯，是被告此部分所辯，亦不足取。

（四）又貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上之機會詐取財物罪，及刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪，其既遂、未遂之標準，係以他人已否為物之交付而置於行為人實力支配下為準，本件被告詐欺取得上開二十萬元、五十萬元時，其犯罪行為即均已完成，縱其事後曾將上開五十萬元部分退還予被害人許青龍，仍無礙於其上開犯罪既遂罪之成立，併此敘明。

（五）綜上所述，足證被告上開所辯顯係飾卸之詞，不足採信，是罪證明確，其上開犯行堪以認定。又被告於原審雖另辯稱被害人對於交付、收受金錢之時間、款項前後陳述不一，而認被害人之指訴顯有瑕玼云云，惟按人之記憶常隨時間之消逝而日漸模糊，且對於時間、確實金額等細節部分，一般人於不同時候之陳述不一有所出入乃屬常情，況本件自事發至今已四、五年，自不得以被害人、證人對於時間之記憶不一致，遽認上開被害人、證人之陳述為不可採，附此說明。

二、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文，而所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。另被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據；於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，亦為同法第一百五十九條之一第一項、第二項所分別明定。查本件①證人黃金良上開於原審所為之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第一項之規定，自得為證據。②證人戊○○、壬○○等二人均未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，反對該項供述得具有證據能力之被告（包括辯護人），亦未釋明該二證人上開供述有顯不可信之情況，是本院認該二證人上開偵查中之所為之陳述，並無顯有不可信之情況，依同法第一百五十九條之一第二項之規定，亦具有證據能力。③另證人癸○○、庚○○、許青龍等三人於調查站所為之上開陳述，經核與其三人於原審中所為之上開陳述不符（詳已如前述），但本院審酌其三人於調查站之證述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且較無來自被告或其他成員同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會，揆諸上開說明，其等於調查站中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依同法第一百五十九條之二之規定，其三人於於調查站中所為之上開陳述，自亦具有證據能力。

三、查被告行為後，關於刑法第五十六條之連續犯，雖經總統於九十四年二月二日公布廢除，並自九十五年七月一日起生效，惟廢除連續犯後須依數罪併罰之規定處罰，經比較後並非較有利於被告，依修正後刑法第二條第一項前段之規定，自應適用行為時即修正前刑法第五十六條之規定論以連續犯。又刑法第十條第二項關於公務員之定義，原規定為「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員。」，該項規定於上開時間亦經修正為「稱公務員者，謂下列人員：⑴依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。⑵受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」，修正後對於公務員之範圍加以限縮，經比較新舊法，被告無論依修正前後之刑法第十條第二項規定，均符合公務員身分，並非較有利於被告，依修正後刑法第二條第一項前段之規定，亦應適用行為時即修正前刑法第十條第二項之規定（最高法院九十五年度第八次刑事庭會議決議參照）。均合先說明。

