臺灣高等法院 臺中分院95年度上更(二)字第58號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　95年度上更(二)字第58號

上訴人

即被告

己○○

選任辯護人

李慶松律師

上訴人

即被告

乙○○

指定辯護人

許宏達律師

上訴人

即被告

丙○○

選任辯護人

陳育仁律師

上訴人

即被告

丁○○

選任辯護人

林益輝律師

上訴人

即被告

戊○○

選任辯護人

王正喜 律師

上列上訴人等因貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺中地方法院91年度訴字第500號中華民國92年1月28日第一審判決（起訴案號：

臺灣臺中地方法院檢察署88年度偵字第18949號、90年度偵字第1

4073號）提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下

：

主文

犯罪事實

一、己○○於民國（下同)83年3月1日至87年2月底止，擔任台中縣大雅鄉鄉長，依法負責該鄉公所發包公共工程投標廠商之指定及底價之核定，暨督導綜理全鄉行政業務，該鄉公所之工程發包，屬其主管及監督之事務；乙○○則於上開期間擔任該鄉公所總務職務，主管工程發包業務，兩人均為依據法令從事公務之人員。戊○○係「朝希土木包工業」（以下簡稱朝希工業）負責人，另「寬達土木包工業」（以下簡稱寬達工業）、「育晉企業有限公司」（以下簡稱育晉公司）之負責人雖分別登記為劉彥伶（戊○○二女兒）及劉美華（戊○○大女兒），惟該等企業之實際負責人亦均為戊○○。

二、己○○於擔任大雅鄉鄉長期間，大雅鄉公所陸續辦理如附表一所示之小型工程發包，己○○利用掌握該鄉公所發包投標廠商指定之機會，明知依據「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」及「台中縣政府暨所屬機關學校營繕工程及購置定製財物作業要點」規定，辦理比價應通知殷實廠商 3家到場比價或取具 2家估價單比價辦理，惟己○○認有機可乘，藉職務上有權指定廠商之機會，竟基於圖利戊○○，使其得以憑藉借牌圍標取得工程之概括犯意，明知為違背法令，仍先後依照戊○○提供之朝希工業、一心土木包工業（以下簡稱一心工業，負責人為劉信熙）、吉星土木包工業（以下簡稱吉星工業，負責人為吳明亮）、寬達工業、真順意土木包工業（以下簡稱真順意工業，負責人為吳家榮）、泰山土木包工業（以下簡稱泰山工業，負責人為儲志高）或「萬里營造有限公司」（以下簡稱萬里公司，負責人林秋松，戊○○之子劉鴻寬則為股東）等廠商名單，連續於發包簽呈上批示指定，或批示由與其具有上開圖利概括犯意聯絡之乙○○指定上述廠商中之其中 3家參與工程比價，而排除其他廠商參與競標之機會。而乙○○又另行基於洩漏關於中華民國國防以外應秘密之消息之概括犯意，於通知戊○○至公所領取 3份工程標單時，或由乙○○主動，或由戊○○加以詢問下，洩漏該項工程預算予戊○○，因戊○○已知悉工程預算，且陪標廠商未為實際競標，戊○○即均依據乙○○所洩漏之預算金額，以如附表一所示之得標金額，自行或囑由不知情之大女婿薛明順、四女劉美雅先以欲得標之廠商及其他 2家陪標廠商之名義填寫3份不實標單，再自費購買3份供為押標金之支（本）票，代其他 2家廠商繳納押標金後，持向借牌陪標之2家廠商蓋用大小章後投遞，因其他2家廠商並無意願且未實際支付標金參與競標，故於開標時，僅戊○○或其家人到場，其他 2家廠商均未到場關心，致戊○○得以圍標方式，連續得標承攬上述大雅鄉小型工程，每件工程並因此獲取如附表一所示之不法利益。

三、丙○○於87年3月1日繼己○○之後當選為大雅鄉鄉長，依法負責該鄉公所發包公共工程投標廠商之指定及底價之核定暨督導綜理全鎮行政業務，該鄉公所之工程發包業務為其主管及監督之事務；丁○○於 87年3月2日至88年5月16日止，擔任該鄉公所總務職務，主管工程發包業務，均為依據法令從事於公務之人員。丙○○於擔任大雅鄉長期間內，利用掌握台中縣大雅鄉公所發包投標廠商之指定機會，明知依據「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」及「台中縣政府暨所屬機關學校營繕工程及購置定製財物作業要點」規定，辦理比價應通知殷實廠商 3家到場比價，惟經戊○○請託，竟基於使戊○○圍標工程得利之概括犯意，明知為違背法令，連續自 87年3月間起，於辦理如附表二所示之工程發包時，按戊○○提供之「朝希工業」「寬達工業」「萬里公司」、「瑞祥營造有限公司」（以下簡稱瑞祥公司）「吉峰營造有限公司」（以下簡稱吉峰公司）及「嘉慶營造有限公司」（以下簡稱嘉慶公司）等廠商名單，連續於發包簽呈上批示指定，或批示由與其具有上開圖利概括犯意聯絡之總務丁○○指定上述廠商中之其中 3家參與工程比價，而排除其他廠商參與競標之機會。嗣於招標時，丁○○又另行基於洩漏中華民國國防以外應秘密之消息之概括犯意，於通知戊○○至公所領回3份工程標單時洩漏工程參考價格(即告以其將工程預算刪減零頭後之參考價格），使戊○○能依據洩漏之工程參考價格，自行或囑由不知情之大女婿薛明順、四女劉美雅分別填寫3份不實標單，並購妥3份押標金支（本）票，代其他 2家廠商繳交押標金，再持向借牌廠商用印後投遞，因其他2 家廠商並無意願且未實際繳交押標金參與競標，於開標時，僅戊○○或家人到場參加，使戊○○得以如附表二所示接近底價之價格圍標取得承攬大雅鄉公所小型工程，每件工程並因此獲取如附表二所示之不法利益。

四、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局中部地區機動工作組（以下稱中機組）調查後，經該組移送檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據被告己○○、乙○○、丙○○、丁○○均矢口否認有貪污等犯行，辯稱如下：

㈠被告己○○辯稱：伊都是依法辦理招標，廠商都是鄉代表推薦的，伊不知指定參與競標之廠商均係屬於被告戊○○之關係企業，底價伊看完就密封了，只有伊一人知道，伊沒有洩漏底標，開標都是秘書徐星福主持的，伊只選擇 3家績優廠商，是誰得標伊就不曉得了，伊和戊○○之間純粹是借貸關係云云。

㈡被告乙○○辯稱：底價在發標之流程中，是由伊先呈閱鄉長看完後就密封了，伊並沒有告訴廠商底價是多少云云。

㈢被告丙○○辯稱：伊係依法辦理招標，並不知道戊○○找一些不實之廠商來競標，伊亦不知指定參與競標之廠商均係屬於被告戊○○之關係企業云云。

㈣被告丁○○辯稱：伊不認識薛明順，廠商名單是伊以簽呈簽請鄉長核定通知廠商來比價，工程底價是開標當天早上鄉長核定交給秘書，不可能事先洩漏給廠商，底價只有鄉○○道，伊不會知道，有時因為被告戊○○一直煩伊，伊會告訴被告戊○○預算金額云云。

二、按政府採購法係於87年 5月27日經總統制定公布，並自公布後1年施行。而於施行後前半年之緩衝期內，即自88年5月27日起至同年 12月30日止，金額在200萬元以上之工程，應採公開招標，而自 89年1月1日起則改為金額在100萬元以上之工程，應採公開招標。另於政府採購法 88年5月27日施行前，依照「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」第 6條規定：營繕工程在一定金額（審計部於80年2月1日所定之一定金額為新台幣5000萬元）百分之10以下者，得由該機關首長授權經辦單位取具 2家以上之估價單進行比價。再「台中縣政府暨所屬機關學校營繕工程及購置定製財物作業要點」（刊登於台中縣政府公報82年秋字第13期）附表所載，金額在 50萬元至未達500萬元之工程，其辦理程序及方式，係掛號通知殷實廠商3家領取標單訂期比價，又金額在500萬元至未達1000萬元之工程，則係以公開比價方式辦理，亦即應張貼公告，俟投寄標單資格達 3家始得開標。而機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例第 2條規定：各機關營繕工程及購置、定製、變賣財物之稽察，依本條例之規定。同條例第 6條規定：各機關營繕工程及購置、定製、變賣財物，在一定金額以上者，應公告招標辦理之；未達一定金額而在一定金額百分之10以上者，得比價辦理之；其在一定金額百分之10以下者，得由該機關首長授權經辦單位，取具 2家以上估價單，進行比價或議價辦理之。同條例第15條規定：營繕工程及購置、定製財物決標時，應以合於投標須知之規定，並在底價以內之最低標價為得標原則；如最低標價超過底價不及百分之10，主辦機關認為必須決標時，得敘明理由，經審計機關監視人員報請審計機關決定之。前項決標，如主辦機關認為最低標價顯不合理，有降低品質之虞，或其他特殊情形，得採用次低標價或最低標價超越低價百分之10以上未達百分之20者，得由主辦機關敘明理由，報上級主管機關核准，經審計機關同意決定之；其超越底價百分之20以上者，應另行招標。前二項所稱底價，應由主辦機關與監視人員於開標前核定之。同條例第16條規定：凡營繕工程及購置、定製、變賣財物之開價、比價，應公開為之，並得採通信投標；必要時，決標得不通知投標人到場。同條例第17條規定：開標及比價前，對於預估底價及各商號所投標價，應嚴守秘密。但變賣財物之預估底價，經審計機關之同意，得先行宣布或公告之等相關重要規定，均係「台中縣政府暨所屬機關學校營繕工程及購置定製財物作業要點」規定之所本。且經原審向台中縣政府函詢，業據覆稱：「有關本府前實施之『台中縣政府暨所屬機關學校營繕工程及購置定製財物作業要點』，係依據『機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例』，報請審計部臺灣省臺中市審計室核備後據以施行」等情，亦有該府92年1月2日府工工字第9133684400號函份在卷可憑（見原審卷㈡第153頁）。參酌：

