臺灣高等法院 臺中分院97年度重上更（三）字第54號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　97年度重上更（三）字第54號

上訴人

即被告

壬○○

選任辯護人

李慶松律師

上訴人

即被告

甲○○

指定辯護人

黃柏彰律師

上訴人

即被告

戊○○

選任辯護人

陳育仁律師

上訴人

即被告

庚○○

選任辯護人

林益輝律師

上列上訴人等因違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺中地方法院91年度訴字第500號中華民國92年1月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署88年度偵字第18949號、90年度偵字第14073號）提起上訴，經最高法院第三次發回更審，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、壬○○於民國83年3月1日至87年2月底止，擔任臺中縣大雅鄉鄉長，依法負責該鄉公所發包公共工程投標廠商之指定及底價之核定，暨督導綜理全鄉行政業務，該鄉公所之工程發包，屬其主管及監督之事務，為依據法令從事公務之人員。辛○○係朝希土木包工業（下稱朝希包工業）負責人，另寬達土木包工業（下稱寬達包工業）、育晉企業有限公司（下稱育晉公司）之負責人雖分別登記為劉彥伶（辛○○二女兒）及劉美華（辛○○大女兒），惟該等企業之實際負責人亦均為辛○○。壬○○於擔任大雅鄉鄉長期間，大雅鄉公所陸續辦理如附表一所示之小型工程發包，壬○○利用掌握該鄉公所發包投標廠商指定之機會，明知依據「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」及「臺中縣政府暨所屬機關學校營繕工程及購置定製財物作業要點」規定，辦理比價應通知殷實廠商3家到場比價或取具2家估價單比價辦理，因壬○○先前向辛○○借貸270萬元，且未曾支付任何利息，其認有機可乘，藉職務上有權指定廠商之機會，竟基於圖利辛○○，使其得以憑藉借牌圍標取得工程之概括犯意，明知為違背法令，仍先後依照辛○○提供之朝希包工業、一心土木包工業（下稱一心包工業，負責人為劉信熙）、吉星土木包工業（下稱吉星包工業，負責人為吳明亮）、寬達包工業、真順意土木包工業（下稱真順意包工業，負責人為吳家榮）、泰山土木包工業（下稱泰山包工業，負責人為儲志高）或萬里營造有限公司（下稱萬里營造，負責人林秋松，辛○○之子劉鴻寬則為股東）等廠商名單，連續於發包簽呈上批示指定，或批示由當時擔任該鄉公所總務職務而無犯意聯絡之甲○○指定上述廠商中之其中3家參與工程比價，而排除其他廠商參與競標之機會。甲○○於通知辛○○至公所領取3份工程標單時，或由甲○○主動，或由辛○○加以詢問下，提供非屬國防以外秘密之工程預算予辛○○，因辛○○已知悉工程預算，且陪標廠商未為實際競標，辛○○即均依據甲○○所提供之預算金額，以如附表一所示之得標金額，自行或囑由不知情之大女婿薛明順、四女劉美雅先以欲得標之廠商及其他2家陪標廠商之名義填寫3份不實標單，再自費購買3份供為押標金之支票或本票，代其他2家廠商繳納押標金後，持向借牌陪標之2家廠商蓋用大小章後投遞，因其他2家廠商並無意願且未實際支付標金參與競標，故於開標時，僅辛○○或其家人到場，其他2家廠商均未到場關心，致辛○○得以圍標方式，連續得標承攬上述大雅鄉小型工程，每件工程並因此獲取如附表一所示之不法利益。

二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局中部地區機動工作組（下稱中機組）調查後，經該組移送檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力之說明：

一、原同案被告辛○○（其前經本院以95年度上更㈡字第58號判決無罪，經上訴後，為最高法院以97年度臺上字第1681 號判決駁回上訴確定）於中機組之陳述有證據能力：

（一）原同案被告辛○○於中機組之陳述（詳如後述），雖與其於本院審理時所證稱：其沒有提供廠商名單給戊○○指定，其在中機組所製作之筆錄均係調查員要伊配合，均不實在云云（見本院更一審卷㈡第61頁、更二審卷第166頁、本院更三審卷第96至97頁），不相符合，並主張：其於中機組之自白非出於其自由意志，且未依法錄音云云，是原同案被告辛○○對於其在中機組陳述，爭執其受法務部調查局偵查員之脅迫所為，不具有任意性。然經本院前審調閱原同案被告辛○○在中機組偵訊之錄影帶，勘驗結果發現偵訊問答內容確實無法清楚辨識（見本院92年度上訴字第523號卷㈡第153至155頁），而證人即中機組組長何建明於本院前審審理時到庭證稱：錄影帶聲音模糊不清，無法辨識聲音內容，可能是磁頭使用太久的原因，當時被告均有律師陪同到場，在訊問時，其均有將相關事證呈現出來，其所製作之筆錄、證物都要經過法官、檢察官的檢驗，其也不希望當事人受到冤屈等語（見本院92年度上訴字第523號卷㈡第219至224頁）。至於錄音部分，因偵訊時係同時錄音、錄影，未另行錄音存證等情，亦有中機組92年10月23日調振廉字第092751157902號函附卷可參（見本院92年度上訴字第523號卷㈡第147頁）。

（二）按刑事訴訟法第159條之2規定：被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。其所謂「具有較可信之特別情況」（即學理上所稱之「特信性」），係指其陳述係在特別可信為真實之情況下所為者而言。例如被告以外之人出於自然之發言、臨終前之陳述，或違反自己利益之陳述等特別情形均屬之。蓋被告以外之人在類此特別情況下所為之陳述，就通常而言，其虛偽之可能性偏低，可信之程度較高，若該項陳述為證明犯罪事實存否所必要，依上規定，自得構成傳聞法則之例外，而承認其證據能力（此有最高法院94年度臺上字第5490號判決要旨可憑）。本院審酌：

１、上開中機組之調查筆錄於製作時，雖可能係因錄影帶磁頭使用太久，導致錄影帶聲音模糊不清，然中機組人員確有依據刑事訴訟法第100條之1第1項之規定全程連續錄音、錄影一節，則可認定，是可知中機組人員並無違反上開法律規定之故意，其違反法定程度係屬過失，對原同案被告辛○○權益之侵害尚屬輕微。且本案被告壬○○、甲○○、戊○○、庚○○所涉犯之罪為修正後貪污治罪條例第6條第1項第4款對於主管或監督之事務，明知為違背法令，直接圖私人不法之利益，因而獲得利益罪，其法定刑為五年以上有期徒刑之罪，係屬重罪，且被訴之犯行破壞官箴，侵害國家法益，其犯罪所生之危害嚴重。再者，且本案中機組人員因上開之疏失，因必須就其是否有錄音、錄影一節，到庭接受詰問，衡情必當於日後詢問時注意此節，故本案並無禁止使用該項供述，始有預防將來其違法取證之效果。是以本院權衡上情，認為依刑事訴訟法第158條之4規定，審酌人權保障及公共利益之均衡維護，認定本案中機組人員就原同案被告辛○○於中機組陳述時，雖因錄影帶聲音模糊不清，無法辨識其聲音內容，但仍具有證據能力，得作為本院認事用法之依據。

２、原同案被告辛○○於接受中機組人員詢問製作筆錄時，分別有其選任辯護人張慶宗、何孟育、張仕賢律師在場，此有原同案被告辛○○於88年8月24日檢察官訊問時供稱：「（問：今天被法務部中機組借訊在自由意識下所為之陳述？）是的，全程由律師陪同」、「（問：調查筆錄是否實在？）是的，均實在。是我親自閱覽後簽名的」、「（問：有無被刑求？）沒有」等語（見偵字第18949號卷第118頁反面），核與中機組調查筆錄於訊問之初載明被告辛○○供稱：「我已聘請張慶宗律師辯護人，並已抵達貴組」等語相符（見偵字第18949號卷第103頁）。其嗣於88年8月30日檢察官訊問時供稱：「（問：今天調查員借提出去所言實在？）實在」、「（問：有被刑求？）沒有」、「（問：借提何事？）製作筆錄」、「（問：製作筆錄時，你律師在場？）有的」、「（問：有何意見？）我只是做下包，不知為何犯罪」等語（見偵字第18949號卷第202頁反面），核與中機組調查筆錄於訊問之初載明原同案被告辛○○所供，其聘請之何孟育律師已於88年8月30日上午11時15分抵達等語相符（見偵字第18949號卷第190頁）。又其於於88年9月3日檢察官訊問時，供稱：「（問：筆錄正確否？）中機組有念給我聽，沒錯」等語（見偵字第18949號卷第228頁反面）。另其於88年9月13日中機組詢問時之調查筆錄載明，選任辯護人何孟育律師到場等語（見上開偵字第18949號卷第255頁）。其於89年1月27日中機組詢問過程由選任辯護人張仕賢律師陪同在場等情，亦有調查筆錄可考（見中機組調查卷第122頁）。且原同案被告辛○○於88年10月1日具保停止羈押後之供述內容與羈押期間之供述內容，並無明顯扞格之處。原同案被告辛○○於製作調查筆錄後，於檢察官偵查時，就於中機組接受調查過程未受到刑求、調查筆錄係依其自由意志為供述且有選任律師在場等情，分別供述明確。是以，故本案未有違法取供之合理性懷疑，無具體證據證明原同案被告辛○○之訴訟上權利被侵害原同案被告辛○○於中機組所為之陳述，應具有任意性。