四、按貪污治罪條例為刑法之特別法，應優先於刑法適用。該條例第五條第一項第二款依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會詐取財物罪，就詐取財物之要件而言，與刑法第三百三十九條第一項詐欺罪相同，均以行為人意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。因之，如依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物，即應論以貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上之機會詐取財物罪，不得論以刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪，再依同法第一百三十四條前段規定加重其刑。查本件被告係擔任本院紀錄書記官兼股長之職務，為依據法令從事公務之人員，竟假借職務上有了解一般刑事案件進行程序，蒐集各級法院裁判書類及假以自己所承辦案件得接觸、聯繫各級法院相關承辦人員之機會，對外自稱「林法官」，連續向上開被害人訛稱其本人院檢關係良好，可使各被害人所涉案件官司獲得輕判或免於入監服刑，使各相關被害人急於擺脫官司心理而陷於錯誤後，向被害人詐取上開活動官司費用，從中牟利，核其所為，係犯貪污治罪條例第五條第一項第二款之公務員利用職務上之機會詐取財物罪。其先後犯行，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依法論以一罪，並加重其刑。原審予以論罪科刑，固非無見，惟查（一）本件被告係犯貪污治罪條例第五條第一項第二款之利用職務上之機會詐取財物罪，已如前述，原判決認被告係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取材罪，顯有適用法則不當之違法。（二）公訴人原起訴法條雖認被告係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取材罪，惟於原審審理時已當庭變更起訴法條為貪污治罪條例第五條第一項第二款之公務員利用職務上之機會詐取財物罪（見原審卷二第一三七頁），原判決仍論以刑法第三百三十九條第一項之詐欺取材罪，而未依刑事訴訟法第三百條之規定予以變更起訴法條，亦有未合。（三）被告向被害人丁○○詐取財物部分，犯罪並不能證明（詳如後述），原判決就此部分亦予以論罪科刑，尤有違誤。（四）被告向被害人戊○○、壬○○詐取財物部分，與被告另於八十九年一、二月間向被害人許銘耀詐取財物而經本院另案判處有期徒刑二年十月，褫奪公權三年確定在案部分，並不成立連續犯，已如前述，原判決認兩者係具有連續關係之裁判上一罪，而不另為免訴之諭知，容有未洽。（五）被告於九十年間向被害人己○○、黃金城兄弟詐取財物部分，與上開已判刑確定之案件，犯罪時間亦相隔十個月以上，亦難認兩者係基於概括犯意反覆為之，故並不成立連續犯，原判決認兩者係具有連續關係之裁判上一罪，而不另為免訴之諭知，尚有未合。（六）原判決就採為判決基礎之證人陳淑玲、庚○○、蘇國宴等人所為之審判外陳述（調查及偵查筆錄），未說明何以具有證據能力之理由，亦有可議。被告上述意旨仍執前詞，否認犯罪，雖無理由，但檢察官上訴意旨指摘原判決依普通詐欺罪論罪適用法律顯有違誤，及原審未就被害人戊○○、壬○○、己○○、黃金城部分為實體判決，亦有不當云云，則非無理由，且原判決復有上述可議之處，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告身為司法人員，本應奉公守法，為民服務，回饋社會，竟利用被害人因案在其他法院涉訟，藉機從事司法黃牛詐騙錢財，嚴重破壞司法公正之形象，使司法之公信力蕩然無存，戕害司法信譽之情節重大，犯罪後仍飾詞否認犯罪，及其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處被告如主文第二項所示之刑，並依貪污治罪條例第十七條之規定，宣告褫奪公權五年，以示懲儆。又被告向被害人庚○○詐取之上開二十萬元（並未退還），應予追繳，發還庚○○，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。至被告向被害人戊○○、壬○○二人詐取之上開五十萬元，因已退還予該被害人（見上開證人黃金良、壬○○、戊○○等人之證詞），自毋庸再依貪污治罪條例第十條之規定諭知追繳沒收或以其財產抵償之，亦併此說明。

五、不另為無罪諭知部分：

（一）公訴意旨另以：①被害人丁○○（已於九十三年一月二十七日死亡）於八十九年保釋期間，透過友人癸○○介紹認識被告，被告自稱林法官，致使被害人丁○○誤認被告為高等法院法官，癸○○並告訴被害人陳淑玲，若有官司案件可請被告幫忙，九十年五月間，被害人丁○○因施用毒品案件遭臺灣臺中地方法院通緝，同年七月遭逮捕。於九十年七月間，癸○○至台中縣烏日鄉○○村○○路九十六巷四十一弄三十八號被告住處，代被害人丁○○向被告尋求協助，並交付現金二十萬元予被告做為活動費。事後癸○○並向被害人丁○○轉述稱：「被告乙○○表示可使妳僅裁定二十一天勒戒，不需送戒治」等語。惟被害人丁○○於觀察勒戒二十一天後仍隨即經法院裁定強制戒治，丁○○至此始知受騙，故於強制戒治期滿後，才親赴被告家中，索回上述二十萬元。②被害人己○○為黃金城之六哥，黃金城因觸犯槍砲彈藥刀械管制條例及煙毒案經判決確定後即將入獄服刑前，交代被害人己○○與號稱「林法官」之被告乙○○聯繫處理其官司事宜，並帶被害人己○○至被告家中，介紹其等相互認識，意欲使所涉案件減輕或免除其刑。被害人己○○於九十年間，在被告之上開住處，當面向被告要求可否代為疏通案件，被告表示該案承辦

十萬元外，他會先代墊二十萬元，此事經黃金城同意後，被告即著手處理，惟事後未果，黃金城未再支付二十萬元予被告。因認被告此部分亦涉有貪污治罪條例第五條第一項第二款利用職務上之機會詐取財物罪之罪嫌云云。

（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定；再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（最高法院三十年上字第八一六號、七十六年臺上字第四九八六號、四十年臺上字第八六號判例參照）。

（三）公訴人認被告涉犯上開犯行，無非係以被害人丁○○、己○○、黃金城之指訴、證人癸○○之證述等為其論據。惟訊據被告矢口否認有此部分犯行，辯稱：證人癸○○雖曾介紹伊與被害人丁○○認識，但伊並未自稱為林法官，亦未對被害人丁○○說若『有官司案件可請伊幫忙』，癸○○於九十年七月間亦未因被害人丁○○之毒品案件而交付二十萬元給伊做為活動費，至後來癸○○向伊要之錢，係伊向癸○○所借，且係二十五萬元，並非二十萬元。另伊與被害人己○○、黃金城兄弟雖認識多年，但伊並不知黃金城有上開槍砲彈藥刀械管制條例及煙毒等案件經法院判決確定即將入獄服刑之事，己○○亦未因而於於九十年間至伊住處，要求伊代為疏通案件，伊更無表示該案承辦法官可疏通，惟須花費八十萬元之事，黃金城亦未交付伊五十萬元云云。