㈠被告蔡佰林於中機組89年 1月27日詢問時供稱：「我在大雅鄉公所任鄉長期間，鄉公所辦理工程比、議價均係依據台中縣政府頒訂之『台中縣政府暨所屬機關學校營繕工程及購置定製財物作業要點』及其附表來處理，其目的係透過比、議價之程序來尋求最低價格完成工程以節省公帑」、「工程款項在新台幣500萬元以上至1000萬元(不含1000萬元）以內者採公告比價，其程序為：一、投寄標單資格達 3家始得開標。二、張貼公告在公所公告欄 5日以上。三、通知本地公會轉知會員參加。四、計畫預算由稽核小組審議，主辦單位派員驗收，稽核、主計單位派員負責監標、監驗。工程款項在500萬元以內50萬元以上者採通知比價，掛號通知殷實廠商3家領取標單訂期比價，驗收、監比、監驗由主辦單位及主計室派員負責。 1萬元以上未達50萬元以內者採比價辦理，由主辦單位取某 2家估價單比價辦理，監比、監控、驗收等均由主辦單位派員辦理，未達 1萬元部分，採議價處理，由主辦單位取某 1家估價單逕與廠商以議價方式辦理，監議、驗收、監控亦均由主辦單位派員辦理」、「（問：比、議價廠商名單由何人指定？指定比、議價廠商之依據為何？）由我本人逕行指定 3家殷實廠商參與比、議價，因係屬鄉長職權，所以我未特別注意有無其他法令依據」、「工程底價係由我核定，在工程發包前負責發包業務之總務人員會陳送參考底價給我，我通常會將參考底價酌予刪減核定底價，沒有特別之依據，至於工程預算皆由建設課依該工程需求配合預算來訂定，再陳送予我來核定，通常該項金額我皆不會變動」、「未經我指定之廠商無法取得比、議價之標單，故亦無法參與比、議價」等語（見中機組調查卷第19至22頁）。

㈡被告丙○○於89年 1月28日中機組詢問時供稱：「大雅鄉公所辦理工程發包在88年 5月27日政府採購法公布施行以前，係依『機關營繕工程及購置定製變賣財物稽查條例之規定』辦理，另依省頒之規定工程預算金額在新台幣 500萬元以下之工程發包，係採邀集 3家以上殷實優良廠商參與比價方式辦理發包。在政府採購法施行後迄88年12月底止，工程預算金額在 200萬元以下者，依規定採上述邀商比價方式辦理。惟於89年1月起，工程預算金額100萬元以下之工程，始得採上述邀商比價方式辦理發包。而邀商比價的目的，乃使參與比價之廠商有公平競爭的機會，而以競標價中之最低標為得標承作廠商」、「大雅鄉公所發包之工程底價均係由我親自核定底價，工程承辦技士丁○○於各工程開標前1至2小時，均會將底價信封親呈由我核定工程底價，而底價單上，承辦技士會填寫工程名稱及工程預算金額並蓋用承辦技士職章，我則於核定底價欄親填金額並蓋用我的鄉長職章後，裝入信封內密封，並於 3騎縫章處蓋印我的職章後，交由承辦人員保管。而我核定工程底價之金額，通常係依承辦技士填載之工程預算金額予以酌減零頭，取整數之金額核定底價數額」等語 (見中機組調查卷第50至53頁)。

㈢被告乙○○於89年6月28日中機組詢問時供稱：「(問：你任職大雅鄉公所總務期間，業務為何？）主要業務係負責本公所工程及採購案之發包」、「（你任職總務期間，辦理工程比、議價，廠商名單是否皆由蔡佰林指定？指定廠商之依據為何？）是的。除了蔡佰林出國期間或請假，否則皆須由鄉長蔡佰林指定廠商」、「據我瞭解，工程發包、辦理比價、議價之目的，應該是希望經由廠商之價格競爭，能以最低價格發包，節省公帑。另外，未經鄉長指定之廠商，即無法參加比、議價，我也不會通知他們參加比、議價」、「本公所建設課會先設計估算工程預算書，我會依據預算書所載發包工程費（已扣除工程管理費部分），填載於底價核定表『預算金額』欄內，呈請蔡佰林核定，之後，由蔡佰林自行彌封，再交由我保管，直至比價會議當日，再由主持人秘書徐星福拆封，作為比價之依據」等語（見中機組調查卷第36至39頁）。

㈣被告丁○○於89年1月28日中機組詢問時供稱：「(問：大雅鄉公所辦理比價的程序為何？）大雅鄉公所在完成工程設計編定後，即交由我辦理發包程序，我依工程預算金額於 500萬元以下、50萬元以上之工程，即辦理指定 3家廠商公開比價之作業，並以簽呈方式簽擬邀請指定之 3家廠商參與比價，經鄉長批可後，即以函稿掛號通知指定之廠商至秘書室領取標單，經開標簽訂合約後，即擲回原委託單位辦理後續工作。另時間緊迫時則以電話通知廠商領取標單」、「廠商未經指定不能領取標單，亦不得參與比價」、「指定比價廠商名單係由我簽擬，逐級陳核後由秘書張敏恭代為批定，惟每件工程我在簽擬廠商名單前，均會先行請示鄉長丙○○如何簽擬廠商名單，丙○○即會告知我簽擬之廠商名單，我即依丙○○指示簽擬指定參與比價廠商於簽呈中供長官批示」、「我純係依丙○○指示簽出指定比價廠商，我本人並無選擇比價廠商之權力」等語（見中機組調查卷第82至84頁）。

㈤依上開供述內容，被告己○○、丙○○、乙○○、丁○○等人係與發包業務有關之公務人員，對上開規定應無不知之情形，且本案均係發生於 88年5月27日政府採購法施行前，是該87年5月27日制定公布，88年5月27日始施行之政府採購法相關規定於本案並不適用；依前所述，本案之大雅鄉公所小型工程發包，係依據「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」及「台中縣政府暨所屬機關學校營繕工程及購置定製財物作業要點」相關規定，辦理比價應通知殷實廠商 3家到場比價或取具 2家估價單比價辦理。依上規定可知，辦理招標業務應遵守：⑴於開標及比價前，對於預估底價應嚴守秘密；⑵無論係取具 2家以上之估價單進行比價或掛號通知殷實廠商 3家領取標單，定期進行公開比價，為避免流弊，應不得允許借用其他公司或商號名義參與投標，以不法方法圍標獲取得標之機會；⑶應公平通知其他合格廠商參與投標比價等規定，合先敘明。

三、本院查：

㈠被告戊○○於中機組之自白有證據能力

⒈被告戊○○之自白內容：

⑴戊○○於88年 8月24日中機組訊問時供稱：「寬達土木包工業登記負責人為我二女兒劉彥伶，育晉企業有限公司登記負責人為我大女兒劉美華，萬里營造有限公司我獨子劉鴻寬為該公司股東」、「寬達土木包工業名義上為劉彥伶擔任負責人，但我因原經營朝希土木包工業個人所得稅較重，因此我另以家族人員為股東成立寬達土木包工業有限公司，實際上朝希及寬達土木包工業均由我負責。至於萬里營造有限公司係我兒子劉鴻寬擔任股東，因萬里營造股東可各自承攬業務，因此我所投標之工程必要時會透過劉鴻寬為股東之萬里營造出面投標及承攬。另育晉公司名義上為劉美華擔任負責人，經營瀝青、混凝土業務，但該公司資金及業務調度亦由我全權負責」、「（卷附大雅鄉公所小型工程廠商投標情形暨押標金流向一覽表）其他16項小型工程均係由我主導借牌圍標，配合廠商係為萬里營造、寬達土木包工業、一心土木包工業、吉星土木包工業、泰山土木包工業、真順意土木包工業等 6家，其中吉星土木包工業係我向萬里營造要求提供我圍標之廠商，而前述16項小型工程押標金亦均由我提供後，再匯回朝希土木包工業帳戶或育晉公司帳戶內」、「（問：你圍標前述大雅鄉工程，標單如何取得？何以大雅鄉公所皆指定你欲聯合圍標之廠商來比價或議價？何以得標價與底價或預算差距不到百分之一？何人洩漏工程底價？）前述16項工程若是以議價的方式招標，大雅鄉公所總務乙○○就會事先以電話通知我前往領取3家估價單，我以3家不同廠商名義填寫估價單，再交還乙○○辦理議價，若係以郵寄單通知比價，正常程序乙○○會分別寄標單，配合陪標廠商會將空白標單交予我填寫標價，如果比價時間較急迫，來不及郵寄標單，乙○○就會以電話通知我去鄉公所總務室向他領取 3家比價廠商標單，我再分別填寫標價郵寄投標，配合陪標廠商不負責填寫標單，僅提供公司營業資料及蓋公司大小章，押標金均由我提供，陪標廠商萬里營造則由該公司林姓小姐（林秋松女兒）或劉小姐代為購買押標金」、「前述16項工程一部份為大雅鄉鄉民代表張宗鎮（業據判決無罪確定）．．之配合款預算，因此前述代表基於與我的交情，欲讓我承攬配合款工程，均會要求鄉長己○○指定我等圍標廠商辦理比價或議價，其餘部分為己○○與我交情甚篤，會由渠指定亦由我等前述圍標廠商辦理比價或議價」、「（問：前述大雅鄉16項工程中，絕大部分得標價與底價或預算差距不到百分之一是何原因？何人洩漏工程底價？）前項大雅鄉16項工程均係由總務乙○○承辦，我於計算投標價格時，希望能以最接近底價或預算之價格得標，我均會親至大雅鄉公所向乙○○詢問底價若干，乙○○均以接近底價之投標價格告知我，我便據渠告知之價格估算，再將估算結果交由我女兒劉美雅或大女婿薛明順分別填寫 3家圍標廠商之標單或估價單，因此均能以接近底價之價格得標」、「『三和村仁和路與義和路間產業道路等三件工程』，確係我以萬里營造、一心土木包工業、吉星土木包工業圍標，押標金均由我提供，該工程之3筆押標金即為票號KB0000000（吉星土木包工業）、KB0000000（一心土木包工業）彰銀本票及票號BE0000000台銀支票(萬里營造），申購日期均為85年11月1日」、「（提示：大雅鄉公所85秘字第21064號函)（問：大雅鄉公所係於85年11月4 日才通知萬里營造、一心土木包工業、吉星土木包工業等3家廠商參加前述工程之比價，何以你卻能於85年11月1日即知悉，並向彰化銀行北屯分行申購土木工程押標金？原因為何？）本件工程原係張慶川之配合款工程，張慶川即與鄉長己○○積極協調將前述工程由我承攬，故己○○即指定3家配合圍標廠商標單交給我，並告知我工程底價(應係被告乙○○告知，而所告知者應係工程預算金額，詳如後述），我即依其指示於 85年11月1日申購押標金，至於何以簽呈中通知函日期拖延至 85年11月4日，我並不清楚」等語（見偵字第18949號卷第103頁反面至106頁反面)；再於同日檢察官訊問時供稱：「（問：今天被法務部中機組借訊在自由意識下所為之陳述？）是的，全程由律師陪同」、「（問：調查筆錄是否實在？）是的，均實在。是我親自閱覽後簽名的」、「（問：有無被刑求？）沒有」等語（見偵字第18949 號卷第118頁反面)，核與調查筆錄於訊問之初載明被告戊○○供稱：「我已聘請張慶宗律師辯護人，並已抵達貴組」等語相符（見偵字第18949號卷第103頁)。