３、依上述說明，原同案被告辛○○於調查筆錄製作之過程，其供述係出於其之真意，屬於自然之發言，具有並無違法取供情事之信用性存在，且其於審判時因自己列為被告，若仍為與中機組調查相同之陳述內容，則其被定罪之可能性極高，且於審判時有其他共同被告在庭，是其有受到外力干擾之虞，是以其先前陳述與審判中之陳述為比較，就陳述時之外部狀況予以觀察，足認其先前之陳述，係在有其可信為真實之特別情況下所為。且因其於法院審理時就其自己被訴之犯嫌否認，且於其他同案被告之被訴事實為證人時，亦否認其於中機組調查時之陳述，是已無從就其之供述，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，該審判外之陳述，就證明本案犯罪事實已達不可或缺之程度，符合「為證明犯罪事實存否所必要者」之要件。綜合上述說明，原同案被告辛○○於中機組所製作之筆錄，顯具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，原同案被告辛○○上開於中機組之陳述，具有證據能力。

二、按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，本案證人劉美雅、薛明順、劉美華、劉秀梅、林佳美、林秋松、劉信熙、李光耀、吳家榮及同案被告甲○○、庚○○於警詢中之陳述，性質上均屬傳聞證據，惟經檢察官、上訴人即被告（下稱被告）壬○○、戊○○及其2人之選任辯護人於本院98年2月19日審理時，均表示對上開證據之證據能力不爭執，同意作為證據（見本院卷第182頁），又本院審酌上開言詞陳述或書面陳述作成時之情況，查無其他不法之情狀，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。

三、上訴人即被告（下稱被告）甲○○、庚○○及其2人之辯護人，雖均認為證人薛明順於中機組詢問時之陳述不具有證據能力（見本院卷第182頁），而證人薛明順於本院前審審理時之證言，雖與其於中機組詢問時之陳述略有不符，但證人薛明順並未主張其於中機組之陳述有何違法取證之情事，是並無事證可認其當時之陳述，不具有任意性，是以具有並無違法取供情事之信用性存在，且其於審判時因其岳父辛○○列為被告，若仍為與中機組調查相同之陳述，則其岳父辛○○被定罪之可能性極高，且於審判時有其他被告在庭，是其有受到外力干擾之虞，故以其先前陳述與審判中之陳述為比較，就陳述時之外部狀況予以觀察，足認其先前之陳述，係在有其可信為真實之特別情況下所為。且因其於法院審理時，已否認其於中機組調查時之部分陳述，是已無從就其之供述，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，該審判外之陳述，就證明本案犯罪事實已達不可或缺之程度，符合「為證明犯罪事實存否所必要者」之要件。綜合上述說明，證人薛明順於中機組所製作之筆錄，顯具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，證人薛明順上開於中機組之陳述，就被告甲○○、庚○○部分，亦具有證據能力。

貳、被告壬○○有罪部分：

一、訊據被告壬○○矢口否認有圖利之犯行，辯稱：其都是依法辦理招標，廠商都是鄉代表推薦的，其不知指定參與競標之廠商均係屬於辛○○之關係企業，底價在其看完就密封了，只有其一人知道，其沒有洩漏底標，開標都是秘書徐星福主持的，其只選擇3家績優廠商，是誰得標其就不曉得了，其和辛○○之間純粹是借貸關係云云。經查：

（一）按政府採購法係於87年5月27日經總統制定公布，並自公布後1年施行。而於施行後前半年之緩衝期內，即自88年5月27 日起至同年12月30日止，金額在200萬元以上之工程，應採公開招標，而自89年1月1日起則改為金額在100萬元以上之工程，應採公開招標。另於政府採購法88年5月27日施行前，依照「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」第6條規定：營繕工程在一定金額（審計部於80年2月1日所定之一定金額為新臺幣5000萬元）百分之10以下者，得由該機關首長授權經辦單位取具2家以上之估價單進行比價。再「臺中縣政府暨所屬機關學校營繕工程及購置定製財物作業要點」（刊登於臺中縣政府公報82年秋字第13期）附表所載，金額在50萬元至未達500萬元之工程，其辦理程序及方式，係掛號通知殷實廠商3家領取標單訂期比價，又金額在500萬元至未達1000萬元之工程，則係以公開比價方式辦理，亦即應張貼公告，俟投寄標單資格達3家始得開標。而機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例第2條規定：各機關營繕工程及購置、定製、變賣財物之稽察，依本條例之規定。同條例第6條規定：各機關營繕工程及購置、定製、變賣財物，在一定金額以上者，應公告招標辦理之；未達一定金額而在一定金額百分之10以上者，得比價辦理之；其在一定金額百分之10以下者，得由該機關首長授權經辦單位，取具2家以上估價單，進行比價或議價辦理之。同條例第15條規定：營繕工程及購置、定製財物決標時，應以合於投標須知之規定，並在底價以內之最低標價為得標原則；如最低標價超過底價不及百分之10，主辦機關認為必須決標時，得敘明理由，經審計機關監視人員報請審計機關決定之。前項決標，如主辦機關認為最低標價顯不合理，有降低品質之虞，或其他特殊情形，得採用次低標價或最低標價超越低價百分之10以上未達百分之20者，得由主辦機關敘明理由，報上級主管機關核准，經審計機關同意決定之；其超越底價百分之20以上者，應另行招標。前二項所稱底價，應由主辦機關與監視人員於開標前核定之。同條例第16條規定：凡營繕工程及購置、定製、變賣財物之開價、比價，應公開為之，並得採通信投標；必要時，決標得不通知投標人到場。同條例第17條規定：開標及比價前，對於預估底價及各商號所投標價，應嚴守秘密。但變賣財物之預估底價，經審計機關之同意，得先行宣布或公告之等相關重要規定，均係「臺中縣政府暨所屬機關學校營繕工程及購置定製財物作業要點」規定之所本。且經原審向臺中縣政府函詢，業據覆稱：「有關本府前實施之『臺中縣政府暨所屬機關學校營繕工程及購置定製財物作業要點』，係依據『機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例』，報請審計部臺灣省臺中市審計室核備後據以施行」等情，亦有該府92年1月2日府工工字第9133684400號函份在卷可憑（見原審卷㈡第153頁）。參酌：

１、被告壬○○於中機組89年1月27日詢問時供稱：「我在大雅鄉公所任鄉長期間，鄉公所辦理工程比、議價均係依據臺中縣政府頒訂之『臺中縣政府暨所屬機關學校營繕工程及購置定製財物作業要點』及其附表來處理，其目的係透過比、議價之程序來尋求最低價格完成工程以節省公帑」、「工程款項在新臺幣500萬元以上至1000萬元（不含1000萬元）以內者採公告比價，其程序為：一、投寄標單資格達3家始得開標。二、張貼公告在公所公告欄5日以上。三、通知本地公會轉知會員參加。四、計畫預算由稽核小組審議，主辦單位派員驗收，稽核、主計單位派員負責監標、監驗。工程款項在500萬元以內50萬元以上者採通知比價，掛號通知殷實廠商3家領取標單訂期比價，驗收、監比、監驗由主辦單位及主計室派員負責。1萬元以上未達50萬元以內者採比價辦理，由主辦單位取某2家估價單比價辦理，監比、監控、驗收等均由主辦單位派員辦理，未達1萬元部分，採議價處理，由主辦單位取某1家估價單逕與廠商以議價方式辦理，監議、驗收、監控亦均由主辦單位派員辦理」、「（問：比、議價廠商名單由何人指定？指定比、議價廠商之依據為何？）由我本人逕行指定3家殷實廠商參與比、議價，因係屬鄉長職權，所以我未特別注意有無其他法令依據」、「工程底價係由我核定，在工程發包前負責發包業務之總務人員會陳送參考底價給我，我通常會將參考底價酌予刪減核定底價，沒有特別之依據，至於工程預算皆由建設課依該工程需求配合預算來訂定，再陳送予我來核定，通常該項金額我皆不會變動」、「未經我指定之廠商無法取得比、議價之標單，故亦無法參與比、議價」等語（見中機組調查卷第19至22頁）。

２、依上開供述內容，被告壬○○係與發包業務有關之公務人員，對上開規定顯然知悉，且本案均係發生於88年5月27日政府採購法施行前，是該87年5月27日制定公布，88年5月27日始施行之政府採購法相關規定於本案並不適用。依前所述，本案之大雅鄉公所小型工程發包，係依據「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」及「臺中縣政府暨所屬機關學校營繕工程及購置定製財物作業要點」相關規定，辦理比價應通知殷實廠商3家到場比價或取具2家估價單比價辦理。依上規定可知，辦理招標業務應遵守：⑴於開標及比價前，對於預估底價應嚴守秘密；⑵無論係取具2家以上之估價單進行比價或掛號通知殷實廠商3家領取標單，定期進行公開比價，為避免流弊，應不得允許借用其他公司或商號名義參與投標，以不法方法圍標獲取得標之機會；⑶應公平通知其他合格廠商參與投標比價等規定，合先敘明。

（二）附表一所示大雅鄉公所發包工程之日期、工程名稱、承包商、（估）比價廠商、開標日期、得標金額等情，有偵查卷附臺中縣大雅鄉公所88年8月20日雅鄉祕字第17321號函、原審卷附雅鄉工字第09100024206號函、本院更㈡審卷附臺中縣大雅鄉公所93年12月22日雅鄉工字第930026158號函，暨各該函文所附開標、比價、議價紀錄表、「神林南路等4項工程」等37件工程核定底價與得標價額統計表、相關投標資料等影本附卷及附表一所示之發包工程資料扣案可查。

（三）如附表一所示，參與投標之一心包工業、吉星包工業、寬達包工業、泰山包工業、真順意包工業、萬里營造等，均係原同案被告辛○○借用彼等名義，從事投標，實際上，投標相關作業均由原同案被告辛○○負責及享有其利益等情，有下列證人之陳述可證：