（四）經查：

㈠證人丁○○於九十二年九月八日偵查時結證稱：「（問：你如何認識乙○○？何人介紹？乙○○如何自我介紹？平時交往關係為何？有無金錢往來或借貸關係？若有，何時借？何時還？有無支付利息？）我在八十九年間有吸食海洛因及安非他命習慣，而且當時是在保釋期間，因為當時己有吸食的前科，怕如果又被抓到的話會被裁定戒毒，當時我的朋友癸○○向我表示認識前述的台中高分院法官林先生，林先生可以幫忙處理我的案子，我第一次是在八十九年疧（詳細時間我記不清楚）由癸○○帶到林先生在台中縣烏日鄉的住處（詳細地址我不清楚），我向林先生說明我的案子並希望林先生能幫忙後，林先生表示要先調我案子的卷宗瞭解案情後再談，過了一個月左右，在九十年初，同樣是癸○○帶我到林先生家中辦理人壽保險投保，但都是林先生的太太（姓名我不知道）出面向我介紹洽談相關保險事宜」、「（問：乙○○曾否協助你或你的親屬處理官司問題？你或你親屬所犯何案？乙○○如何協助？結果為何？）我在九十年初向乙○○購買保險後，九十年五月間我遭台中地方法院通緝，九十年七月間我在中山高速公路左營收費站被逮捕，隨即被台中地方法院裁定勒戒，我父親到勒戒所看我的時候，有向我表示癸○○已經拿了二十萬元請林先先生幫忙，林先生可以讓我的案子僅被栽定勒戒二十一天即可，而不需要被送戒治，因為戒治要一年，可是在我勒戒二十一天完畢後，卻又被台中地方法院裁定轉戒治，我才知道林先生在我的案子上並沒有幫忙，所以在我戒治一年期滿後，癸○○要我向林先生要回前述二十萬元，我就到林先生在烏日鄉的住處拿回該二十萬元，並交還給癸○○」等語（見上開九十一年度查字第二八號偵查卷三第九六頁至第九八頁），足見證人丁○○指被告收受二十萬元之活動費，係聽自其父親所言，並非其所目睹；惟查：①證人即丁○○之父丙○○於本院審理時到庭結證稱：「我於九十年七月間雖曾至台中勒戒所去會見我女兒丁○○，但當時我並未向丁○○表示癸○○已經拿二十萬元請被告乙○○幫忙，可以裁定勒戒，不需要送戒治之語，我不認識被告，癸○○也未曾向我表示他曾拿錢給被告之事」等語（見本院卷二第三０頁）。②證人癸○○於調查站時亦證稱：「（問：丁○○透過你找乙○○協助的經過情形為何？）丁○○在九十年中因吸食毒品案遭法院通緝，在高速公路被警方逮捕，當我去警局探視她時，丁○○拜託我去找乙○○幫忙，之後我即帶十萬元現金去乙○○烏日鄉家中找乙○○，請他代為活動丁○○的案件，乙○○並沒有收下，僅表示要問看看，要我隔天再去找他，隔天我再去找乙○○時，乙○○表示沒有辦法，後來我就告訴丁○○的爸爸去探親丁○○時，告訴丁○○已經沒有辦法了，要丁○○死心」、「丁○○戒治一年期滿後，我曾叫丁○○去被告烏日家討回他向我借的三十萬元，當時被告有還二十五萬元，丁○○可能以為是去要回她支付給被告的活動費。錄音帶內容中我另外拿給被告二十萬元也是被告向我借貸的錢，不是活動費」等語（見上開九十一年度查字第二八號偵查卷三第一七五頁反面至第一七六頁），並不能證明證人癸○○確有因被害人丁○○上開毒品案件而交付被告活動費之事。益見證人丁○○上開所陳，顯係其個人臆測之詞，並無依據，尚難資為不利於被告之證明。③至證人癸○○嗣雖改稱：「丁○○被高速公路警察局逮捕時，經我拜託被告處理，當時被告表示只要十萬元即可讓丁○○勒戒後即可出獄，所以我當時有支付被告十萬元的活動費。爾後丁○○遭裁定戒治，我去質問被告，被告表示抱歉，亦表示十萬元暫時無法還，我已記不清楚被告事後有無償還。」等語，惟其此部分所陳，不僅與其上開所陳不符，且其陳稱「活動費是十萬元」，與證人丁○○所陳「活動費是二十萬元」，亦有不合，亦難執為不利於被告之認定。