⑵戊○○於88年 8月30日中機組訊問時供稱：「前述大雅鄉公所廠商投標情形暨押標金一覽表 16項工程中編號1『神林南路等 4項工程』，為大雅鄉代表張宗鎮之配合款辦理發包；編號 2『上楓村民生路3段494巷等排水溝改善AC工程』；編號 3『上楓村路面AC及護岸排水溝改善工程』；編號11『上楓村中正路 224號、民族街147北1巷51號旁及護岸工程』為鄉代表張勝謀之配合款辦理發包；編號 4『三和村仁和路與義和路間產業道路等 3件工程』，係代表會副主席張慶川配合款辦理工程發包，其餘之11項小型工程均由前任當時大雅鄉長己○○直接指示由我承作，由於前述張宗鎮、張勝謀、張慶川等代表在我長期從事大雅鄉土木包工業工程期間甚為熟稔，經我要求後，前述代表均會將其配合款額度之工程協調己○○指示由我承作，至於非屬鄉民代表配合款部分，因己○○亦與我相當熟識，也會應我要求同意由我承作，至於如何指定比價廠商，一開始係由我提供朝希土木包工業、寬達土木包工業、真順意土木包工業、泰山土木包工業、萬里營造公司借牌圍標廠商名單，提供給己○○以後，由己○○於公文中擇定其中 3家批示辦理比價，此後己○○後續批示其他小型工程比價廠商時，仍會沿用前述我提供之名單指定3家」、「前述16項小型工程，若我至大雅鄉公所領取3家比價標單時，乙○○均會將工程底價或預算（按應係工程預算，詳如後述，下同）寫於便條紙上，連同 3家比價廠商標單交給我攜回，若以郵寄方式寄發標單時，我則至大雅鄉公所向乙○○當面詢問而得知底價或預算，若工程為議價時乙○○則告以預算若干予我」、「一般正常比價工程因為有其他廠商競標，一般平均在底價的九折得標，而我得知大雅鄉小型工程底價後，係底價之九九折得標，二者間相差約百分之零點 9」、「編號20『六寶村和平路活動中心附近水利溝護岸工程』係鄉民代表蔡源清之配合款，由渠向我借牌得標施作，編號14至19，編號21至23之小型工程，則係因現任大雅鄉鄉長丙○○與我係舊識（丙○○原為大雅鄉農會秘書），經我於其就任後向其拜訪，表示請其多照顧，經丙○○考慮良久，始自 87年6月起，大雅鄉小型工程指定由我承作表列工程，由於每年鄉公所均會重新登記績優廠商名單，經我以朝希、萬里、寬達、瑞祥等公司申請登記後，鄉長即指示我提供之廠商名單由我承作，標單如遇有大型工程或非急迫性者，係由鄉公所按 3家廠商分別郵寄，再由我逐一取回填寫標價，至於急迫性工程則由我至鄉公所領回 3家標單，當時總務人員為丁○○，除提供我標單外，亦會稍微提示我該工程參考價格，我則據以極接近底價價格得標承作。至於押標金大部分由我朝希土木包工業或育晉公司提供，但偶而也會拜託其他圍標廠商提供」等語（見偵字第18949號卷第190至196頁)。嗣於同日檢察官訊問時供稱：「（問：今天調查員借提出去所言實在？）實在」、「（問：有被刑求？）沒有」、「（問：借提何事？）製作筆錄」、「（問：製作筆錄時，你律師在場？）有的」、「（問：有何意見？）我只是做下包，不知為何犯罪」等語（見上開偵字第18949號卷第202頁反面），核與調查筆錄於訊問之初載明被告所供，其聘請之何孟育律師已於 88年8月30日上午11時15分抵達等語相符（見上開偵字第18949號卷第190頁)。

⑶被告戊○○於88年9月3日中機組訊問時供稱：「貴組於88年年 8月30日提示個人之『台中縣政府、大雅鄉公所、國姓鄉公所小型工程廠商投標情形一覽表』，個人當時所陳述有部分需要再補充說明：編號 5工程名稱應係『橫山村納骨堂周圍整地及路面AC工程』，當時係由大雅鄉公所承辦人乙○○以書面紙條告知本人該工程底價（應係工程預算）後，由本人以萬里營造之牌與標，另邀集真順意土木包工業及寬達土木包工業之牌陪標。另工程編號20之『六寶村和平路活動中心附近水利溝護岸工程』，當時因係大雅鄉代蔡源清之配合款，該工程當時標單係由蔡源清自鄉公所取來，交付予我，要我承作，我遂以朝希土木、萬里、瑞祥營造 3家廠商與標，而終以萬里營造名義取得該工程承攬權，該工程係蔡源清自大雅鄉總務丁○○處爭取而來，底價亦係丁○○告知蔡源清轉知個人得悉，我遂得以參酌而訂定陪標廠商朝希、瑞祥之標價，及萬里營造之得標價額」、「『中山路排水溝工程』係由大雅鄉代表張宗鎮向公所總務丁○○爭取承作。由張宗鎮先向我要廠商名單，我提供朝希土木包工業、寬達土木包工業及萬里營造等 3家廠商名單給張宗鎮轉交丁○○。丁○○指定我上開陳報之 3家廠商，並於交付我女婿薛明順之裝放3份標單之公文封上載明底價144萬5000元，我遂於標單上參酌該丁○○提供之底價，分別填載陪標商寬達、萬里之標價，並決定得標商朝希土木包工業之出價為 144萬元。相關標單之填載及押標金之提供皆為我個人負責」、「 88年4月間，大雅鄉公所發包之中山北路周邊及中和路排水溝工程』．．其承攬權之得標經過和前述工程相同。另 87年3月間，『大雅鄉○○村巷道鋪設AC工程』之取得，．．該工程之取得係得力於前任代表韓文亮大力幫忙，因渠不惜爭吵向承辦人丁○○施壓，丁○○可能慮及代表顏面，遂將標單於20餘天後寄交本人朝希土木包工業及配合廠商瑞祥營造、萬里營造，惟該次底價丁○○無需告知，因該工程係上任鄉長己○○任內即指示由我施作，底價當時承辦人乙○○即曾告知，底價業經核定未改變」等語（見上開偵字第18949號卷第216頁反面至219頁)，同日檢察官訊問時，供稱：「（問：筆錄正確否？）中機組有念給我聽，沒錯」等語（見上開偵字第18949號卷第228頁反面)。

⑷被告戊○○於88年 9月13日中機組詢問時供稱：「我僅知丙○○鄉長任內，我以借牌陪標取得之工程如提示附表編號14至24各工程，其取得詳情，我分述如次：編號14、18、21等3 項工程，係張宗鎮代表爭取由我承攬，．．且係丁○○告知底價額度。編號20係蔡源清代表爭取由我承攬，詳情同前述。另編號15、16、17、19、22及23之工程，係鄉公所自行指定我配合之廠商參與比價，並由丁○○透露底價而取得工程承攬權。公所所以指定由我承攬，大都因工程金額少或施作現場困難度較高或其他廠商無承包意願，而自行主動指定與我配合之廠商參與比價，終由我取得工程」、「公所向來皆知朝希、寬達土木包工業、萬里、瑞祥、嘉慶、吉峰營造等皆係我慣常配合參與比價之廠商，公所如屬意由我承攬，只消指定我配合之商家參與比價即可。我確未與公務員有任何期約或交付賄賂、不正利益等不法情形」、「（問：前述丙○○任內由你所承攬之工程，公所若無指定你配合之廠商參與比價及透露工程底價，你依正常方式與標競價、利得是否會減少？差額若干？）若依正常與標方式或公平出價競標、利得約減少總工程款之一成左右」等語（見上開偵字第18949號卷第255頁反面至257頁)，該日之調查筆錄並載明，選任辯護人何孟育律師到場等語（見上開偵字第18 949號卷第255頁)。

⑸被告戊○○於89年 1月27日中機組詢問時供稱：「大雅鄉公所如有小型工程要發包時，均由前後任總務乙○○、丁○○先以電話告知我，並通知我前往鄉公所領取標單，當我每次到大雅鄉公所找乙○○或丁○○時，林某或陳某均會將相關工程比價之標單3份1次交付我本人，再由我以前述『朝希』、『寬達』、『萬里』 3家廠商之名義參與比價，至於大雅鄉公所是何人指定由我承包施作，我不瞭解」等語（見中機組調查卷第132頁)，該次詢問過程並由選任辯護人張仕賢律師陪同在場等情，亦有調查筆錄可考（見中機組調查卷第122頁）。

⒉被告戊○○於本院審理時雖以上開於中機組之自白非出於其自由意志，且未依法錄音為由，認不具有證據能力云云。惟按依刑事訴訟法第229條至第231條之規定，司法警察有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據之職權，而得詢問犯罪嫌疑人，且依同法第 100條之2準用同法第100條之1第1項之規定，司法警察詢問犯罪嫌疑人，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。考其立法目的，在於建立詢問筆錄之公信力，並擔保詢問程序之合法正當；亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於詢問之陳述係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符。故司法警察詢問犯罪嫌疑人如違背上開規定，其所取得之供述筆錄，並非當然無證據能力，應審酌司法警察違背該法定程序之主觀意圖、客觀情節、侵害犯罪嫌疑人權益之輕重、對犯罪嫌疑人在訴訟上防禦不利益之程度，以及該犯罪所生之危害，暨禁止使用該證據對於抑制違法蒐證之效果，及司法警察如依法定程序有無發現該證據之必然性等情形，本於人權保障與社會安全之均衡維護精神，依比例原則，具體認定之（最高法院93年度台上字第2755號判決參照）。本件被告戊○○對於上開自白之任意性爭執，係指其受法務部調查局偵查員之脅迫所為，經本院調閱被告戊○○在中機組偵訊之錄影帶，勘驗結果發現偵訊問答內容確實無法清楚辨識（見本院上訴卷㈡第153至155頁），而證人即法務部調查局中部機動組組長何建明於本院審理時則到庭證稱：錄影帶聲音模糊不清，無法辨識聲音內容，可能是磁頭使用太久的原因，當時被告均有律師陪同到場，在訊問時，伊等均有將相關事證呈現出來，伊等所製作之筆錄、證物都要經過法官、檢察官的檢驗，伊等也不希望當事人受到冤屈等語（見本院上訴卷㈡第219至224頁）；至錄音帶部分，因偵訊錄影帶係同時錄音、錄影，未另行錄音存證等情，有中機組92年10月23日調振廉字第092751157902號函附卷可參（見本院上訴卷㈡第147頁)。