１、原同案被告辛○○於中機組詢問時之陳述：

⑴原同案被告辛○○於88年8月24日中機組詢問時陳稱：「寬達土木包工業登記負責人為我二女兒劉彥伶，育晉企業有限公司登記負責人為我大女兒劉美華，萬里營造有限公司我獨子劉鴻寬為該公司股東」、「寬達土木包工業名義上為劉彥伶擔任負責人，但我因原經營朝希土木包工業個人所得稅較重，因此我另以家族人員為股東成立寬達土木包工業有限公司，實際上朝希及寬達土木包工業均由我負責。至於萬里營造有限公司係我兒子劉鴻寬擔任股東，因萬里營造股東可各自承攬業務，因此我所投標之工程必要時會透過劉鴻寬為股東之萬里營造出面投標及承攬。另育晉公司名義上為劉美華擔任負責人，經營瀝青、混凝土業務，但該公司資金及業務調度亦由我全權負責」、「（卷附大雅鄉公所小型工程廠商投標情形暨押標金流向一覽表）其他16項小型工程均係由我主導借牌圍標，配合廠商係為萬里營造、寬達土木包工業、一心土木包工業、吉星土木包工業、泰山土木包工業、真順意土木包工業等6家，其中吉星土木包工業係我向萬里營造要求提供我圍標之廠商，而前述16項小型工程押標金亦均由我提供後，再匯回朝希土木包工業帳戶或育晉公司帳戶內」、「前述16項工程一部份為大雅鄉鄉民代表乙○○（業據判決無罪確定）…之配合款預算，因此前述代表基於與我的交情，欲讓我承攬配合款工程，均會要求鄉長壬○○指定我等圍標廠商辦理比價或議價，其餘部分為壬○○與我交情甚篤，會由其指定亦由我等前述圍標廠商辦理比價或議價」、「（問：前述大雅鄉16項工程中，絕大部分得標價與底價或預算差距不到百分之一是何原因？何人洩漏工程底價？）前項大雅鄉16項工程均係由總務甲○○承辦，我於計算投標價格時，希望能以最接近底價或預算之價格得標，我均會親至大雅鄉公所向甲○○詢問底價若干，甲○○均以接近底價之投標價格告知我，我便據其告知之價格估算，再將估算結果交由我女兒劉美雅或大女婿薛明順分別填寫3家圍標廠商之標單或估價單，因此均能以接近底價之價格得標」、「『三和村仁和路與義和路間產業道路等三件工程』，確係我以萬里營造、一心土木包工業、吉星土木包工業圍標，押標金均由我提供，該工程之3筆押標金即為票號KB0000000（吉星土木包工業）、KB0000000（一心土木包工業）彰銀本票及票號BE0000000臺銀支票（萬里營造），申購日期均為85年11月1日」、「（提示：大雅鄉公所85秘字第21064號函）（問：大雅鄉公所係於85年11月4日才通知萬里營造、一心土木包工業、吉星土木包工業等3家廠商參加前述工程之比價，何以你卻能於85年11月1日即知悉，並向彰化銀行北屯分行申購土木工程押標金？原因為何？）本件工程原係丁○○之配合款工程，丁○○即與鄉長壬○○積極協調將前述工程由我承攬，故壬○○即指定3家配合圍標廠商標單交給我，並告知我工程底價（應係被告甲○○告知，而所告知者應係工程預算金額，詳如後述），我即依其指示於85年11月1日申購押標金，至於何以簽呈中通知函日期拖延至85年11月4日，我並不清楚」等語（見偵字第18949號卷第103頁反面至106頁反面）。

⑵原同案被告辛○○於88年8月30日中機組詢問時陳稱：「前述大雅鄉公所廠商投標情形暨押標金一覽表16項工程中編號1『神林南路等4項工程』，為大雅鄉代表乙○○之配合款辦理發包；編號2『上楓村民生路3段494巷等排水溝改善AC工程』；編號3『上楓村路面AC及護岸排水溝改善工程』；編號11『上楓村中正路224號、民族街147北1巷51 號旁及護岸工程』為鄉代表丙○○之配合款辦理發包；編號4『三和村仁和路與義和路間產業道路等3件工程』，係代表會副主席丁○○配合款辦理工程發包，其餘之11項小型工程均由前任當時大雅鄉長壬○○直接指示由我承作，由於前述乙○○、丙○○、丁○○等代表在我長期從事大雅鄉土木包工業工程期間甚為熟稔，經我要求後，前述代表均會將其配合款額度之工程協調壬○○指示由我承作，至於非屬鄉民代表配合款部分，因壬○○亦與我相當熟識，也會應我要求同意由我承作，至於如何指定比價廠商，一開始係由我提供朝希土木包工業、寬達土木包工業、真順意土木包工業、泰山土木包工業、萬里營造借牌圍標廠商名單，提供給壬○○以後，由壬○○於公文中擇定其中3家批示辦理比價，此後壬○○後續批示其他小型工程比價廠商時，仍會沿用前述我提供之名單指定3家」、「前述16項小型工程，若我至大雅鄉公所領取3家比價標單時，甲○○均會將工程底價或預算（按應係工程預算，詳如後述，下同）寫於便條紙上，連同3家比價廠商標單交給我攜回，若以郵寄方式寄發標單時，我則至大雅鄉公所向甲○○當面詢問而得知底價或預算，若工程為議價時甲○○則告以預算若干予我」、「一般正常比價工程因為有其他廠商競標，一般平均在底價的九折得標，而我得知大雅鄉小型工程底價後，係底價之九九折得標，二者間相差約百分之零點9」等語（見偵字第18949號卷第190至192頁）。

⑶原同案被告辛○○於88年9月3日中機組詢問時陳稱：「貴組於88年年8月30日提示個人之『臺中縣政府、大雅鄉公所、國姓鄉公所小型工程廠商投標情形一覽表』，個人當時所陳述有部分需要再補充說明：編號5工程名稱應係『橫山村納骨堂周圍整地及路面AC工程』，當時係由大雅鄉公所承辦人甲○○以書面紙條告知本人該工程底價（應係工程預算）後，由本人以萬里營造之牌與標，另邀集真順意土木包工業及寬達土木包工業之牌陪標。另工程編號20之『六寶村和平路活動中心附近水利溝護岸工程』，當時因係大雅鄉代蔡源清之配合款，該工程當時標單係由蔡源清自鄉公所取來，交付予我，要我承作，我遂以朝希土木、萬里、瑞祥營造3家廠商與標，而終以萬里營造名義取得該工程承攬權，該工程係蔡源清自大雅鄉總務庚○○處爭取而來，底價亦係庚○○告知蔡源清轉知個人得悉，我遂得以參酌而訂定陪標廠商朝希、瑞祥之標價，及萬里營造之得標價額」、「88年4月間，大雅鄉公所發包之中山北路周邊及中和路排水溝工程』…其承攬權之得標經過和前述工程相同。另87年3月間，『大雅鄉○○村巷道鋪設AC工程』之取得，…因我不惜爭吵向承辦人庚○○施壓，庚○○可能慮及代表顏面，遂將標單於20餘天後寄交本人朝希土木包工業及配合廠商瑞祥營造、萬里營造，惟該次底價庚○○無需、知，因該工程係上任鄉長壬○○任內即指示由我施作，底價當時承辦人甲○○即曾告知，底價業經核定未改變」等語（見偵字第18949號卷第216頁反面至219頁）。

２、原同案被告辛○○之上開陳述，有下列證人之證言，可為佐證：

⑴證人即被告辛○○之女劉美雅於88年8月20日中機組詢問時證稱：「辛○○是我父親，自設『朝希土木包工業』擔任實際負責人，劉美華為我大姊，登記為『育晉土木包工業』負責人，陳淑鳳為我大嫂，劉鴻寬為我大哥，薛明順係我大姊劉美華之丈夫」、「育晉公司、寬達、朝希土木包工業所有業務都交由我父親辛○○處理，但家族企業所承攬的工程，現場施工事宜會交予薛明順協助處理」、「萬里營造部分我不清楚，但朝希、寬達土木包工業參加工程投標、領標、押標金填寫等投標、寄標均由我爸爸處理。有時辛○○沒空，他核算標價後，會請我抄寫標單及投寄」、「『上楓村民生路3段494巷等排水溝改善AC工程』，比價廠商『寬達土木包包工業』，『忠義村月祥路305之29號邊護岸工程』比價商『真順意土木包工業』，『上楓村中正路224號、民族街147北1巷51號旁及護岸工程比價廠商『真順意土木包工業』、『泰山土木包工業』，『上楓村得勝路AC路面工程』比價廠商『泰山土木包工業』、『真順意土木包工業』，『六寶村路面AC工程』議價廠商『泰山土木包工業』，『西寶村中正路5之1號前排水溝工程』比價廠商『朝希土木包工業』、『泰山土木包工業』，『三和村仁和路與義和路間產業道路等3件工程』比價廠商『吉星土木包工業』、『一心土木包工業』之標單及單價分析係由我父親辛○○核算後，叫我幫他寫」、「（問：泰山土木包工業、真順意土木包工業、吉星土木包工業、一心土木包工業既非辛○○經營之事業，何以標單辛○○要交由你填寫？上述標單如何取得？）我不清楚，前述標單均為我父親辛○○交給我，我再幫他抄寫」等語（見中機組調查卷第179至183頁）。

⑵證人即被告辛○○女婿薛明順於88年8月20日中機組詢問時證稱：「據我所知，育晉、寬達土木包工業係辛○○全權負責」、「『大雅村神林南路等工程』、『上楓路面AC、護岸、排水溝改善工程』、『忠義村月祥路305之29號邊護岸工程』、『橫山村護岸、路面AC工程』等案之標價總額、工程標單單價、總價及『三和村仁和路仁和橋旁排水溝工程』、『西寶村雅潭路支線護欄工程』等案之包商估價單內單價、複價、估價總額，由我填載者，依次為『一心土木包工業』、『一心土木包工業』、『泰山土木包工業』、『萬里營造有限公司』、『朝希土木包工業』、『泰山土木包工業』等，我均係依照岳父辛○○之指示填載該等資料」等語（見中機組調查卷第207至209頁）。

⑶證人即被告辛○○之女劉美華於88年8月19日中機組詢問時證稱：「我現為育晉公司負責人，實際業務負責人係朝希土木包工業負責人辛○○，亦是我父親，育晉公司從何時開始營運及營業項目為何？我均不清楚。且育晉公司所有業務及營運都係由我父親辛○○一手包辦」等語（見中機組調查卷第339頁）。