㈡①證人己○○於調查站時證稱：「九十年左右，黃金城入監執行前，黃金城曾帶我至台中縣烏日鄉『林法官』家介紹林法官讓我認識，林法官就是被告，不記得被告如何自我介紹，黃金城告訴我說被告是法官，希望我在他入監時幫他與被告協調看是否可少關幾年。黃金城入監執行後，透過我找被告是希望被告能讓他審判中之案件判決無罪或少判幾年。因為黃金城告訴我說被告是法官，我們認為被告有能力使黃金城審理中之案件無罪或少判幾年。我及黃金城拜託被告處理的案件有一件槍砲、一件販毒，被告說會想辦法看能不能讓黃金城無罪或少判幾年，但被告後來什麼都沒做」、「黃金城入獄前曾向我表示他有一筆錢（約五十萬元）在被告那邊，我認為是酬謝被告處理官司的代價，黃金城因有求於被告，讓被告仲介購買鉅額保險」、「被告係於我拜託他處理黃金城之案件找他時，拿兩張面額各為十萬元支票要求我代為票貼，所以我才會替他找人代為票貼，我只票貼一張支票，所以被告打電話給我表示另一張也到期了，希望我能夠幫他票貼，但我告訴他我也缺錢，票貼時被告有支付利息，依照交易習慣，金主會從中扣除利息」、「黃金城在押期間，曾要我詢問黃金城要執行無期徒刑的那一件，我在被告家中當面詢問被告，被告表示這個官司需要用八十萬元處理，除了黃金城在他那放的五十萬元外，他還會先代墊不足的二十餘萬，後來我經黃金城同意後回覆被告表示黃金城同意了，請他去進行」、「被告並未表示八十萬元要如何處理，且因被告沒有跟『要處理的對象』談成，所以黃金城並沒有給被告代墊款，且還向被告追討他入獄前之五十萬元。被告曾向我借錢，但我都沒借他」各等語（見上開九十一年度查字第二八號偵查卷二第一二０頁至第一二五頁）。②證人黃金城調查站時證稱：「我經友人介紹認識被告，有人跟我說被告是台中高分院法官，我曾請被告吃飯，席間稱被告為『林法官』，被告亦未否認，我在該飯局曾請被告幫忙當時訴訟中之煙毒案，被告表示他有辦法可以幫忙。我因為急於處理槍砲及煙毒案曾多次到被告家，第一次去被告家請他疏通法官，被告表示沒問題，當時被告尚和我討論行賄法官或他要幫我忙之金額。半個月後，被告打電話跟我表示他太太從事保險業欠缺業績要我投保，我當時就知道被告是要我以投保名義來支付他幫忙疏通官司費用，我立刻就答應，曾多次投保亦曾介紹友人林慧英、辛○○投保，林慧英是單純投保，辛○○是因當時涉嫌煙毒案希望被告幫忙疏通而向被告買保險，我曾以聊天口吻告訴辛○○估算她的案子要給被告三、四十萬元才能擺平」、「在前述投保期間被告曾以欠錢名義先後二次向我借款分別為三十萬、三十二萬元，共計六十二萬元，我為求能經被告幫忙擺脫官司，都是立刻以現金帶到被告住處親自交給被告。被告至今尚未將錢還給我」、「己○○是我六哥，九十一年我在台中監獄執行期間，曾經透過己○○至被告住家詢問槍砲、煙毒二件官司疏通法官之情形，黃金和後來到台中監獄與我會面時，表示被告只跟他說『我知道了，我知道了』而已」等語（見上開九十一年度查字第二八號偵查卷二第四七頁至第四九頁），於偵查時結證稱：「因為需要被告幫忙處理官司，有求於他才會借他錢並答應他投保」等語（見上開九十一年度查字第二八號偵查卷二第六０頁反面）。③依證人己○○、黃金城二人上開所陳，均僅能證明其二人曾因欲請被告代為疏通官司，而代被告貼現支票或借錢予被告或答應被告投保等事，尚無法證明被告確有因黃金城之上開案件，而向其二人詐取活動費之事。④至卷附之被告與被害人己○○、黃金城兄弟二人，有關0000000000、0000000000號等電話對話中，經核亦均不證明被告確有向其二人詐取活動費之事，亦有上開電話通訊監察譯文在卷可稽（見上開九十一年查字第二八號偵查卷二第九九頁至第一００頁、第一二七頁至第一三二頁）。

（五）此外復查無其他確切證據足以證明被告確有向被害人丁○○、己○○、黃金城等人詐取上開活動費之犯行，是此部分被告之犯罪並不能證明。惟因公訴人認此部分與上開科刑部分係屬具有連續關係之裁判上一罪，故不另為無罪之諭知，亦附此說明。

六、據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、貪污治罪條例第二條、第五條第一項第二款、第十條第一項、第二項、第十七條、刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第三十七條第二項、修正前刑法第五十六條，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。