⒊本院審酌：⑴上開調查筆錄於製作時，是否依據刑事訴訟法第100條之1第 1項之規定全程錄音或錄影固非無疑，然依前所述，縱令未依規定錄音，其所取得之供述筆錄，並非當然無證據能力。⑵前開被告戊○○於接受中機組人員詢問製作筆錄時，分別有其選任辯護人張慶宗、何孟育、張仕賢律師在場等情，有上開筆錄記載可考。且被告戊○○於88年10月1 日具保停止羈押後之供述內容與羈押期間之供述內容，並無明顯扞格之處。⑶被告戊○○於製作調查筆錄後，於檢察官偵查時，就於中機組接受調查過程未受到刑求、調查筆錄係依其自由意志為供述且有選任律師在場等情，分別供述明確，亦見前述。⑷本件未有違法取供之合理性懷疑，無具體證據證明被告戊○○之訴訟上權利被侵害。⑸被告戊○○上開供述內容，核與事實相符，詳見後述等情，本於人權保障與社會安全之均衡維護精神及比例原則，上開供述證據雖與被告戊○○於本院審理時證稱：伊沒有提供廠商名單給丙○○指定，伊在中機組所製作之筆錄均係調查員要伊配合，均不實在云云(見本院更一審卷㈡第61頁、更二審卷第166頁），不相符合，然依上開之說明，被告戊○○於中機組所製作之筆錄，顯具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，被告戊○○上開於中機組之自白，應有證據能力。

㈡附表一、二所示大雅鄉公所發包工程之日期、工程名稱、承包商、（估）比價廠商、開標日期、得標金額等情，有偵查卷附台中縣大雅鄉公所88年8月20日雅鄉祕字第17321號函、原審卷附雅鄉工字第 09100024206號函、本院卷附台中縣大雅鄉公所 93年12月22日雅鄉工字第930026158號函，暨各該函文所附開標、比價、議價紀錄表、「神林南路等 4項工程」等37件工程核定底價與得標價額統計表、相關投標資料等影本附卷及附表一、二所示之發包工程資料扣案可查。

㈢如附表一、二所示，參與投標之萬里公司、一心工業、吉星工業、寬達工業、泰山工業、真順意工業、瑞祥公司、嘉慶公司等，均係被告戊○○借用彼等名義，從事投標，實際上，投標相關作業均由戊○○負責及享有其利益等情，已據被告戊○○自白在卷，被告戊○○分別於：㈠ 90年10月8日檢察官訊問時供稱：「（問：劉美華、劉彥伶等人是你何人？）是我女兒」、「我是萬里營造的股東，我是後來換負責人為林秋松時才加入的」、「（問：李光耀與你關係？）我們是商場認識的朋友」、「（吳家榮）是我生意往來的廠商」（見偵字第14073號卷第57頁)；㈡88年11月10日檢察官訊問時供稱：「（問：有幾家土木包工業供你運作？）約有吉峰營造、嘉慶營造、萬里、寬達、瑞祥」、「（問：負責人為何？）李光耀、林秋松、劉彥伶」（見偵字第18949號卷第276頁)；㈢91年5月10日於原審供稱：「（問：你是朝希土木包工業負責人？）對」、「（問：你有無借過萬里營造的牌，參與圍標？）有」等語（見原審卷㈠第79、80頁），參酌：

⒈證人即被告戊○○之女劉美雅於88年 8月20日中機組詢問時證稱：「戊○○是我父親，自設『朝希土木包工業』擔任實際負責人，劉美華為我大姊，登記為『育晉土木包工業』負責人，陳淑鳳為我大嫂，劉鴻寬為我大哥，薛明順係我大姊劉美華之丈夫」、「育晉公司、寬達、朝希土木包工業所有業務都交由我父親戊○○處理，但家族企業所承攬的工程，現場施工事宜會交予薛明順協助處理」、「萬里營造部分我不清楚，但朝希、寬達土木包工業參加工程投標、領標、押標金填寫等投標、寄標均由我爸爸處理。有時戊○○沒空，他核算標價後，會請我抄寫標單及投寄」、「『上楓村民生路3段494巷等排水溝改善AC工程』，比價廠商『寬達土木包工業』，『忠義村月祥路 305之29號邊護岸工程』比價商『真順意土木包工業』，『上楓村中正路224號、民族街147北1巷 51號旁及護岸工程比價廠商『真順意土木包工業』、『泰山土木包工業』，『上楓村得勝路AC路面工程』比價廠商『泰山土木包工業』、『真順意土木包工業』，『六寶村路面AC工程』議價廠商『泰山土木包工業』，『西寶村中正路5之1號前排水溝工程』比價廠商『朝希土木包工業』、『泰山土木包工業』，『三和村仁和路與義和路間產業道路等 3件工程』比價廠商『吉星土木包工業』、『一心土木包工業』之標單及單價分析係由我父親戊○○核算後，叫我幫他寫」、「（問：泰山土木包工業、真順意土木包工業、吉星土木包工業、一心土木包工業既非戊○○經營之事業，何以標單戊○○要交由你填寫？上述標單如何取得？）我不清楚，前述標單均為我父親戊○○交給我，我再幫他抄寫」等語（見中機組調查卷第179至183頁）。

⒉證人即被告戊○○女婿薛明順於88年 8月20日中機組詢問時證稱：「據我所知，育晉、寬達土木包工業係戊○○全權負責」、「『大雅村神林南路等工程』、『上楓路面AC、護岸、排水溝改善工程』、『忠義村月祥路305之 29號邊護岸工程』、『橫山村護岸、路面AC工程』等案之標價總額、工程標單單價、總價及『三和村仁和路仁和橋旁排水溝工程』、『西寶村雅潭路支線護欄工程』等案之包商估價單內單價、複價、估價總額，由我填載者，依次為『一心土木包工業』、『一心土木包工業』、『泰山土木包工業』、『萬里營造有限公司』、『朝希土木包工業』、『泰山土木包工業』等，我均係依照岳父戊○○之指示填載該等資料」等語（見中機組調查卷第207至209頁）。

⒊證人即被告戊○○之女劉美華於88年 8月19日中機組詢問時證稱：「我現為育晉公司負責人，實際業務負責人係朝希土木包工業負責人戊○○，亦是我父親，育晉公司從何時開始營運及營業項目為何？我均不清楚。且育晉公司所有業務及營運都係由我父親戊○○一手包辦」等語（見中機組調查卷第339頁）。

⒋證人即萬里營造公司登記負責人劉秀梅於88年 8月19日中機組詢問時證稱：「我本人並未出資入夥萬里營造，公司成立之初，因二哥劉信熙已擔任一心土木包工業負責人，不能再擔任營造相關業務公司負責人，故乃委請我擔任萬里營造名義負責人，而實際業務係由股東劉信熙、林秋松等人共同負責」等語（見中機組調查卷第343、344頁）。

⒌證人即萬里營造公司職員林佳美於88年 8月26日中機組詢問時證稱：「我負責行政工作，協助公司整理發票，購買押標金，寄標單等事宜」、「戊○○有用萬里營造名義參與工程比價，包括領標、買押標金或填寫標單等比價事宜，皆由劉某或渠女兒劉美雅負責，我僅偶而幫忙買押標金或抄寫標單」、「（問：你收到公家機關通知比價時，如何判斷是否係戊○○比價之工程？）我收到通知比價之公函時，會打電話問戊○○有無招攬此項工程，是的話，就告知戊○○要去領標單」、「（問：戊○○向萬里營造借牌參加工程比價，押標金何人提供？退回押標金如何處置？）都由戊○○提供，退回之押標金，我通常會開立萬里營造支票或領現，交由戊○○或劉美雅自行處理」、「戊○○確實有出資成立萬里營造，至於何以未登記為股東，我不清楚」等語（見中機組調查卷第347至349頁）。

⒍證人即萬里營造公司股東林秋松於88年 8月26日中機組詢問時證稱：「萬里營造公司營業項目為土木工程及建築工程，股東目前有我本人及劉鴻寬（戊○○之子）、劉信熙、許金基、李福裕等 5人，實際業務均由股東各自承攬，並自行負責盈虧及施作，惟必須提供工程合約金額百分之 3作為公司營運成本」、「萬里營造公司與一心、吉星、朝希及寬達等土木包工業間，因為彼此互有股東關係，故在工程施作方面互為保證及陪標廠商」、「萬里營造公司合夥之設立之初，各股東即有共識，而後承攬工程均由個別股東自行對外承攬施作，因此彼此間財務為獨立，僅營業稅及管領費需依個別承攬之工程金額多寡之總金額百分之8共同出資」等語(見中機組調查卷第353、354頁）。

⒎證人即萬里營造公司股東劉信熙於88年 8月19日中機組詢問時證稱：「個人一向承包土木工程為業，民國76年間籌組一心土木包工業擔任負責人迄今，另於81年與友人合資成立萬里營造有限公司，由家妹劉秀梅擔任登記負責人，86年間改組由林秋松擔任董事長」、「一心土木包工業由我綜攬業務、負責實際業務之招攬、承做及推動，萬里營造部分股東們（除了我之外另有林秋松、劉鴻寬、李福裕、許金基）皆可自行招攬業務，以萬里營造名義承攬、簽約，然各股東自行負責盈虧，自行實際施作，惟需提撥工程合約金額百分之 3作為營運成本。由於營造公司方可參與較大標的之工程競標，因而邀集友人共組萬里營造，偶亦提供同一工程陪標之用」、「大雅鄉公所工程通常皆係萬里營造林秋松、劉鴻寬負責開發承攬。渠等以萬里營造名義與標、比價，一心土木包工業僅係單純陪標。大雅鄉公所之工程，一心土木包工業僅係名義陪標，有關與標細節．．．皆由實際參標之林秋松或劉鴻寬自行負責。股東間僅偶有資金融通借貸之關係」、「林秋松、劉鴻寬以萬里營造名義參與大雅鄉公所各該表列工程之競標，一心土木包工業確係基於股東、友人情誼出借陪標，押標金通常皆由實際競標之股東籌措」等語（見中機組調查卷第357至359頁）。

⒏證人即嘉慶營造公司股東李光耀於89年3月2日中機組詢問時證稱：「‧‧80年間與妻舅林清耀籌組嘉慶營造有限公司由林清耀任負責人，86年間變更負責人由我兒子李乾地任負責人」、「該表列 1、23、25、27、28、29、30、32、34、35、48等11項工程，我所屬之嘉慶營造、吉峰營造並非主動參與競標，因係友人戊○○屬意投標，要求我協助提供名義參標，基於業界承攬工程相互支援之慣例，並考量與劉某之交情及平時業務往來關係，我遂同意提供吉峰、嘉慶營造名義協助劉某參與上述11項工程之參標作業，吉峰、嘉慶營造協助劉某參與上述11項工程比價作業，除蓋用公司大小章戳於標單外，餘標單之填寫、標價之訂定及押標金之提供均係由戊○○自行辦理籌措，或應其要求代墊部分工程之押標金，開標後劉某即會如數返還」等語（見中機組調查卷第364至366頁）。