⑷證人即萬里營造登記負責人劉秀梅於88年8月19日中機組詢問時證稱：「我本人並未出資入夥萬里營造，公司成立之初，因二哥劉信熙已擔任一心土木包工業負責人，不能再擔任營造相關業務公司負責人，故乃委請我擔任萬里營造名義負責人，而實際業務係由股東劉信熙、林秋松等人共同負責」等語（見中機組調查卷第343、344頁）。

⑸證人即萬里營造職員林佳美於88年8月26日中機組詢問時證稱：「我負責行政工作，協助公司整理發票，購買押標金，寄標單等事宜」、「辛○○有用萬里營造名義參與工程比價，包括領標、買押標金或填寫標單等比價事宜，皆由劉某或其女兒劉美雅負責，我僅偶而幫忙買押標金或抄寫標單」、「（問：你收到公家機關通知比價時，如何判斷是否係辛○○比價之工程？）我收到通知比價之公函時，會打電話問辛○○有無招攬此項工程，是的話，就告知辛○○要去領標單」、「（問：辛○○向萬里營造借牌參加工程比價，押標金何人提供？退回押標金如何處置？）都由辛○○提供，退回之押標金，我通常會開立萬里營造支票或領現，交由辛○○或劉美雅自行處理」、「辛○○確實有出資成立萬里營造，至於何以未登記為股東，我不清楚」等語（見中機組調查卷第347至349頁）。

⑹證人即萬里營造股東林秋松於88年8月26日中機組詢問時證稱：「萬里營造營業項目為土木工程及建築工程，股東目前有我本人及劉鴻寬（辛○○之子）、劉信熙、許金基、李福裕等5人，實際業務均由股東各自承攬，並自行負責盈虧及施作，惟必須提供工程合約金額百分之3作為公司營運成本」、「萬里營造與一心、吉星、朝希及寬達等土木包工業間，因為彼此互有股東關係，故在工程施作方面互為保證及陪標廠商」、「萬里營造合夥之設立之初，各股東即有共識，而後承攬工程均由個別股東自行對外承攬施作，因此彼此間財務為獨立，僅營業稅及管領費需依個別承攬之工程金額多寡之總金額百分之8共同出資」等語（見中機組調查卷第353至354頁）。

⑺證人即萬里營造股東劉信熙於88年8月19日中機組詢問時證稱：「個人一向承包土木工程為業，民國76年間籌組一心土木包工業擔任負責人迄今，另於81年與友人合資成立萬里營造有限公司，由家妹劉秀梅擔任登記負責人，86年間改組由林秋松擔任董事長」、「一心土木包工業由我綜攬業務、負責實際業務之招攬、承做及推動，萬里營造部分股東們（除了我之外另有林秋松、劉鴻寬、李福裕、許金基）皆可自行招攬業務，以萬里營造名義承攬、簽約，然各股東自行負責盈虧，自行實際施作，惟需提撥工程合約金額百分之3作為營運成本。由於營造公司方可參與較大標的之工程競標，因而邀集友人共組萬里營造，偶亦提供同一工程陪標之用」、「大雅鄉公所工程通常皆係萬里營造林秋松、劉鴻寬負責開發承攬。渠等以萬里營造名義與標、比價，一心土木包包工業僅係單純陪標。大雅鄉公所之工程，一心土木包工業僅係名義陪標，有關與標細節．．．皆由實際參標之林秋松或劉鴻寬自行負責。股東間僅偶有資金融通借貸之關係」、「林秋松、劉鴻寬以萬里營造名義參與大雅鄉公所各該表列工程之競標，一心土木包工業確係基於股東、友人情誼出借陪標，押標金通常皆由實際競標之股東籌措」等語（見中機組調查卷第357 至359頁）。

⑻證人即嘉慶營造公司股東李光耀於89年3月2日中機組詢問時證稱：「…80年間與妻舅林清耀籌組嘉慶營造有限公司由林清耀任負責人，86年間變更負責人由我兒子李乾地任負責人」、「該表列1、23、25、27、28、29、30、32、34、35、48等11項工程，我所屬之嘉慶營造、吉峰營造並非主動參與競標，因係友人辛○○屬意投標，要求我協助提供名義參標，基於業界承攬工程相互支援之慣例，並考量與劉某之交情及平時業務往來關係，我遂同意提供吉峰、嘉慶營造名義協助劉某參與上述11項工程之參標作業，吉峰、嘉慶營造協助劉某參與上述11項工程比價作業，除蓋用公司大小章戳於標單外，餘標單之填寫、標價之訂定及押標金之提供均係由辛○○自行辦理籌措，或應其要求代墊部分工程之押標金，開標後劉某即會如數返還」等語（見中機組調查卷第364至366頁）。

⑼證人即真順意土木包工業負責人吳家榮於88年8月19日中機組詢問時證稱：「『真順意土木包工業』之實際負責人即我本人，其營業項目係『建築業‧‧承攬土木建築水利等工程，於87年10月7日．．核准設立登記」、「85年間，前述朝希包工業負責人辛○○為參與臺中縣大雅鄉公所各項小型工程之投標，乃通知我本人以『真順意土木包工業』名義陪標，我總共參加8項小型工程之招標，這些工程均為比價或議價，依規定需有3家廠商參與即能開標，故我參與之工程標單部分，是辛○○通知我前去領取…」、「大雅鄉公所為何會指定我經營之『真順意土木包工業』前往參與前述8項小型工程之比、議價，我不清楚，我去領標均由辛○○事先告知我大雅鄉公所寄通知單給我」等語（見中機組調查卷第369至373頁）。

３、綜合上開證人之證述，核與原同案被告辛○○於中機組調查時之陳述內容相符，並無矛盾之處，足徵原同案被告辛○○上開中機組之陳述確與事實相符，堪予採信。被告辛○○嗣雖於本院審理時否認上情，證稱：均係潘山田向其借牌投標，得標後再將部分工程內容轉包其云云（見本院卷第97頁）。證人潘山田於本院前審92年6月30日訊問時亦到庭附和其詞，證稱：「（原審判決附表一所示19項工程）是其所承包，不過所有工程柏油的部分均又轉包給辛○○。另外部分排水、水電工程又轉包給他人作」、「這19項工程大部分都有向辛○○借牌」、「如果鄉公所有公開，我知道的工程，我都會去向辛○○借牌」云云（見本院92年度上訴字第523號卷㈠第182至183頁）。另證人吳森雄於本院前審92年8月18日訊問時亦證稱：「潘山田從大雅鄉公所承包工程，我替他工作，不是轉包。他是依照工程，付給我工資」、「（問：潘山田的工程，是從何處轉包過來？）他說是鄉公所的工程，是他標到的或是轉包的，我不知道」等語（見本院92年度上訴字第523號卷㈡第14頁）。然查，本案工程均係原同案被告辛○○分別以其本人或家族成員名義經營之公司、商號，或借用他人公司名義投標、陪標之事實，其所憑證據已詳如前（一）、（二）所述，依各該證人之供述，均未提及與證人潘山田有任何關係。另由吳森雄之證詞內容，無從認定其所受僱從事之工程確與本案工程有關，縱令係本案工程，亦無法證實該工程係證人潘山田向鄉公所投標取得。是原同案被告辛○○及證人潘山田此部分之證言，難以採信。

４、依原同案被告辛○○於中機組調查時之陳述：大雅鄉鄉民代表乙○○、丙○○、丁○○等人，在其長期從事大雅鄉土木包工業工程期間甚為熟稔，經其要求後，前述代表均會將其配合款額度之工程協調壬○○指示由其承作等語。然此為大雅鄉鄉民代表乙○○、丙○○、丁○○單純建議參與比價之廠商，不能遽認為係圖利罪之共犯。大雅鄉鄉民代表乙○○、丙○○、丁○○雖有向大雅鄉鄉公所爭取部分工程，並向鄉長即被告壬○○推薦原同案被告辛○○參與此工程之議價，惟其三人身為鄉民代表，對於民眾向其反應某處有施作公共工程之必要時，基於職責，向鄉公所反應及爭取，並向鄉公所推薦優良廠商，尚無違常情，且其三人亦僅止於建議而已，對於該部分工程是否要施作及如何遴選何家廠商參與比價，均屬大雅鄉公所相關人員之職掌及權限，其三人並無參與或決定之權，無從與鄉公所人員有犯意之聯絡或行為之分擔。縱使大雅鄉鄉公所最後聽從其三人之建議，決定施作工程及遴選其建議之廠商參與比價，亦係合乎法令之規定，而屬鄉公所職權之正當行使，不能僅以其三人有向鄉公所推薦參與比價之廠商，即認定其三人與該鄉公所人員共犯圖利罪。且縱然大雅鄉鄉公所在辦理遴選廠商及比價之程序時，與廠商有舞弊情事（如借牌圍標等），但其三人既未參與遴選、比價之程序，廠商之舞弊亦與該三人無涉，不能僅因其三人向大雅鄉鄉公所建議參與比價廠商，而大雅鄉鄉公所採納其建議，即遽認大雅鄉鄉民代表乙○○、丙○○、丁○○共犯圖利罪，附此敘明。

（四）被告壬○○就如附表一所示工程之招標，確有不法圖利行為：

１、附表一編號1至19所示之工程皆係由被告壬○○於發包簽呈上批示指定，或批示由同案被告甲○○通知上述廠商中之其中3家參與比價或議價，而未經其指定之廠商無法取得比價或議價之標單及估價單，亦無法參與比價、議價，工程底價則由負責發包業務之同案被告甲○○陳送參考底價（即工程預算）予被告壬○○，由其最後核定等情，業據被告壬○○、甲○○供述明確，並有附表一所示之工程發包資料扣案可證（發包簽呈影本見本院更二審外放證物袋）。

