臺灣高等法院 臺中分院95年度上重訴字第75號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　95年度上重訴字第75號

上訴人

臺灣彰化地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

乙○○

指定辯護人

黃錫卿律師

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院95年度訴字第360號，中華民國95年9月13日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署95年度偵字第364號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○（綽號「家資」、「阿國」）前因違反藥事法（轉讓禁藥）案件，經原審以87年度訴字第697 號刑事判決判處有期徒刑1 年，不服提起上訴，經台灣高等法院台中分院判決上訴駁回而告確定，經入監服刑，於 93年7月30日獲假釋出監，所餘期日並交付保管束，後於 93年9月12日假釋期滿，未經撤銷，以執行完畢論。詎其不知悔改，與同居女友謝繐米（受通緝，俟緝獲後，再予審結），不思正業，為謀不法利益，竟共同基於販賣毒品之概括犯意聯絡，自民國（下同）94年9月間某日起，以行動電話號碼0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話作為販毒用之聯絡電話，及乙○○所有車號F8E-85 6號黑色重型機車為交通工具，在彰化縣溪湖鎮、員林鎮、大村鄉、竹塘鄉等地區，以每包新臺幣（下同）5百元至5千元之價格，多次販賣第1級毒品海洛因。渠等販毒方式係由乙○○及謝繐米向姓名年籍不詳綽號「小寒」之人購入毒品後，在彰化縣溪湖鎮住處、大村鄉現租住處或彰化縣員林鎮不詳地址租屋處等地點，以鏟管將毒品摻入糖粉稀釋後，以電子磅秤秤重，再裝入分裝袋內加以分裝，俟欲購買毒品者以上開5支行動電話與乙○○、謝繐米聯繫購買毒品之種類、數量及交易地點（例如彰化縣溪湖鎮星期6夜市、員林鎮○○路○段加油站、員林鎮○○路「天生好手撞球店」、大村鄉大村國小前、竹塘鄉慈航宮、員林鎮原審門口或員林客運等地）後，由乙○○親自或與謝繐米一同或交由謝繐米前往送貨取款或由購毒者前往乙○○溪湖住處購買，販售之價格為每包5百元至5千元不等。渠等即以此方式，共同連續販賣第一級毒品海洛因如下：

㈠自94年9月底起至同年12月29日止，連續4次販賣第一級毒海洛因予邱俊名（另案偵查中），交易地點都在彰化縣溪湖鎮星期6 （西環路）夜市，每次價錢1000元至5000元不等，金額共計1萬3000元。

㈡自94年11月間起至94年12月間止，連續販賣9 次第一級毒海洛因予蔡昌盛（另案偵查中），交易地點同縣溪湖鎮乙○○住處樓下（計有5次）、同縣員林鎮莒光陸橋（計有3次）、同縣大村鄉○○路與過溝巷口（1 次，此次交易時間係94年12月20日15時10分時，金額920 元），計交易價錢500元有5次，1000元有3次、920元有1次，金額共計6420元。

㈢自94年12月初至查獲日止，連續四次販賣第一級毒海洛因予陳仲宜（另案偵查中），交易地點在同縣員林鎮○○路○段加油站旁，計交易價錢1000元有3次，2000元有1次，金額共計5000元。

㈣自94年8 月初起，連續10販賣第一級毒海洛因予洪浩健（另案偵查中），交易地點都在同縣中山路二段加油站、莒光路天生好手撞球店路旁及同縣大村國小（此次係94年12月15日）等地，計交易價錢1000元有1 次，500元有9次，金額共計5500元

㈤於94年10月22日13時45分，在同縣溪湖鎮○○路全國超市，販賣第一級毒品海洛因予黃義龍，交易價格1000元；後於同年11月5 日19時58分許，在同縣竹塘鄉慈航宮，續販賣第一級毒海洛因予黃義龍（另案偵查中），交易價錢2000元。

㈥於 94年11月5日，販賣第一級毒海洛因予許坤祥（另案偵查中），交易地點在同縣溪湖鎮○○里○○街105號2 樓，交易金額1000元。

㈦自94年10月間起，連續10次販賣第一級毒海洛因予耿廣德（另案偵查中），交易地點在彰化縣溪湖鎮乙○○住處附近之寺廟，計交易價錢3000元有1 次，1000元有6次，500元有3次，金額共計10500元。