⒐證人即真順意土木包工業負責人吳家榮於88年 8月19日中機組詢問時證稱：「『真順意土木包工業』之實際負責人即我本人，其營業項目係『建築業‧‧承攬土木建築水利等工程，於 87年10月7日．．核准設立登記」、「85年間，前述『朝希土木』包工業負責人戊○○為參與台中縣大雅鄉公所各項小型工程之投標，乃通知我本人以『真順意土木包工業』名義陪標，我總共參加 8項小型工程之招標，這些工程均為比價或議價，依規定需有 3家廠商參與即能開標，故我參與之工程標單部分，是戊○○通知我前去領取，．．」、「大雅鄉公所為何會指定我經營之『真順意土木包工業』前往參與前述 8項小型工程之比、議價，我不清楚，我去領標均由戊○○事先告知我大雅鄉公所寄通知單給我」等語（見中機組調查卷第369至373頁）。

⒑綜合上開證人之證述，足徵被告戊○○上開中機組之自白確與事實相符，堪予採信。又上開證人等人及被告丁○○、乙○○於中機組所為之供述，雖均屬審判外之陳述，但被告己○○、丙○○、乙○○、丁○○、戊○○與其選任辯護人對上開各證人；及被告己○○、丙○○、戊○○與其選任辯護人對被告丁○○、乙○○於中機組所為供述之證據能力部分，於本案辯論終結前均未加爭執，且渠等於中機組所為之陳述又查無不法取供之情形，所為之供述又與被告戊○○上開自白相符，依刑事訴訟法第 159條之5第2項規定，自均有證據能力。被告戊○○嗣雖否認上情，辯稱：均係潘山田向伊借牌投標，得標後再將部分工程內容轉包伊云云，證人潘山田於本院92年6月30日訊問時亦到庭附和其詞，證稱：「(原審判決附表一所示19項工程）是伊所承包，不過所有工程柏油的部分均又轉包給戊○○。另外部分排水、水電工程又轉包給他人作」、「這19項工程大部分都有向戊○○借牌」、「如果鄉公所有公開，我知道的工程，我都會去向戊○○借牌」云云（見本院上訴卷㈠第182、183頁），另證人吳森雄於本院 92年8月18日訊問時亦證稱：「潘山田從大雅鄉公所承包工程，我替他工作，不是轉包。他是依照工程，付給我工資」、「（問：潘山田的工程，是從何處轉包過來？）他說是鄉公所的工程，是他標到的或是轉包的，我不知道」等語（見本院上訴卷㈡第14頁）。然查：

⑴認定本案工程均係被告戊○○分別以其本人或家族成員名義經營之公司、商號，或借用他人公司名義投標、陪標之事實，其所憑證據已詳述如前，依各該證人之供述，均未提及與潘山田有任何關係。

⑵由吳森雄之證詞內容，無從認定其所受僱從事之工程確與本案工程有關，縱令係本案工程，亦無法證實該工程係潘山田向鄉公所投標取得。是被告戊○○及證人潘山田此部分之供述難以採信。

㈣被告己○○及乙○○就附表一所示工程之招標確有不法圖利行為。

⒈被告乙○○於89年 6月28日中機組詢問時供稱：「由於朝希土木包工業負責人戊○○在我任職總務之前，即常承攬大雅鄉公所工程，所以己○○就任鄉長，渠若指定比價廠商之一有朝希土木包工業，我即瞭解工程要由戊○○來承攬，遂直接電話通知朝希土木包工業領標，戊○○或其女兒劉美雅就會來取回 3家廠商標單或估價單，若指定比價廠商另有萬里營造，則還會電話通知劉鴻寬來領標，並未照程序寄發比價通知函給其他廠商，至於己○○為何要指定戊○○、劉鴻寬配合的廠商一起參加比價或議價，過程要問戊○○、劉鴻寬及己○○才清楚，我並未洩漏工程底價或發包預算予戊○○及劉鴻寬，比價當日我也依規定審查廠商投標資料及押標金是否符合資格，完成比價程序」、「（問：你任職總務期間，辦理工程比、議價，廠商名單是否皆由蔡柏林指定？指定廠商之依據為何？）是的。除了己○○出國期間或請假，否則皆須由鄉長己○○指定廠商，至於如何指定，我則不清楚，這是鄉長的職權」、「據我瞭解，工程發包、辦理比價、議價之目的，應該是希望由廠商價格競爭，能以最低價格發包，節省公帑。另外，未經鄉長指定之廠商，即無法參加比、議價，我也不會通知他們參加比、議價」、「本公所建設課會先設計估算工程預算書，我會依據預算書所載發包工程費（已扣除工程管理費部分），填載於底價核定表『預算金額』欄內，呈請己○○核定，之後由己○○自行彌封，再交由我保管，直至比價會議當日，再由主持人秘書徐星福拆封，作為比價之依據」等語（見中機組調查卷第41、37至39頁）。依上開供述內容可知，被告乙○○已自白其與被告己○○並未依上開條例及作業要點，通知不同廠商領標，亦未以祕密投標、公開開標之方式，公平進行比價甚明，且此項自白與被告戊○○上開供述之情節相符。參酌附表一所示18項工程，得標金額與底價之百分比，除2件以百分之97、1件以百分之96，其餘15件均以百分之99左右之不尋常高百分比得標，益見上開供述內容與事實相符。

⒉附表一編號 1至19所示之工程皆係由被告己○○於發包簽呈上批示指定，或批示由乙○○通知上述廠商中之其中 3家參與比價或議價，而未經其指定之廠商無法取得比價或議價之標單及估價單，亦無法參與比價、議價，工程底價則由負責發包業務之乙○○陳送參考底價（即工程預算）予被告己○○，由其最後核定等情，業據被告己○○、乙○○供述如前，並有附表一所示之工程發包資料扣案可證（發包簽呈影本見本院更二審外放證物袋）。

⒊附表一編號 4之大雅鄉○○○村○○路與義和路間產業道路等 3件工程」，係於85年10月28日，由被告己○○指定萬里公司、一心包工業、吉星包工業等 3家廠商參與比價等情，業據被告己○○於 89年1月27日於調查局中機組詢問中供承明確（見中機組調查卷第27頁）。參酌：⑴大雅鄉公所係於88年11月4 日發函通知萬里公司、一心包工業、吉星包工業等3家廠商應於同年11月5日前寄送標單等資料，惟被告戊○○卻早於同年11月1日，即購買票號KB0000000（吉星包工業）、票號KB0000000（一心包工業）之彰化銀行本票，票號BE0000000（萬里公司）之台灣銀行支票供該次開標使用等情，有台中縣大雅鄉公所前述工程簽呈、 85年11月4日（85）雅鄉密字第21064號函及上開3張本票、支票附卷可稽（見上開偵字第18949號卷第112至115頁)。⑵被告戊○○於原審91年8月6日審理時供稱：「（問：對88偵字第18949號卷103頁與 107頁所載三和村的仁和路的工程，你是不是已經事先買好押標金的支票？）當時公所的發包人員電話通知我的」、「（問：何人通知你的？）應該是總務人員乙○○」、「（問：到底被告乙○○有無事先跟你講底價？）是被告乙○○告訴我的參考價格，不是底價」等語（見原審卷㈠第212頁)。益徵被告戊○○於中機組詢問時供稱：早已由被告乙○○告知工程項目及預算等語（見上開偵字第18949號卷第106、107頁)，確與事實相符，否則其豈有在接獲開標通知之前即知購買多少面額之支（本）票用以競標之理。

⒋附表一所示之工程進行期間，被告己○○曾向被告戊○○陸續借款 270萬元，未曾清償，亦未曾支付任何利息之事實，業據被告己○○、戊○○供述明確。就此部分細節，被告己○○於 89年1月27日中機組詢問時供稱：「．．曾於85年至87年間，因我經營之信能塑膠公司資金調度困難，由我出面向戊○○借貸款項達 270萬元」、「我於前述期間內數次因購買塑膠原料或應付銀行資金不足情形下，向戊○○調借現金，每次金額約6、70萬元至100餘萬元，累計總額至 270萬元時，我於87年年中 (詳細時間記不清楚）應戊○○之要求，開具1張台中市第三信用合作社西屯分社金額270萬元之我本人帳戶支票予劉某，我當時再三要求劉某暫緩提示該支票，但劉某仍於 88年7月間，將該支票提示，惟因我存款不足而遭到退票，經劉某同意我又另外開立1張10萬元，1張面額200萬元，12張、每張5萬元的支票予戊○○收執，．．至於利息部分，我於借貸當初即向劉某表示待全部款項清償完畢後再議，所以至今仍未支付任何利息」等語（見中機組調查卷第23、24頁），足見被告己○○有圖利被告戊○○之動機甚明。

⒌被告己○○確實明知附表一所示之投標廠商，係被告戊○○所提供，卻仍指定上開廠商參與圍標，而被告乙○○不僅知悉上情，且依被告戊○○於中機組所供，被告乙○○並告知其附表一所示工程之預算金額，使被告戊○○得以接近工程底價之投標金額得標，是被告己○○、乙○○有圖利被告戊○○之犯行，被告乙○○另有洩漏工程預算之犯行，均甚為明確。