２、附表一編號4之大雅鄉○○○村○○路與義和路間產業道路等3件工程」，係於85年10月28日，由被告壬○○指定萬里營造、一心包工業、吉星包工業等3家廠商參與比價等情，業據被告壬○○於89年1月27日於調查局中機組詢問中供承明確（見中機組調查卷第27頁）。參酌：⑴大雅鄉公所係於88年11月4日發函通知萬里營造、一心包工業、吉星包工業等3家廠商應於同年11月5日前寄送標單等資料，惟被告辛○○卻早於同年11月1日，即購買票號KB0000000（吉星包工業）、票號KB0000000（一心包工業）之彰化銀行本票，票號BE0000000（萬里營造）之臺灣銀行支票供該次開標使用等情，有臺中縣大雅鄉公所前述工程簽呈、85年11月4日（85）雅鄉密字第21064號函及上開3張本票、支票附卷可稽（見偵字第18949號卷第112至115頁）。⑵被告辛○○於原審91年8月6日審理時供稱：「（問：對88偵字第18949號卷103頁與107頁所載三和村的仁和路的工程，你是不是已經事先買好押標金的支票？）當時公所的發包人員電話通知我的」、「（問：何人通知你的？）應該是總務人員甲○○」、「（問：到底被告甲○○有無事先跟你講底價？）是被告甲○○告訴我的參考價格，不是底價」等語（見原審卷㈠第212頁）。益徵被告辛○○於中機組詢問時供稱：早已由被告甲○○告知工程項目及預算等語（見偵字第18949號卷第106、107頁），確與事實相符，否則其豈有在接獲開標通知之前即知購買多少面額之支（本）票用以競標之理。

３、附表一所示之工程進行期間，被告壬○○曾向被告辛○○陸續借款270萬元，未曾清償，亦未曾支付任何利息之事實，業據被告壬○○、辛○○供述明確。就此部分細節，被告壬○○於89年1月27日中機組詢問時供稱：「…曾於85年至87年間，因我經營之信能塑膠公司資金調度困難，由我出面向辛○○借貸款項達270萬元」、「我於前述期間內數次因購買塑膠原料或應付銀行資金不足情形下，向辛○○調借現金，每次金額約6、70萬元至100餘萬元，累計總額至270萬元時，我於87年年中（詳細時間記不清楚）應辛○○之要求，開具1張臺中市第三信用合作社西屯分社金額270萬元之我本人帳戶支票予劉某，我當時再三要求劉某暫緩提示該支票，但劉某仍於88年7月間，將該支票提示，惟因我存款不足而遭到退票，經劉某同意我又另外開立1張10萬元，1張面額200萬元，12張、每張5萬元的支票予辛○○收執，…至於利息部分，我於借貸當初即向劉某表示待全部款項清償完畢後再議，所以至今仍未支付任何利息」等語（見中機組調查卷第23至24頁），足見被告壬○○有圖利被告辛○○之動機甚明。

（五）原同案被告辛○○不法得利金額之計算：

１、臺中縣政府就原審函囑查明「大雅鄉○○○路80巷等道路排水工程」等工程之承包廠商所應獲得之合理利潤為若干？所估計總工程比為何？業據該府覆稱：「經查本府所辦理工程，其工程預算書編列之『發包工作費』內『包商利潤』，約為『發包工作費』扣除包商管理費用及『加值營業稅』後金額百分之8。然廠商承攬工程所能獲得之利潤需視其工程材料取得成本、施工管理、機具調度、工人素質、天候因素、及其他突發事件排除能力等等條件而定」等情，有臺中縣政府91年10月25日府工工字第9128366500號函在卷可參（見原審卷㈡第19頁）。

２、本院卷附行政院公共工程委員會89年6月14日工程術字第890 14436號函，就一般工程承包，廠商合理獲利利潤約為承包工程總價款之若干百分比一節，函稱略以：一般而言，預算經法定程序核定後，將據以設計、發包、施工，並於工程發包階段編列工程發包預算書，詳列各工程項目、勞安衛生、環保、保險、包商利稅等費用，其中「包商利稅」包括承包商工地管理費、利潤、工程雜項費用及稅捐等費用，而稅捐部分為直接工程費百分之5。至包商利稅，依行政院農委會水土保持局、台北市政府、台北縣政府編列慣例為百分之10 至百分之17之間等語（見本院更一卷㈢第28至31頁）。

３、原同案被告辛○○前於中機組調查中自承，其承攬大雅鄉公所發包之工程，經計算後所可獲得之利潤約為工程得標金額之「一成」，其陳稱：「（問：大雅鄉公所前述小型工程若無公務人員指定配合廠商圍標，暨洩露工程發包底價或預算予你，而經由正常比價程序，得標金額是否會減低？差額多少？）一般正常比價工程，因為有其他廠商競標，一般平均在底價之九折額度得標，而我在得知大雅鄉小型工程底價後，約以底價之九九折得標」、「（問：前述戊○○任內由你所承攬之工程，公所若無指定你配合之廠商參與比價及透露工程底價，你依正常方式與標競價，利得是否會減少？差額約若干？）若依正常與標方式，公平出價競價，利得約減少總工程款之一成左右」等語（見上開偵字第18949號卷第192、257頁）；另於91年5月10日原審供稱：「（問：你以前供述過，如果正常得標與人家告訴你底價得標的，相差約一成的利潤，有何意見？）我有講過，當時我的意思是標的小型工程，如果我努力經營可以賺到一成的利潤」等語（見原審卷㈠第78頁）。

４、依前所述，利潤之認定固有多種不同之依據，究以何種為據？本院認：⑴廠商承攬工程所能獲得之利潤需視其工程材料取得成本、施工管理、機具調度、工人素質、天候因素、及其他突發事件排除能力等等條件而定，已見前述，而就上開成本支出及可得之利潤，依一般經驗法則，自以從事工程之承包商本身最為明瞭，就本案而言，應以原同案被告辛○○最為明瞭真實情形。⑵依原同案被告辛○○上開供述，在正常合法投標之情形下，可得之利潤約有一成等情，核與臺中縣政府及行政院公共工程委員會上開函文內容所示，均屬相當，足以佐證原同案被告辛○○之供述與事實相符。⑶依原同案被告辛○○上開供述，一般合法投標約在底價九成，被告係以上開獲知參考價格等非法方法得標，投標價格高於一般合法投標百分之6至百分之9不等。⑷原同案被告辛○○雖以非法方法得標，然得標價款之一成既係承包廠商之合理利潤，是關於不法利益之計算，自應以最有利於原同案被告辛○○之方式計算，亦即以超過工程底價九成之部分為準據（所得不法利益，詳如附表一所示，計算方式：即得標價格如為工程底價之百分之九九，百分之九部分即為不法利益）。

（六）綜合上述，被告壬○○有對於其等主管或監督之工程發包業務，明知為違背法令，指定特定廠商，讓原同案被告辛○○及其配合圍標之廠商得以順利得標，藉以圖其私人不法之利益，因而獲得利益。被告壬○○雖均於本院審理時否認犯罪，所辯乃畏罪飾卸之詞，要無足採，事證已臻明確，被告壬○○之犯行洵堪認定。

二、法律適用部分：

（一）新舊法比較部分：

１、被告壬○○行為時貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，原規定：對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下罰金，並規定未遂犯罰之（同條例第6條第2項）；嗣於90年11月7日該條項款之規定經修正為：對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3千萬元以下罰金，同時刪除該條項款關於圖利罪未遂犯之處罰。申言之，圖利罪之成立，應以行為人對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，並因而獲得利益為構成要件。其犯罪構成要件較舊法更為嚴謹，並已修正改為結果犯，不處罰未遂犯。新舊法比較結果，自應適用較有利於被告等之90年11月7日修正後之規定。

２、被告壬○○行為後，94年1月7日修正公布之刑法，自95年7月1日施行，修正後之刑法刪除第56條連續犯之規定。本件被告等所犯上開各罪，有連續犯之關係，依修正前之法律應依連續犯之規定論以一罪，比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告等人，就連續犯之部分，應適用行為時之法律。

３、修正後刑法第10第2項有關公務員之定義，雖有限縮，然被告壬○○無論依修正前、後之定義，均屬公務員，修正後有關公務員之定義於本案並不生影響，亦應適用修正前刑法第10條第2項之規定。

４、刑法第28條將舊法之「實施」修正為「實行」，原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正為僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯，是新法共同正犯之範圍縮小，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯，新舊法有關共同正犯之規定固有修正，但對本案，不論新法、舊法，均構成共同正犯，上述刑法第28條之修正內容，對於被告壬○○並無有利或不利之影響，自無適用修正後刑法第2條第1項之規定為比較新舊法適用之必要（此有最高法院95年度臺上字第5669號判決要旨可參，另依最高法院97年度第2次刑事庭會議決定意旨，應亦可得出相同之結論）。

（二）被告壬○○係依據法令從事公務之人員，核其所為，係犯修正後貪污治罪條例第6條第1項第4款對於主管或監督之事務，明知為違背法令，直接圖私人不法之利益，因而獲得利益罪。

（三）變更起訴法條部分：

１、貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，係關於公務員職務上圖利之概括規定，必其圖利行為不合刑法各條特別規定者，始受本條之支配，若其圖利行為合於其他條文之特別規定，即應依該特定條文論擬，不得適用本條（最高法院51年台上字第750號判例可資參照），上開圖利罪與同條例第4條第1項第3款之公務員經辦公用工程收取回扣罪，同在處罰公務員之貪瀆行為，僅因該條例第4條第1項第3款就貪瀆型態，另設處罰之條文，故應從該條款處罰，然上開兩罪所處罰之社會基本事實則相同（即公務員違背法令，為其職務上所不應為之事務），是檢察官如依該條例第4條第1項第3款起訴者，法院認應構成該條例第6條第1項第4款之罪者，自得依刑事訴訟法第300條之規定，變更起訴法條而為論處。