㈧自94年10月底起，連續4 次販賣第一級毒海洛因予邱錫賢（另案偵查中），交易地點都在同縣溪湖鎮○○里○○街105號樓下，計交易價錢1000元有1次，500元有3次，金額共計2500元。

㈨94年10月27日、28日、31日及11月1日，連續4次販賣第一級毒海洛因予王斯文（另案偵查中），交易地點在同縣溪湖鎮○○里○○街105號附近，計交易價錢1000元有3次，3000元有1次。金額共計6000元

㈩自94年11月起，連續4 次販賣第一級毒海洛因予邱天賜（另案偵查中），交易地點在同縣員林鎮○○路○ 段加油站、原審門口及員林客運站前等地，計交易價錢500元有3次，3000元有1次，金額共計4500元。嗣於94年12月29日14時25分許，為警持搜索票在乙○○、謝繐米位於彰化縣大村鄉○○○路276-17號租住處執行搜索當場查獲，並扣得乙○○、謝繐米所有第一級毒品海洛因合計15包（淨重13.55公克）、糖粉（毛重20.6公克）1包、電子磅秤2臺、中型分裝袋1包、分裝袋6 包、鏟管2支、小鏟管1支、黑色手提包1個、行動電話5支（內含門號0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號SIM卡）及販賣海洛因所得之現金3000元（上開所得只有此3000元在其身上）；與友人「愛玲」所有塑膠封口機1臺。

二、案經彰化縣警察局移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、販賣第一級毒品部分：

一、訊據上訴人即被告乙○○對上列其與女友謝繐米，共同多次販賣第一級毒品海洛因予邱俊名、陳仲宜、洪浩健、黃義龍、許坤祥、耿廣德、邱錫賢、王斯文、邱天賜及蔡昌盛等人之犯行，於原審行準備程序及審理中，及於本院供承不諱，核與共犯謝繐米與證人邱俊名、陳仲宜、洪浩健、黃義龍、許坤祥、耿廣德、邱錫賢、王斯文、邱天賜、蔡昌盛等人於警詢、偵查中，所證述之情節大致相符，且共犯謝繐米於偵查中亦明白證稱受被告指示交付海洛因予陳仲宜等人，另扣案之白色粉末經送鑑驗，證係海洛因無誤，有法務部調查局鑑定通知書1紙可證。此外，並有毒品海洛因合計15包、糖粉1包、電子磅秤2臺、中型分裝袋1包、分裝袋6包、鏟管2支、小鏟管1支、黑色手提包1個、行動電話5支（內含門號0000000 000、0000 000000、0000000000、0000000000號SIM卡）、塑膠封口機1臺及販賣海洛因所得3000元扣案可稽，通訊監察譯文1份、電話通聯紀錄1份、現場蒐證錄影翻拍照片74幀、車籍查詢資料1份、電話查詢資料1份在卷可稽。是本件罪證明確，被告乙○○之犯行，足以認定。

二、我國刑法於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行（下稱新法；修正前刑法下稱舊法）後，依最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議決議內容，有關新舊法之適用原則如下：

㈠新法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第 2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。

㈡基於罪刑法定原則及法律不溯及既往原則，行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，必行為時與行為後之法律均有處罰之規定，始有新法第2條第1項之適用。

㈢比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。

㈣從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律。本件被告行為後，刑法關於共犯、連續犯、累犯、沒收等規定均有修正，依前揭最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議內容，應綜其全部罪刑之結果而為比較後，始得判斷應適用新法或舊法，經為如附表所示之比較後，認本件依刑法第2條第1項前段，就連續犯、累犯等適用，應依舊法適用，且就從刑部分，亦應施用舊法之規定。

二、按海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第1項所定之第一級毒品，故核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告與案被告謝繐米間，就所犯上開罪行，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告為販賣海洛因而持有海洛因之低度行為為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次販賣海洛因犯行，時間緊接，手段相似，而觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，依法以一罪並加重其刑（按販賣第一級毒品，其法定刑為死刑或無期徒刑，依法不得加重）。被告前因違反藥事法（轉讓禁藥）案件，經原審以87年度訴字第697號刑事判決判處有期徒刑1年，不服提起上訴，經台灣高等法院台中分院判決上訴駁回而告確定，經入監服刑，於93年7月30日獲假釋出監，所餘期日並交付保管束，後於93年9月12日假釋期滿，未經撤銷，以執行完畢論。此有被告前案紀錄表乙紙附卷可稽，茲於5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯，並遞予加重其刑。（按販賣第一級毒品，其法定刑為死刑或無期徒刑，依法不得加重）。