㈤被告丙○○、丁○○就附表二所示工程之招標確有不法圖利行為。

⒈被告丁○○於89年 1月28日中機組詢問時供稱：「我純係依丙○○指示簽出指定比價廠商，我本人並無選擇比價廠商之權力」、「指定廠商參與比價，實際係由丙○○指示我辦理，指定由戊○○之關係企業及配合圍標廠商參與比價，係丙○○屬意該等工程交由戊○○承作，比價純係形式上之程序」、「（問：戊○○、薛明順均向本組供稱彼等前往大雅鄉公所向你領取標單係1次領取3家？是否屬實？）只要渠等攜有3家廠商之公司大小章，我即讓渠等1次領回」、「（問：戊○○、薛明順等人前來領取標單時，你是否會提供參考價格予戊○○等人？參考價格依據為何？）因為大雅鄉公所有部分小型零星工程價格偏低，無人願意承攬，我有時請戊○○幫忙做，我自覺欠戊○○人情，因此戊○○等人前來領取標單時，我會提供參考價格，價格依據係工程預算金額扣除尾數作為參考價格」、「『薛明順』名字我不曾聽過，所以無法指認，惟至我辦公室領取前述工程之標單之男子，我曾將該工程預算之參考價格以口頭告知，該男子隨後即離去，未曾逗留，故我無印象」、「蔡清源是我姻親，約於88年元月間，蔡清源向我表示『六寶村和平路活動中心附近水利溝護岸工程』，已由鄉長丙○○同意交給渠等承作，蔡清源並提供朝希土木包工業、萬里、瑞祥營造等 3家廠商名單，經我向丙○○請示後，丙○○同意指定前述 3家廠商參與比價。我亦曾提供工程預算扣除尾數之參考價格供彼等參考」、「前述工程底價，均係由我於開標前一日下午或開標當日上午，在核定底價單上填載工程預算金額後，呈鄉長丙○○核定，因底價不得超過工程預算，故丙○○均會將工程預算略作刪減後核定」、「我提供戊○○等人之參考價格與鄉長丙○○核定之底價，兩者皆以工程預算金額為依據並酌以刪減。另我對刪減金額亦會參酌鄉長丙○○平日核定底價的習性予以拿捏」等語（見中機組調查卷第84至89頁）。依上開供述內容，被告丁○○顯係對其與被告丙○○兩人違反上開條例及作業要點中有關通知不同廠商，以祕密投標、公開開標方式，公平進行比價之規定，事前即決定由被告戊○○所經營之關係企業得標，1次交付3張標單，為形式上之比價，且提供參考價格等不利於已及共同被告丙○○之事項為自白甚明，且此項自白與被告戊○○上開供述及證人薛明順後述證述情節相符。參酌附表二所示12件工程，得標金額與底價之百分比，分別以百分之96至98，甚至接近百分之百顯違常理之高百分比得標，益見上開供述內容與事實相符。

⒉證人薛明順於88年9月3日中機組詢問時證稱：「『中山北路旁排水溝工程』標單中，其中寬達土木包工業之標單確係由我填寫，前述朝希土木包工業、寬達土木包工業、萬里營造係劉美雅告知我至大雅鄉公所領取 3家圍標廠商標單，我遂至該公所，總務丁○○便將前述 3家廠商標單交予我，標價中，寬達土木包工業之標單標價 156萬元，係我岳父戊○○叫我填寫，押標金亦由戊○○決定由朝希土木包工業、育晉公司或萬里營造帳戶內提供前述 3家圍標廠商圍標『中山北路旁排水溝工程』之用，前述我至大雅鄉公所領取標單係至大雅鄉公所總務室直接找總務丁○○，告以我是朝希土木包工業。丁○○即將 3家圍標廠商標單放入一牛皮紙信封中」、「（問：本項工程發包，大雅鄉公所公務人員是否已經內定如何由戊○○承攬？）是的，但詳細內定情形我並不清楚，必須問戊○○才知道」、「我與劉美雅於88年1月4日10時41分之通話，確為劉美雅叫我到大雅鄉公所領取 3家廠商之標單，我領取後於返家途中以電話告知劉美雅已領取標單。至於為何我會和劉美雅決定朝希土木包工業之押標金為15萬元、萬里營造為16萬5000元，則係我在丁○○給我裝 3家廠商標單資料之大型牛皮紙信封口或內頁上已有以鉛筆寫『0000000 』之數字，我即係以此數字來決定上述押標金」、「戊○○曾在和我交談中提及，若至大雅鄉公所領取 3家比價標單或議價估價單時，大雅鄉公所人員有時會將底價寫於牛皮紙信封封口或內頁上，故本工程我領到 3家廠商標單後，果然在裝前述資料之牛皮紙信封封口或內頁上有記載『0000000』數字，我即知為前述『中山北路旁排水溝工程』之底價」、「我係依據大雅鄉公所總務丁○○交給我內裝 3家廠商標單資料之牛皮紙信封封口或內頁上記載之數字『0000000 』及前述戊○○向我提及大雅鄉公所人員會將底價記明於牛皮紙信封封口或內頁，瞭解『 0000000』即為前述工程底價 144萬5000元，我即據以回答戊○○詢問『‧‧‧有底否？』，我答稱『有』」等語（見上開偵字第18949號卷第251頁反面至253頁）。嗣於本院92年11月4日審理時，證稱：伊到過大雅鄉公所總務單位領過標單，信封袋封口上有寫工程底價，但是是誰寫的，我不知道」等語（見本院上訴卷㈡第139頁）。

⒊並有附表三電話錄音譯文附偵查卷可查，被告戊○○於本院審理時，除供稱：「我說台語的『底』（音），不是底價的意思」等語（見本院上訴卷㈡第227頁)外，就錄音內容之真正並未爭執，此項否認與前開證據明顯不符，無法採信。

⒋依被告戊○○於上開中機組所供，足見被告丙○○確實明知附表二所示之投標廠商，係被告戊○○所提供，卻仍指定上開廠商參與圍標，而被告丁○○不僅知悉上情，且依被告陳有誠於中機組所供，其並告知被告戊○○如附表二所示工程之參考價格，使被告戊○○得以接近工程底價之投標金額得標，是被告丙○○、丁○○有圖利被告戊○○之犯行，被告丁○○另有洩漏工程參考價格之犯行，均甚為明確。

⒌證人薛明順於本院審理時雖證稱：伊不認識丁○○，伊雖曾至大雅鄉公所領取過1次標單，但伊並不認識拿標單給伊的人，於中機組製作筆錄時，係調查員告知拿標單給伊的人是丁○○，伊才供稱該人係丁○○，丁○○未曾向伊透露過工程底價（按應係參考價格，下同），伊所拿取之標單封口雖有寫工程底價，但伊不知道係何人所寫云云（見本院上訴卷㈡第138、139頁），依薛明順於本院所證，其所領取之標單封口確有書寫工程參考價格，核與其於中機組證述之情節相符，而薛明順於中機組接受詢問時，係就所經歷之事情經過為完整、連續之陳述，核與被告丁○○於中機組詢問時供稱：確有提供工程之參考價格告知前來領取標單之一位男子，足見薛明順於原審所證，顯係事後迴護被告丁○○之詞，不足採信，其於中機組所述，應較有可信之特別狀況，且係證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，自有證據能力。

㈥被告戊○○不法得利金額之計算

⒈台中縣政府就原審函囑查明「大雅鄉○○○路80巷等道路排水工程」等工程之承包廠商所應獲得之合理利潤為若干？所估計總工程比為何？業據該府覆稱：「經查本府所辦理工程，其工程預算書編列之『發包工作費』內『包商利潤』，約為『發包工作費』扣除包商管理費用及『加值營業稅』後金額百分之 8。然廠商承攬工程所能獲得之利潤需視其工程材料取得成本、施工管理、機具調度、工人素質、天候因素、及其他突發事件排除能力等等條件而定」等情，有台中縣政府91年10月25日府工工字第9128366500號函在卷可參（見原審卷㈡第19頁）。

⒉本院卷附行政院公共工程委員會89年6月14日工程術字第89014436 號函，就一般工程承包，廠商合理獲利利潤約為承包工程總價款之若干百分比一節，函稱略以：一般而言，預算經法定程序核定後，將據以設計、發包、施工，並於工程發包階段編列工程發包預算書，詳列各工程項目、勞安衛生、環保、保險、包商利稅等費用，其中「包商利稅」包括承包商工地管理費、利潤、工程雜項費用及稅捐等費用，而稅捐部分為直接工程費百分之 5。至包商利稅，依行政院農委會水土保持局、台北市政府、台北縣政府編列慣例為百分之10至百分之17之間等語（見本院更一卷㈢第28至31頁）。

⒊被告戊○○前於中機組調查中自承，其承攬大雅鄉公所發包之工程，經計算後所可獲得之利潤約為工程得標金額之「一成」，其稱：「（問：大雅鄉公所前述小型工程若無公務人員指定配合廠商圍標，暨洩露工程發包底價或預算予你，而經由正常比價程序，得標金額是否會減低？差額多少？）一般正常比價工程，因為有其他廠商競標，一般平均在底價之九折額度得標，而我在得知大雅鄉小型工程底價後，約以底價之九九折得標」、「（問：前述丙○○任內由你所承攬之工程，公所若無指定你配合之廠商參與比價及透露工程底價，你依正常方式與標競價，利得是否會減少？差額約若干？）若依正常與標方式，公平出價競價，利得約減少總工程款之一成左右」等語 (見上開偵字第18949號卷第192、257頁）；另於91年5月10日原審供稱：「(問：你以前供述過，如果正常得標與人家告訴你底價得標的，相差約一成的利潤，有何意見？）我有講過，當時我的意思是標的小型工程，如果我努力經營可以賺到一成的利潤」等語（見原審卷㈠第78頁）。

⒋依前所述，利潤之認定固有多種不同之依據，究以何種為據？本院認：⑴廠商承攬工程所能獲得之利潤需視其工程材料取得成本、施工管理、機具調度、工人素質、天候因素、及其他突發事件排除能力等等條件而定，已見前述，而就上開成本支出及可得之利潤，依一般經驗法則，自以從事工程之承包商本身最為明瞭，就本件言，應以被告戊○○最為明瞭真實情形。⑵依被告戊○○上開供述，在正常合法投標之情形下，可得之利潤約有一成等情，核與台中縣政府及行政院公共工程委員會上開函文內容所示，均屬相當，足以佐證戊○○之供述與事實相符。⑶依被告戊○○上開供述，一般合法投標約在底價九成，被告係以上開獲知參考價格等非法方法得標，投標價格高於一般合法投標百分之6至百分之9不等。⑷被告戊○○雖以非法方法得標，然得標價款之一成既係承包廠商之合理利潤，是關於不法利益之計算，自應以最有利於被告戊○○之方式計算，亦即以超過工程底價九成之部分為準據（所得不法利益，詳如附表一、二所示，計算方式：即得標價格如為工程底價之百分之九九，百分之九部分即為不法利益）。

⒌綜合上述，被告己○○、乙○○，丙○○、丁○○有對於其等主管或監督之工程發包業務，明知為違背法令，指定特定廠商，被告乙○○、丁○○於開標前洩漏附表一、二所述工程之預算或參考價格予被告戊○○，讓被告戊○○及其配合圍標之廠商得以順利得標，藉以圖其私人不法之利益，因而獲得利益，被告戊○○嗣雖於原審法院審理中翻異前供，其餘被告己○○、乙○○、丙○○、丁○○、亦均於法院審理時否認犯罪，所辯乃畏罪飾卸之詞，要無足採，事證已臻明確，被告己○○、乙○○、丙○○、丁○○等人犯行均洵堪認定。