２、公訴意旨認被告壬○○應係違背法令，藉職務上指定廠商之機會，圖利原同案被告辛○○，並因而獲得270萬元之不法利益，應係涉犯同條例第4條第1項第3款經辦公用工程收取回扣罪嫌。然查，被告壬○○並未因而獲得270萬元之不法利益（詳如後述），公訴意旨認被告壬○○係涉犯同條例第4條第1項第3款之罪嫌，容有未洽，惟因上開2罪，同屬依據法令從事公務之人員違背法令，為其職務上所不應為之事務，其社會基本事實相同，本院自得變更起訴法條，而依同條例第6條第1項第4款之圖利罪論處。

（四）被告壬○○所為上開多次圖利行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條連續犯之規定，以一罪論，並加重其刑。

（五）原判決就被告壬○○論罪科刑，固非無見，惟：⑴被告壬○○行為後貪污治罪條例於90年11月7日修正公布，其修正條文有利被告已見前述，原審未及比較適用。⑵誤認被告壬○○與辛○○間之借款為賄款，因而認定壬○○成立經辦公用工程收取回扣罪，被告辛○○成立行賄罪。⑶被告壬○○應不構成洩密罪，原審竟亦以該罪論處。⑷附表一編號17之工程底價應為27萬4487元，得標金額則為27萬4200元，原審誤為工程底價不詳，得標金額為47萬7500元。以上均有違誤，被告壬○○上訴意旨仍執前詞否認犯罪，指摘原判不當，雖無理由，但原判決既有上述可議之處，自應由本院將被告壬○○部分撤銷改判。爰審酌被告壬○○身為大雅鄉鄉長，原應依法本諸公平、公正、公開，經辦公用工程，以謀求大雅鄉全體鄉民福祉，乃竟違背全體鄉民之付託，將公用工程做為個人借貸而償還人情之籌碼，致其他合法廠商無法公平進行投標比價，且附表一工程大部分以底價百分之99得標，浪費公帑，使招標比價程序形同虛設，事後又推諉卸責，嚴重破壞官箴，犯罪情節非輕，及慮及被告壬○○犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知褫奪公權如主文所示。

三、有關被告壬○○被訴洩密而不另為無罪諭知部分：

（一）公訴意旨略以：被告壬○○並指示被告甲○○，於原同案被告辛○○至大雅鄉公所領取工程標單時，或由被告甲○○主動，或由原同案被告辛○○加以詢問下，洩漏該項工程發包預算予原同案被告辛○○，因認被告壬○○另涉犯刑法第132條第1項之公務員洩漏國防以外應秘密之消息罪嫌云云。

（二）經查：

１、本案此部分洩漏工程預算或參考價格予原同案被告辛○○或證人薛明順者，應係被告甲○○，已據被告甲○○、辛○○及薛明順陳述如前，被告壬○○明知原同案被告辛○○借牌圍標，又指定原同案被告辛○○所提供之廠商參與比價或議價，而觸犯公務員圖利罪，雖如前述，但本案並查無積極證據足以證明被告壬○○有指示被告甲○○洩漏工程預算予原同案被告辛○○或其指定之人。

２、原同案被告辛○○於中機組雖曾供稱：「（提示：大雅鄉公所85秘字第21064號函）（問：大雅鄉公所係於85年11月4日才通知萬里營造、一心土木包工業、吉星土木包工業等3家廠商參加前述工程之比價，何以你卻能於85年11月1日即知悉，並向彰化銀行北屯分行申購土木工程押標金？原因為何？）本件工程原係丁○○之配合款工程，丁○○即與鄉長壬○○積極協調將前述工程由我承攬，故壬○○即指定3家配合圍標廠商標單交給我，並告知我工程底價」等語（見偵字第18949號卷第106頁）。然原同案被告辛○○係向被告甲○○拿取標單等情，業據原同案被告辛○○、被告甲○○於中機組詢問時供承在卷，是被告壬○○自不可能交付標單予被告辛○○，參以被告辛○○嗣於原審就此部分亦改稱：當時是被告甲○○告訴其參考價格等語（見原審卷㈠第212頁），足見被告辛○○於中機組供稱被告壬○○曾告知其底價等語，應係口誤所致。

３、本案並無證據足以證明被告壬○○有與被告甲○○有洩漏國防以外應秘密消息之行為，此部分之犯行尚無法證明，因公訴人認被告壬○○此部分之犯行與上開論罪科刑之部分有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。

叁、被告甲○○、戊○○、庚○○無罪部分：

一、公訴意旨另以：

（一）被告甲○○於83年3月1日至87年2月底止，擔任臺中縣大雅鄉鄉公所總務職務，主管工程發包業務，為依據法令從事公務之人員。被告壬○○於擔任大雅鄉鄉長期間，大雅鄉公所陸續辦理如附表一所示之小型工程發包，壬○○利用掌握該鄉公所發包投標廠商指定之機會，明知依據「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」及「臺中縣政府暨所屬機關學校營繕工程及購置定製財物作業要點」規定，辦理比價應通知殷實廠商3家到場比價或取具2家估價單比價辦理，惟被告壬○○認有機可乘，藉職務上有權指定廠商之機會，竟基於圖利原同案被告辛○○，使其得以憑藉借牌圍標取得工程之概括犯意，明知為違背法令，仍先後依照原同案被告辛○○提供之朝希工業、一心包工業、吉星包工業、寬達工業、真順意包工業、泰山包工業、萬里營造等廠商名單，連續於發包簽呈上批示指定，或批示由與其具有上開圖利概括犯意聯絡之被告甲○○指定上述廠商中之其中3家參與工程比價，而排除其他廠商參與競標機會。而被告甲○○又另行基於洩漏關於中華民國國防以外應秘密之消息之概括犯意，於通知原同案被告辛○○至公所領取3份工程標單時，或由被告甲○○主動，或由原同案被告辛○○加以詢問下，洩漏該項工程預算予原同案被告辛○○，因原同案被告辛○○已知悉工程預算，且陪標廠商未為實際競標，原同案被告辛○○即均依據被告甲○○所洩漏之預算金額，以如附表一所示之得標金額，辛○○得以圍標方式，連續得標承攬上述大雅鄉小型工程，每件工程並因此獲取如附表一所示之不法利益。因認被告甲○○涉犯修正後貪污治罪條例第6條第1項第4款對於主管或監督之事務，明知為違背法令，直接圖私人不法之利益，因而獲得利益罪、刑法第132條公務員洩漏國防以外應秘密之消息罪云云。

（二）被告戊○○於87年3月1日繼被告壬○○之後當選為大雅鄉鄉長，依法負責該鄉公所發包公共工程投標廠商之指定及底價之核定暨督導綜理全鎮行政業務，該鄉公所之工程發包業務為其主管及監督之事務；被告庚○○於87年3月2日至88年5月16日止，擔任該鄉公所總務職務，主管工程發包業務，均為依據法令從事於公務之人員。被告戊○○於擔任大雅鄉長期間內，利用掌握臺中縣大雅鄉公所發包投標廠商之指定機會，明知依據「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」及「臺中縣政府暨所屬機關學校營繕工程及購置定製財物作業要點」規定，辦理比價應通知殷實廠商3家到場比價，惟經原同案被告辛○○請託，竟基於使辛○○圍標工程得利之概括犯意，明知為違背法令，連續自87年3月間起，於辦理如附表二所示之工程發包時，按原同案被告辛○○提供之「朝希工業」「寬達工業」「萬里公司」、「瑞祥營造有限公司」（下稱瑞祥公司）「吉峰營造有限公司」（下稱吉峰公司）及「嘉慶營造有限公司」（下稱嘉慶公司）等廠商名單，連續於發包簽呈上批示指定，或批示由與其具有上開圖利概括犯意聯絡之總務庚○○指定上述廠商中之其中3家參與工程比價，而排除其他廠商參與競標之機會。嗣於招標時，被告庚○○又另行基於洩漏中華民國國防以外應秘密之消息之概括犯意，於通知辛○○至公所領回3份工程標單時洩漏工程參考價格（即告以其將工程預算刪減零頭後之參考價格），使原同案被告辛○○能依據洩漏之工程參考價格，自行或囑由不知情之大女婿薛明順、四女劉美雅分別填寫3份不實標單，並購妥3份押標金支（本）票，代其他2家廠商繳交押標金，再持向借牌廠商用印後投遞，因其他2家廠商並無意願且未實際繳交押標金參與競標，於開標時，僅辛○○或家人到場參加，使辛○○得以如附表二所示接近底價之價格圍標取得承攬大雅鄉公所小型工程，每件工程並因此獲取如附表二所示之不法利益。因認被告戊○○、庚○○二人均涉犯修正後貪污治罪條例第6條第1項第4款對於主管或監督之事務，明知為違背法令，直接圖私人不法之利益，因而獲得利益罪、刑法第132條公務員洩漏國防以外應秘密之消息罪云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項丶第301條第1項分別定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；且如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例參照）。另刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自不能為被告有罪之判決（最高法院92年臺上字第128號判例參照）。

三、然訊據被告甲○○、戊○○、庚○○均堅決否認有何公訴人所指之犯行，被告甲○○辯稱：底價在發標之流程中，是由其先呈閱鄉長看完後就密封了，其並沒有告訴廠商底價是多少，也沒有與鄉長壬○○共同圖利廠商之意思等語。被告戊○○辯稱：其係依法辦理招標，並不知道辛○○找一些不實之廠商來競標，其亦不知指定參與競標之廠商均係屬於辛○○之關係企業云云。被告庚○○辯稱：其不認識薛明順，廠商名單是其以簽呈簽請鄉長核定通知廠商來比價，工程底價是開標當天早上鄉長核定交給秘書，不可能事先洩漏給廠商，底價只有鄉○○道，其不會知道，有時因為被告辛○○一直煩其，其會告訴被告辛○○預算金額等語。