三、原審對被告予以論罪科刑，固非無見，惟查被告雖為累犯，販賣第一級毒品多達10次，惟所販賣之數量不多，總金額僅57420 元，顯係被告因施用毒品致花費太大，而販賣毒品所得用以購買毒品供自己施用，所犯情節非重，且坦承犯行，其所犯最輕本刑為無期徒刑，有情輕法重之情形，犯罪情狀顯可憫恕，如處以法定之最低度刑無期徒刑，仍嫌過重，應依刑法第59條酌減其刑，惟原審此部分未依刑法第59條減刑，即有未當，被告上訴據此指摘原審此部分判決不當，其上訴為有理由，原審此部分判決既有可議，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告販賣第一級毒品次數、數量，而毒品對社會所生之危害不輕，妨害國人健康甚鉅，及其犯罪之動機、品行、智識程度，及犯罪後坦承犯行，非無悔意態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。扣案之海洛因15包（淨重13.55公克）應依毒品危害防制條例第18條第1項前段宣告沒收銷燬之，糖粉（毛重20.6公克）1包、電子磅秤2臺、中型分裝袋1包、分裝袋6包、鏟管2支、小鏟管1支、黑色手提包1個、行動電話5支係供被告犯罪所用之物；現金3000元係販賣海洛因所得之物，均係被告有，業據被告於警訊及原審審理中供承明確，故依法予宣告沒收。而被告連續販賣第一級毒品海洛因所得新台幣57420元，應予沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

貳、販賣第二級毒品部分：

一、公訴意旨另略以：被告與同案被告謝繐米尚有販賣第二級毒品安非他命予邱俊名、許坤祥，因認被告涉有共同連續販賣第二級毒品之犯行云云。經查：（一）本件之扣案物與安非他命有關者，僅吸食器1 組，未查得毒品安非他命（非似本件查獲為量非少之海洛因，此印證被告確有從事販賣海洛因之舉）是若被告確有販賣安非他命，焉有未查獲包裝妥適或散裝之安非他命，故被告陳稱伊本身有施用安非他命，但未從事販賣安非他命之犯行，並非空言。（二）查獲毒品之偵查舉動，常從通信監察著手，因於彼時，無論販毒者或購毒者，均於未防範之下，陳述所需毒品種類、數量、金錢及交易地點等情，而觀偵卷內附『①被告與邱俊名之監聽譯文：Ｂ（邱俊名）：我鴨蛋啦，粗的有辦法處理嗎？Ａ（被告乙○○）：沒有辦法。②被告與許坤祥之監聽譯文：Ｂ（許坤祥）：家資，我阿祥埤頭阿祥。Ａ：做什麼？你那裡有沒有男生（此在販毒之術語，粗者指安非他命，細者指海洛因；男生指安非他命，女生指海洛因），我要２錢，那裡１錢多少少？Ａ：1錢6千元。Ｂ：我等一下過去拿，你幫我調一下貨。Ａ：好。』，益見被告本身並沒有安非他命可供販賣，，否則邱俊名既已向其購得海洛因，若被告果有安非他命，何須一口答稱「沒有辦法」。再者，參之許坤祥於原審審理中，結證稱：「但是事後沒買（指前有打電話無誤），因為東西不好，是朋友拜託」等語，足見被告所辯未販賣安非他命等語，尚可採信。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第1 項分別定有明文。又按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；另按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；復按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法；末按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知；最高法院著有30年度上字第816 號判例、40年度臺上字第86號判例、76年度臺上字第4986號判例、92年度臺上字第128 號判例可資參照。

三、檢察官上訴仍依據前所提出之證據，指訴被告有此部分犯行，惟檢察官之指訴不足以認定被告有為此部分犯行，原審理由已詳加敘明，因認此部分不能證明被告犯罪，乃諭知被告無罪之判決，核無不當，檢察官此部分上訴為無理由，應予駁回。

參、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、修正前刑法第11條前段、第28條、第38條第1項第2、3款第47條、刑法第59條、修正前刑法第56條，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第18條第1項查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。

毒品危害防制條例第19條第1項犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。