⒍按公司組織之法人與其負責人之自然人，固係二個不同之權利、義務主體，依附表一、二所示，得標之廠商包括法人型態之萬里公司等，然依前所述，得標之萬里等公司係被告戊○○借用其名義參與投標，是就承攬各該工程之實際所得，仍歸被告戊○○所取得，與得標廠商係為公司或商號名義並無關連，併予敘明。又貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，係屬身分犯，以依據法令從事公務之人員為犯罪主體，無此身分者，依同條例第3條之規定，固亦得成立本罪之共同正犯，然必無此身分者與有此身分者，並非互相對立之「對向犯」，而係彼此有犯意聯絡及行為分擔，朝同一目的，共同對於有此身分者所主管或監督之事務，直接或間接圖得該有此身分者本人或圖得其他第三人不法之利益，始足當之；若該有此身分者所圖利之對象，即係該無此身分者，則兩人係居於彼此相互對立之對向關係，行為縱有合致，並使該無此身分者因而得不法之利益，但兩人之行為既各有其目的，分別就各該行為負責，彼此間無所謂犯意聯絡與行為分擔，除另有處罰該無此身分者之他項罪名外，尚難以上開圖利罪之共同正犯論處（最高法院91年度台上字第3929號判決參照）。本件圖利對象之被告戊○○既無公務員身分，且與具有公務員身分之其他被告係屬對向犯，依前開說明，難以圖利罪相繩。

㈦被告乙○○所洩漏者應係「工程預算」；被告丁○○所洩漏者則係「工程預算」刪減尾數後之參考價格。

⒈被告戊○○於中機組詢問時供承被告乙○○、丁○○所洩漏者為「工程底價」、或為「工程預算」，或為「參考價格」等語，惟查，附表一、二所示之工程底價均係由被告己○○、丙○○所核定等情，業據被告己○○、丙○○、乙○○、丁○○等人供述在卷，而工程底價於被告己○○、丙○○核定後，即加以密封等情，亦據被告己○○、丙○○供述如前，足見被告乙○○、丁○○事先應不可能告知工程底價予被告戊○○。然被告己○○、丙○○於核定工程底價時，均係將被告乙○○、丁○○所呈送之工程預算，予以刪減作為工程底價等情，已據被告己○○、丙○○、乙○○、丁○○等人供述如前，足見被告乙○○、丁○○事先所能知悉者應係附表一、二所示工程之預算，而被告丁○○則係於被告戊○○或薛明順前來鄉公所領取標單時，即將該件工程預算金額扣除尾數作為參考價格後，告知被告戊○○等人，亦據被告丁○○於中機組詢問時坦承在卷，足徵被告乙○○所洩漏予被告戊○○者，應係「工程預算」，而被告丁○○所洩漏者則係工程預算刪減尾數後之「參考價格」，均非「工程底價」。

⒉又機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例第15條第3項規定：前2項所稱底價，應由主辦機關與監視人員於開標前核定之。同條例第17條前段規定：開標及比價前，對於預估底價及各商號所投標價，應嚴守秘密。據上規定，本件開標所定底價，於開標及比價前，既應嚴守秘密，自屬刑法第132 條所規定之國防以外之秘密。至於工程預算於開標前是否亦應　嚴守秘密，上開條例雖未明文規定，然按所謂之工程預算，係依每件工程之設計，決定各件工程之細目、所須之材料數量及單價，再據以算出其可能之費用，此有附表一、二所示之工程發包資料扣案可證（工程預算表影本，見本院更二審外放證物袋），而被告己○○、丙○○則係將被告乙○○、丁○○所呈送之工程預算，予以刪減後，作為工程底價，已如前述，顯見工程預算可以資為估計工程底價之參考，洩漏工程預算或參考價格（即工程預算刪減零頭後之價格），無疑洩漏底價，故工程預算或其參考價格，亦應屬國防以外應秘密之消息，否則不足以擔保工程競標之公平性，併此敘明。

四、查：

㈠被告己○○、乙○○、丙○○、丁○○等人行為時貪污治罪條例第6條第1項第 4款之圖利罪，原規定：對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者，處 5年以上有期徒刑，得併科新台幣 3千萬元以下罰金，並規定未遂犯罰之（同條例第6條第2項)；嗣於90年11月7日該條項款之規定經修正為：對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，處 5年以上有期徒刑，得併科新台幣 3千萬元以下罰金，同時刪除該條項款關於圖利罪未遂犯之處罰。申言之，圖利罪之成立，應以行為人對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，並因而獲得利益為構成要件。其犯罪構成要件較舊法更為嚴謹，並已修正改為結果犯，不處罰未遂犯。新舊法比較結果，自應適用較有利於被告等之90年11月7日修正後之規定。

㈡被告行為後，94年1月7日修正公布之刑法，自95年7月1日施行，修正後之刑法刪除第56條連續犯之規定。本件被告等所犯上開各罪，有連續犯之關係，依修正前之法律應依連續犯之規定論以一罪，比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告等人，就連續犯之部分，應適用行為時之法律。

㈢修正後刑法第 10第2項有關公務員之定義，雖有限縮，然被告己○○、乙○○、丙○○、丁○○等人，無論依修正前、後之定義，均屬公務員，修正後有關公務員之定義於本案並不生影響，亦應適用修正前刑法第10條第2項之規定。

㈣修正後刑法第28條規定「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，與修正前刑法第28條規定「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」相較，僅有「實行」與「實施」之差異。依據立法說明，修正後刑法第28條旨在排除「陰謀共同正犯」與「預備共同正犯」，本件無論依修正前、後刑法之規定，均無礙於共同正犯之成立，修正後之規定並未較有利於被告等人，應適用修正前之規定。

㈤修正後刑法第55條之部分，僅廢除牽連犯之規定，有關想像競合犯之部分，雖有修正部分文字，但並未涉及刑罰規範之變更，自非刑法第2條第1項之法律變更，自無庸比較新舊法，而應直接適用新法之規定。

㈥又貪污治罪條例第 6條第1項第4款之圖利罪，係關於公務員職務上圖利之概括規定，必其圖利行為不合刑法各條特別規定者，始受本條之支配，若其圖利行為合於其他條文之特別規定，即應依該特定條文論擬，不得適用本條（最高法院51年台上字第750號判例可資參照），上開圖利罪與同條例第4條第1項第3款之公務員經辦公用工程收取回扣罪，同在處罰公務員之貪瀆行為，僅因該條例第 4條第1項第3款就貪瀆型態，另設處罰之條文，故應從該條款處罰，然上開兩罪所處罰之社會基本事實則相同（即公務員違背法令，為其職務上所不應為之事務)，是檢察官如依該條例第4條第1項第3款起訴者，法院認應構成該條例第 6條第1項第4款之罪者，自得依刑事訴訟法第 300條之規定，變更起訴法條而為論處。以上合先敘明。

五、被告己○○、乙○○、丙○○、丁○○等人均係依據法令從事公務之人員，核其等所為，皆係犯修正後貪污治罪條例第6條第1項第4 款對於主管或監督之事務，明知為違背法令，直接圖私人不法之利益，因而獲得利益罪，被告乙○○、丁○○另犯刑法第132條第1項公務員洩漏關於中華民國國防以外應秘密之消息罪。公訴意旨認被告己○○應係違背法令，藉職務上指定廠商之機會，圖利被告戊○○，並因而獲得270萬元之不法利益，應係涉犯同條例第4條第1項第3款經辦公用工程收取回扣罪嫌。然查，被告己○○並未因而獲得 270萬元之不法利益（詳如後述），公訴意旨認被告己○○係涉犯同條例第4條第1項第3款之罪嫌，容有未洽，惟因上開2罪，同屬依據法令從事公務之人員違背法令，為其職務上所不應為之事務，其社會基本事實相同，本院自得變更起訴法條，而依同條例第 6條第1項第4款之圖利罪論處。被告己○○與乙○○就附表一所示工程之圖利犯行間，被告丙○○與丁○○就附表二所示工程之圖利犯行間，彼此均有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。公訴人雖認前台中縣大雅鄉公所秘書張敏恭與被告丙○○、丁○○，就附表二所示之工程亦有共同正犯之關係，然公訴人並未舉證證明張敏恭就此部分與被告丙○○、丁○○有何犯意聯絡及行為分擔，雖張敏恭曾於附表二編號 7至12所示之工程代理被告丙○○於發包簽呈上批示（見本院更二審卷外放之證物袋），然依被告丁○○於中機組供稱：「指定比價廠商名單係由我簽擬，逐級陳核後由秘書張敏恭代為批定，惟每件工程我在簽擬廠商名單前，均會先行請示鄉長丙○○如何簽擬廠商名單，丙○○即會告知我簽擬之廠商名單，我即依丙○○指示簽擬指定參與比價廠商於簽呈中供長官批示」、「我純係依丙○○指示簽出指定比價廠商，我本人並無選擇比價廠商之權力」等語（見中機組調查卷第83、84頁），足見張敏恭雖曾代被告丙○○批示發包簽呈，然有關指定廠商部分純係依被告丙○○之指示為之，而本案並查無積極證據足以證明張敏恭與被告丙○○、丁○○有何犯意聯絡，尚難認張敏恭就附表二之部分與被告丙○○、丁○○有何共犯之關係，併此敘明。被告己○○、乙○○、丙○○、丁○○等人所為上開多次圖利行為，及被告乙○○、丁○○所為多次洩密行為，均時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，均應依修正前刑法第56條連續犯之規定，各論以一罪論，並各加重其刑。被告乙○○、丁○○所犯上述圖利及洩密罪，係一行為同時觸犯 2罪名（即告知工程預算或參考價格之一行為，同時觸犯 2罪），為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之貪污治罪條例第 6條第1項第4款之罪處斷。公訴人認上開 2罪應係牽連犯之關係，容有誤會。被告乙○○、丁○○對於違反上開規定，於投標前指定得標廠商，同時交付標單予被告戊○○，而觸犯貪污治罪條例第6條第1項第4 款之圖利罪，於偵查時（即中機組詢問）坦承犯行，已見前述，其等於偵查中自白犯行，均應依同條例第8條第2項之規定，就圖利罪部分減輕其刑，並先加重其刑，後減輕之。原判決就被告等論罪科刑，固非無見，惟：㈠被告等行為後貪污治罪條例於 90年11月7日修正公布，其修正條文有利被告已見前述，原審未及比較適用。㈡誤認被告己○○與戊○○間之借款為賄款，因而認定己○○成立經辦公用工程收取回扣罪，被告戊○○成立行賄罪。㈢被告己○○、丙○○應不構成洩密罪，原審竟亦以該罪論處。㈣附表一編號17之工程底價應為27萬4487元，得標金額則為27萬4200元，原審誤為工程底價不詳，得標金額為 47萬7500元。㈤附表二編號1之工程底價應為 7萬5636元，原審誤為工程底價不詳，以上均有違誤，被告己○○、丙○○、乙○○、丁○○上訴意旨仍執前詞否認犯罪，指摘原判不當，雖無理由，但原判決既有上述可議之處，自應由本院將被告己○○、乙○○、丙○○、丁○○部分撤銷改判，爰審酌被告己○○、丙○○身為大雅鄉前後任鄉長，原應依法本諸公平、公正、公開，經辦公用工程，以謀求大雅鄉全體鄉民福祉，乃竟違背全體鄉民之付託，將公用工程做為個人酬庸之資，致其他合法廠商無法公平進行投標比價，且附表一、二工程大部分以底價百分之99得標，浪費公帑，使招標比價程序形同虛設，事後又推諉卸責，嚴重破壞官箴，犯罪情節非輕。被告乙○○、丁○○身為招標承辦人員，明知被告己○○、丙○○等人違法指定廠商進行比價，未依職責加以勸阻，反曲承上意，洩露工程預算或參考價格，參與本件犯行及被告等犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，對被告己○○、丙○○、乙○○、丁○○並分別諭知褫奪公權如主文所示。