四、經查：

（一）被告甲○○於89年6月28日中機組詢問時供稱：「（問：你任職大雅鄉公所總務期間，業務為何？）主要業務係負責本公所工程及採購案之發包」、「（你任職總務期間，辦理工程比、議價，廠商名單是否皆由壬○○指定？指定廠商之依據為何？）是的。除了壬○○出國期間或請假，否則皆須由鄉長壬○○指定廠商」、「據我瞭解，工程發包、辦理比價、議價之目的，應該是希望經由廠商之價格競爭，能以最低價格發包，節省公帑。另外，未經鄉長指定之廠商，即無法參加比、議價，我也不會通知他們參加比、議價」、「本公所建設課會先設計估算工程預算書，我會依據預算書所載發包工程費（已扣除工程管理費部分），填載於底價核定表『預算金額』欄內，呈請蔡佰林核定，之後，由壬○○自行彌封，再交由我保管，直至比價會議當日，再由主持人秘書徐星福拆封，作為比價之依據」、「由於朝希土木包工業負責人辛○○在我任職總務之前，即常承攬大雅鄉公所工程，所以壬○○就任鄉長，其若指定比價廠商之一有朝希土木包工業，我即瞭解工程要由辛○○來承攬，遂直接電話通知朝希土木包工業領標，辛○○或其女兒劉美雅就會來取回3家廠商標單或估價單，若指定比價廠商另有萬里營造，則還會電話通知劉鴻寬來領標，並未照程序寄發比價通知函給其他廠商，至於壬○○為何要指定辛○○、劉鴻寬配合的廠商一起參加比價或議價，過程要問辛○○、劉鴻寬及壬○○才清楚，我並未洩漏工程底價或發包預算予辛○○及劉鴻寬，比價當日我也依規定審查廠商投標資料及押標金是否符合資格，完成比價程序」等語（見中機組調查卷第37至39、41頁）。被告甲○○雖供述：被告壬○○若指定比價廠商之一有朝希包工業，其即直接電話通知朝希包工業領標，辛○○或其女兒劉美雅就會來取回3家廠商標單或估價單，若指定比價廠商另有萬里營造，則還會電話通知劉鴻寬來領標等語，然其供述，亦僅係依照被告壬○○指定之比價廠商，通知廠商來領取標單，其於整個工程招標過程中，被告甲○○僅係提供殷實廠商名單及工程預算予鄉長即被告壬○○，而廠商之指定、底價之決定、開標之主持均非由被告甲○○為之，其通知廠商領取標單，亦係工程招標的流程之一，尚難因其通知由鄉長之指定廠商前來領取標單，即認定其有圖利之意思。又其復供稱：其並未照程序寄發比價通知函給其他廠商等語，然參照前述理由貳、一、（二）所述，金額在50萬元至未達500萬元之工程，其辦理招標程序及方式，係掛號通知殷實廠商3家領取標單訂期比價。本案附表一所示之工程，其金額都在500萬元以下，僅有編號1、11、16、18四項工程之金額是超過100萬元，甚且編號6、8、9、10、14、17、19等工程之金額是未超過50萬元。是依上開工程之招標，被告甲○○通知廠商領取標單訂期比價，而未寄發比價通知函給其他廠商，並無違法之處。再者，依被告甲○○之上開供述，未見及其供稱與被告壬○○有何犯意聯絡及行為分擔之過程，其雖自承：壬○○鄉長若指定比價廠商之一，有朝希土木包工業，其即瞭解工程要由辛○○來承攬等語，亦僅係其個人主觀之認知，在無其他佐證其與被告壬○○有何犯意聯絡及行為分擔之事證，及其有圖利原同案被告辛○○之動機時，自難以其上開主觀推測，即認定其有圖利之行為。

（二）被告庚○○於89年1月28日中機組詢問時供稱：「（問：大雅鄉公所辦理比價的程序為何？）大雅鄉公所在完成工程設計編定後，即交由我辦理發包程序，我依工程預算金額於500萬元以下、50萬元以上之工程，即辦理指定3家廠商公開比價之作業，並以簽呈方式簽擬邀請指定之3家廠商參與比價，經鄉長批可後，即以函稿掛號通知指定之廠商至秘書室領取標單，經開標簽訂合約後，即擲回原委託單位辦理後續工作。另時間緊迫時則以電話通知廠商領取標單」、「廠商未經指定不能領取標單，亦不得參與比價」、「指定比價廠商名單係由我簽擬，逐級陳核後由秘書癸○○代為批定，惟每件工程我在簽擬廠商名單前，均會先行請示鄉長戊○○如何簽擬廠商名單，戊○○即會告知我簽擬之廠商名單，我即依戊○○指示簽擬指定參與比價廠商於簽呈中供長官批示」、「我純係依戊○○指示簽出指定比價廠商，我本人並無選擇比價廠商之權力」等語（見中機組調查卷第82至84頁）。其另供稱：「指定廠商參與比價，實際係由戊○○指示我辦理，指定由辛○○之關係企業及配合圍標廠商參與比價，係戊○○屬意該等工程交由辛○○承作，比價純係形式上之程序」、「（問：辛○○、薛明順均向本組供稱彼等前往大雅鄉公所向你領取標單係1次領取3家？是否屬實？）只要渠等攜有3家廠商之公司大小章，我即讓渠等1次領回」、「（問：辛○○、薛明順等人前來領取標單時，你是否會提供參考價格予辛○○等人？參考價格依據為何？）因為大雅鄉公所有部分小型零星工程價格偏低，無人願意承攬，我有時請辛○○幫忙做，我自覺欠辛○○人情，因此辛○○等人前來領取標單時，我會提供參考價格，價格依據係工程預算金額扣除尾數作為參考價格」、「『薛明順』名字我不曾聽過，所以無法指認，惟至我辦公室領取前述工程之標單之男子，我曾將該工程預算之參考價格以口頭告知，該男子隨後即離去，未曾逗留，故我無印象」、「蔡清源是我姻親，約於88年元月間，蔡清源向我表示『六寶村和平路活動中心附近水利溝護岸工程』，已由鄉長戊○○同意交給渠等承作，蔡清源並提供朝希土木包工業、萬里、瑞祥營造等3家廠商名單，經我向戊○○請示後，戊○○同意指定前述3家廠商參與比價。我亦曾提供工程預算扣除尾數之參考價格供彼等參考」、「前述工程底價，均係由我於開標前一日下午或開標當日上午，在核定底價單上填載工程預算金額後，呈鄉長戊○○核定，因底價不得超過工程預算，故戊○○均會將工程預算略作刪減後核定」、「我提供辛○○等人之參考價格與鄉長戊○○核定之底價，兩者皆以工程預算金額為依據並酌以刪減。另我對刪減金額亦會參酌鄉長戊○○平日核定底價的習性予以拿捏」等語（見中機組調查卷第84至89頁）。被告庚○○雖供稱：指定由辛○○之關係企業及配合圍標廠商參與比價，係戊○○屬意該等工程交由辛○○承作，比價純係形式上之程序等語，然其亦供稱：其純係依戊○○指示簽出指定比價廠商，並無選擇比價廠商之權力等語，是其僅係依照被告戊○○指定之比價廠商，通知廠商來領取標單，其於整個工程招標過程中，被告庚○○僅係提供殷實廠商名單及工程預算予鄉長戊○○，而廠商之指定、底價之決定、開標之主持均非由被告庚○○為之，其通知廠商領取標單，亦係工程招標的流程之一，尚難因其通知由鄉長之指定廠商前來領取標單，即認定其有圖利之意思。又本案附表二所示之工程，其金額都在500萬元以下，甚且編號1、4、5、6、8、11等工程之金額是未超過50萬元。是前述工程之招標流程，被告庚○○通知廠商領取標單訂期比價，而未寄發比價通知函給其他廠商，並無違法之處。再者，依被告庚○○之上開供述，亦見及其供稱與被告戊○○有何犯意聯絡及行為分擔之過程，其雖自承：我自覺欠辛○○人情等語，亦僅係其個人主觀之認知，在無其他佐證其與被告戊○○有何犯意聯絡及行為分擔之事證，及其有圖利原同案被告辛○○之動機時，自難以其上開主觀推測，即認定其有圖利之行為。

（三）原同案被告辛○○、證人薛明順於中機組詢問時陳述如下：

１、原同案被告辛○○於88年8月24日詢問時陳稱：「（問：你圍標前述大雅鄉工程，標單如何取得？何以大雅鄉公所皆指定你欲聯合圍標之廠商來比價或議價？何以得標價與底價或預算差距不到百分之一？何人洩漏工程底價？）前述16項工程若是以議價的方式招標，大雅鄉公所總務甲○○就會事先以電話通知我前往領取3家估價單，我以3家不同廠商名義填寫估價單，再交還甲○○辦理議價，若係以郵寄單通知比價，正常程序甲○○會分別寄標單，配合陪標廠商會將空白標單交予我填寫標價，如果比價時間較急迫，來不及郵寄標單，甲○○就會以電話通知我去鄉公所總務室向他領取3家比價廠商標單，我再分別填寫標價郵寄投標，配合陪標廠商不負責填寫標單，僅提供公司營業資料及蓋公司大小章，押標金均由我提供，陪標廠商萬里營造則由該公司林姓小姐（林秋松女兒）或劉小姐代為購買押標金」等語（見偵字第18949號卷第104頁至105頁）。