五、公訴意旨另以：

㈠被告戊○○於被告己○○擔任大雅鄉鄉長之期間，曾先後借貸150萬元、60萬元、60萬元，合計270萬元予被告己○○，被告戊○○均係以育晉企業有限公司台中商銀大肚分行透支帳戶預借上開款項交付，惟被告己○○迄87年3月1日卸任鄉長職務為止，均未清償上開本金及利息，被告己○○即利用其鄉長之職務，圖利被告戊○○，使被告戊○○圍標承攬附表一之工程，因而獲取一成之不法利益，共計 126萬4300元。另被告己○○並指示被告乙○○，於被告戊○○至公所領取工程標單時，或由被告乙○○主動，或由被告戊○○加以詢問下，洩漏該項工程發包預算予被告戊○○；被告丙○○亦指示被告丁○○，於被告戊○○至鄉公所領取標單時洩漏工程底價予被告戊○○，因認被告戊○○係涉犯貪污治罪條例第11條對公務員關於違背職務交付賄賂及其他不正利益罪嫌；被告己○○、丙○○另犯刑法第132條第1項之洩密罪嫌。訊據被告戊○○辯稱：上開 270萬元係被告己○○向伊所借貸，並非事先向伊索取之回扣，伊有向被告己○○要錢，被告己○○有意思要還，伊也將被告己○○之車子牽回賣得30幾萬元，被告己○○亦有寫讓渡書，伊有繼續追討中等語。訊據被告己○○、丙○○亦堅決否認涉有此部分之犯行，均辯稱：伊等並未洩漏工程底價予被告戊○○等語。

㈡有關被告戊○○被訴行賄罪嫌部分：

⒈被告戊○○於中機組詢問時供稱：「85年間，己○○親至我住所向我表示，亟需用錢 150萬元，要我立即提現金給他，我即至台中商銀大肚分行由育晉公司透支帳戶提領現金150萬元回家，再當面交給己○○，隔一陣子他才開立他本人所有面額150萬元支票1張交予我，但我並未持往金融機構兌現，另於87年，己○○競選鄉長期間，曾分別 2次至我住處，當面向我表示需要金錢周轉，需分別借款60萬元，我亦分別至台中商銀大肚分行育晉公司透支帳戶各提領現金60萬元，合計 120萬元，當面交予他本人，不過他遲至選舉結束後，才開立他本人270萬元、兌現日期 87年7月之支票1張給我，並索回前次150萬元面額之支票，惟面額270萬元之支票到期無法兌現」、「我與己○○係朋友，而且常在大雅鄉公所承攬小型工程，所以我不便推辭，才利用育晉公司透支帳戶預借現金計 270萬元交予己○○」、「迄今該台中企銀大肚分行育晉公司透支帳戶我所提領的 270萬元現金利息仍由我本人支付」等語（見偵字第18949號卷第107頁反面、第108頁)，再於91年6月11日原審供稱：「（問：己○○共向你借款3次，共270萬元？)對，到目前為止都沒有算利息」、「他說本金還後，才會跟我清利息」、「（問：利息怎麼算？）銀行利」、「（問：這270萬元還你多少了？)45萬元已經兌現了之外，還有一部汽車折價給我20萬元，其他沒有了。尚欠205萬元沒有還我」等語（見原審卷㈠第105至108頁)，核與被告己○○於 89年1月27日中機組詢問時供稱：伊於85至87年間，因所經營之信能塑膠公司須購買塑膠原料或應付銀行資金不足情形下，向被告戊○○調借現金，每次金額約 6、70萬元至100餘萬元，累計總額至270萬元時，伊於87年年中，應被告戊○○之要求開具乙張台中市第三信用合作社西屯分社金額 270萬元之我本人帳戶支票予被告戊○○，伊當時再三要求被告戊○○暫緩提示該支票，但被告戊○○仍於88年 7月間提示該支票，惟因伊存款不足，因而遭到退票，後經劉某同意，伊又另外開立乙張 10萬元，乙張面額200萬元，12張、每張 5萬元的支票交予被告戊○○收執。至於利息部分，伊於借貸當初即向被告戊○○表示待全部款項清償完畢後再議，所以至今仍未支付任何利息等語相符（見中機組調查卷第23、24頁）。查，被告戊○○於查獲之初，於中機組詢問時，就其如何借標及被告己○○如何以形式比價，實際上指定其承包工程及被告乙○○洩露底價，由其以底價百分之九十九得標等不利於已及共同被告等人之事實供承不諱，被告戊○○就上開不法行為既坦承在卷，依合理性判斷，其就交付之 270萬元是否確為賄款，應無故為隱諱必要，是就證據之憑信性言，其上開所指 270萬元係借款之供述，可信性自屬非低。

⒉被告己○○簽發之上開270萬元支票無法支付後，另於87年7月30日，簽發台中市第三信用合作社西屯分社，金額分別為200萬元、5萬元、10萬元不等之支票，合計14紙交付被告戊○○，被告戊○○兌現其中 8紙，票款共計45萬元，另被告戊○○將被告己○○所有之BMW自小客車1部以20萬元折價取得，以抵銷上開部份借款，剩餘 205萬元部份，被告己○○再簽發205萬元之本票1紙換回前開尚未兌現之支票 6紙，被告戊○○並向原審法院聲請本票裁定，向被告己○○催討等情，亦有原審法院91年度票字第4659號裁定，支票及退票理由單、本票、汽車買賣合約書、託收票據明細、被告戊○○之存摺明細、民事裁定確定證明書等影本附卷可憑（見原審卷㈠第61-1至68、第348至351頁）。

⒊上開被告己○○所簽發，發票日為 87年7月24日、付款人為臺中市第三信用合作社西屯分社、第1393之2帳號、票號EA0000000號、面額270萬元之支票，係於88年7月23日提示，因存款不足致未獲付款退票等情，有該支票及退票理由單影本附卷可憑（見原審卷㈠第348頁)，被告戊○○提示支票之時間，顯在公訴人發動本件偵查搜索之 88年8月10日及被告戊○○於88年8月18日至同年10月1日經法院羈押之前，據此公訴人所指，系爭支票係為隱瞞行賄行為之彌縫之舉，顯屬無據。

⒋被告己○○所簽發票號517572、面額38萬元、付款人台中市第三信用合作社西屯分社、發票日期 87年1月20日、受款人聯輝影視傳播有限公司之支票，係用以支付競選時之宣傳廣告費用，此有上開支票附卷可證(見本院上訴審卷㈠第233頁），參酌：⑴大雅鄉長競選投票日為 87年1月24日；⑵上開被告己○○簽發予被告戊○○之支票票號為「517571」號等情，就一般事理，合理之推斷應為，系爭支票應非如公訴人所指被告蔡柏林於鄉長落選後才簽發償還。況依附表一所示，被告戊○○因承包工程所取得之利益，包括其應得工程款百分之十合理利潤在內，為 258餘萬元，在商言商，事理上亦難採信被告戊○○會支付270萬元賄款予被告己○○。

⒌綜上，被告己○○確有向被告戊○○借用 270萬元等情，應堪認定，而此至多僅為被告己○○圖利戊○○之動機，並無積極證據證明上開借款係賄款，此外又查無其他積極證據足以證明被告戊○○涉有行賄之犯行，原審疏未審究，認被告戊○○犯有貪污治罪條例第11條之行賄罪，即有未洽，被告戊○○上訴意旨指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院將被告戊○○部分撤銷改判，另為無罪之諭知（至被告己○○之部分則應變更起訴法條改依圖利罪論處，詳如前述）。

㈢有關被告己○○、丙○○洩密部分：

⒈本案洩漏工程預算或參考價格予被告戊○○或薛明順者，應係被告乙○○、丁○○，已據被告丁○○、戊○○及薛明順陳述如前，本案被告己○○、丙○○明知被告戊○○借牌圍標，又指定被告戊○○所提供之廠商參與比價或議價，而觸犯公務員圖利罪，雖如前述，但本案並查無積極證據足以證明被告己○○、丙○○有指示被告乙○○、丁○○洩漏工程預算或參考價格予被告戊○○等人。

⒉被告戊○○於中機組雖曾供稱：「（提示：大雅鄉公所85秘字第21064號函）（問：大雅鄉公所係於85年11月4日才通知萬里營造、一心土木包工業、吉星土木包工業等 3家廠商參加前述工程之比價，何以你卻能於 85年11月1日即知悉，並向彰化銀行北屯分行申購土木工程押標金？原因為何？）本件工程原係張慶川之配合款工程，張慶川即與鄉長己○○積極協調將前述工程由我承攬，故己○○即指定 3家配合圍標廠商標單交給我，並告知我工程底價」等語（見偵字第18949號卷第106頁）。然查，被告戊○○係向被告乙○○拿取標單等情，業據被告戊○○、乙○○於中機組詢問時供承在卷，是被告己○○自不可能交付標單予被告戊○○，參以被告戊○○嗣於原審就此部分亦改稱：當時是被告乙○○告訴伊參考價格等語（見原審卷㈠第212頁)，足見被告戊○○於中機組供稱被告己○○曾告知其底價等語，應係口誤所致。

⒊本案並無證據足以證明被告己○○、丙○○有與被告乙○○、丁○○共犯洩密之行為，此部分之犯行尚無法證明，因公訴人認被告己○○、丙○○此部分之犯行與上開論罪科刑之部分有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。

六、被告乙○○經合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項前段，修正後貪污治罪條例第2條前段、第6條第1項第4款、第8條第2項、第17條、第19條，刑法第2條第1項前段、第28條、第132條第1項、第55條、第37條第2項，修正前刑法第56條判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。