２、原同案被告辛○○於88年9月13日詢問時陳稱：「我僅知戊○○鄉長任內，我以借牌陪標取得之工程如提示附表編號14至24各工程，其取得詳情，我分述如次：編號14、18、21等3項工程，係乙○○代表爭取由我承攬…且係庚○○告知底價額度。編號20係蔡源清代表爭取由我承攬，詳情同前述。另編號15、16、17、19、22及23之工程，係鄉公所自行指定我配合之廠商參與比價，並由庚○○透露底價而取得工程承攬權。公所所以指定由我承攬，大都因工程金額少或施作現場困難度較高或其他廠商無承包意願，而自行主動指定與我配合之廠商參與比價，終由我取得工程」、「公所向來皆知朝希、寬達土木包工業、萬里、瑞祥、嘉慶、吉峰營造等皆係我慣常配合參與比價之廠商，公所如屬意由我承攬，只消指定我配合之商家參與比價即可。我確未與公務員有任何期約或交付賄賂、不正利益等不法情形」（見偵字第18949號卷第255頁反面至257頁）。

３、原同案被告辛○○於89年1月27日詢問時陳稱：「大雅鄉公所如有小型工程要發包時，均由前後任總務甲○○、庚○○先以電話告知我，並通知我前往鄉公所領取標單，當我每次到大雅鄉公所找甲○○或庚○○時，林某或陳某均會將相關工程比價之標單3份1次交付我本人，再由我以前述『朝希』、『寬達』、『萬里』3家廠商之名義參與比價，至於大雅鄉公所是何人指定由我承包施作，我不瞭解」等語（見中機組調查卷第132頁）。

４、證人薛明順於88年9月3日中機組詢問時證稱：「『中山北路旁排水溝工程』標單中，其中寬達土木包工業之標單確係由我填寫，前述朝希土木包工業、寬達土木包工業、萬里營造係劉美雅告知我至大雅鄉公所領取3家圍標廠商標單，我遂至該公所，總務庚○○便將前述3家廠商標單交予我，標價中，寬達土木包工業之標單標價156萬元，係我岳父辛○○叫我填寫，押標金亦由辛○○決定由朝希土木包工業、育晉公司或萬里營造帳戶內提供前述3家圍標廠商圍標『中山北路旁排水溝工程』之用，前述我至大雅鄉公所領取標單係至大雅鄉公所總務室直接找總務庚○○，告以我是朝希土木包包工業。庚○○即將3家圍標廠商標單放入一牛皮紙信封中」、「（問：本項工程發包，大雅鄉公所公務人員是否已經內定如何由辛○○承攬？）是的，但詳細內定情形我並不清楚，必須問辛○○才知道」、「我與劉美雅於88年1月4日10時41分之通話，確為劉美雅叫我到大雅鄉公所領取3家廠商之標單，我領取後於返家途中以電話告知劉美雅已領取標單。至於為何我會和劉美雅決定朝希土木包工業之押標金為15萬元、萬里營造為16萬5000元，則係我在庚○○給我裝3家廠商標單資料之大型牛皮紙信封口或內頁上已有以鉛筆寫『0000000』之數字，我即係以此數字來決定上述押標金」、「辛○○曾在和我交談中提及，若至大雅鄉公所領取3家比價標單或議價估價單時，大雅鄉公所人員有時會將底價寫於牛皮紙信封封口或內頁上，故本工程我領到3家廠商標單後，果然在裝前述資料之牛皮紙信封封口或內頁上有記載『0000000』數字，我即知為前述『中山北路旁排水溝工程』之底價」、「我係依據大雅鄉公所總務庚○○交給我內裝3家廠商標單資料之牛皮紙信封封口或內頁上記載之數字『0000000』及前述辛○○向我提及大雅鄉公所人員會將底價記明於牛皮紙信封封口或內頁，瞭解『0000000』即為前述工程底價144萬5000元，我即據以回答辛○○詢問『…有底否？』，我答稱『有』」等語（見偵字第18949號卷第251頁反面至253頁）。嗣於本院前審92年11月4日審理時，證稱：其到過大雅鄉公所總務單位領過標單，信封袋封口上有寫工程底價，但是是誰寫的，我不知道」等語（見本院92年上訴字第523號卷㈡第139頁）。並有如附表三所示之電話錄音譯文附於偵查卷可查。

５、綜合原同案被告辛○○及證人薛明順之上開陳述，其二人確有經被告甲○○、庚○○通知後，向被告甲○○、庚○○二人領取標單等情，此核與被告甲○○、庚○○前述於中機組之供述相符。但如前所述，附表一、二所示工程中，有關廠商之指定、底價之決定、開標之主持均非由被告甲○○、庚○○為之，被告甲○○、庚○○二人通知廠商領取標單，係屬工程招標流程的一部分，尚難因此即認定其二人有圖利之意思。原同案被告辛○○雖陳稱：大雅鄉公所向來皆知朝希、寬達包工業、萬里、瑞祥、嘉慶、吉峰營造等皆係其慣常配合參與比價之廠商，公所如屬意由其承攬，只消指定其配合之商家參與比價即可等語。然被告甲○○、庚○○並無指定廠商之權，亦難因此即推論其二人有圖利之意思。況原同案被告辛○○亦陳稱：大雅鄉公所之所以指定由其承攬，大都因工程金額少或施作現場困難度較高，或其他廠商無承包意願，而自行主動指定與其配合之廠商參與比價等語，是依其之陳述，縱認被告甲○○、庚○○二人有意讓原同案被告辛○○得標，其二人之作法或有不當，但其二人之出發點，亦係為使難以發包之工程得以發包，自不足定認有圖利廠商之意思。

（四）被告甲○○所告知者應係「工程預算」；被告庚○○所告知者為工程預算刪減尾數後之「參考價格」：

１、被告辛○○於中機組詢問時供承被告甲○○、庚○○所洩漏者為「工程底價」、或為「工程預算」，或為「參考價格」等語，證人薛明順亦陳稱：大雅鄉公所人員有時會將「底價」寫於牛皮紙信封封口或內頁上等語。惟查，附表

一、二所示之工程底價均係由被告壬○○、戊○○所核定等情，業據被告壬○○、戊○○、甲○○、庚○○等人供述在卷，而工程底價於被告壬○○、戊○○核定後，即加以密封等情，亦據被告壬○○、戊○○供述如前，足見被告甲○○、庚○○事先應不可能告知工程底價予原同案被告辛○○。然被告壬○○、戊○○於核定工程底價時，均係將被告甲○○、庚○○所呈送之工程預算，予以刪減作為工程底價等情，已據被告壬○○、戊○○、甲○○、庚○○等人供述如前，足見被告甲○○、庚○○事先所能知悉者應係附表一、二所示工程之預算，而被告庚○○則係於原同案被告辛○○或證人薛明順前來鄉公所領取標單時，即將該件工程預算金額扣除尾數作為參考價格後，告知原同案被告辛○○等人一節，亦據被告庚○○於中機組詢問時坦承在卷，足徵被告甲○○所洩漏予原同案被告辛○○者，應係「工程預算」，而被告庚○○所洩漏者則係工程預算刪減尾數後之「參考價格」，均非「工程底價」。

２、又機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例第15條第3項規定：前2項所稱底價，應由主辦機關與監視人員於開標前核定之。同條例第17條前段規定：開標及比價前，對於預估底價及各商號所投標價，應嚴守秘密。據上規定，本件開標所定底價，於開標及比價前，既應嚴守秘密，自屬刑法第132條所規定之國防以外應秘密之消息。至於工程預算於開標前是否亦應嚴守秘密，上開條例並未明文規定。按所謂工程預算，係依每件工程之設計，決定各件工程之細目、所須之材料數量及單價，再據以算出其可能之費用，此有附表一、二所示之工程發包資料扣案可證（工程預算表影本，見本院更二審外放證物袋），而其係經過大雅鄉民代表會公開審議，與辦理發包核定之「底價」於開標前應密封保密等情有別，一般人均可透過公報、公告或與會人員之告知而得知工程預算，是以依據一般常理及在無法律明文規定之情形，自不得以推論方式認定工程預算係屬國防以外應秘密之消息。況且依87年5月27日總統（87）華總（一）義字第8700105740號令公布之政府採購法第27條第3項「機關辦理採購時，應估計採購案件之件數及每件之預計金額。預算及預計金額，得於招標公告中一併公開。」之規定，政府機關辦理採購時，既可將預算及預計金額於招標公告中一併公開，即知工程預算並非屬於國防以外應秘密之消息，否則無得予在公告中公開之可能，上開法律規定雖於本案被告2人被訴行為時並未公布施行，但工程預算之性質並未因該法律之公布施行而有變更，是亦可佐證被告2人所告知之工程預算或參考價格，非屬國防以外應秘密之消息。

３、被告甲○○所告知者為工程預算，被告庚○○所告知者是工程預算刪減尾數後之參考價格，依上述說明，既非屬國防以外應秘密之消息，且其一般人或廠商透過公報、公告或與會人員之告知即可得知，是其2人將之告知原同案被告辛○○或其指派之人員，其2人行為縱有不當，亦屬為利於工程順利發包而便宜行事之故，尚難其2人有告知工程預算或參考價格之動作，即可因此推論其2人有圖利之行為。且本案此部分並查無積極證據足以證明被告戊○○有指示被告庚○○將工程預算之參考價格告知予原同案被告辛○○或其指定之人，亦難認定被告戊○○有洩密之行為。

（五）依原同案被告辛○○上開於中機組之陳述，可知被告戊○○知悉如附表二所示之投標廠商，係原同案被告辛○○所提供。但原同案被告辛○○於88年8月30日中機組詢問時陳稱：「編號20『六寶村和平路活動中心附近水利溝護岸工程』係鄉民代表蔡源清之配合款，由其向我借牌得標施作，編號14至19，編號21至23之小型工程，則係因現任大雅鄉鄉長戊○○與我係舊識（戊○○原為大雅鄉農會秘書），經我於其就任後向其拜訪，表示請其多照顧，經戊○○考慮良久，始自87年6月起，大雅鄉小型工程指定由我承作表列工程，由於每年鄉公所均會重新登記績優廠商名單，經我以朝希、萬里、寬達、瑞祥等公司申請登記後，鄉長即指示我提供之廠商名單由我承作等語（見偵字第18949號卷第194至195頁）。依其上開陳述，被告戊○○是於87年6月起才開如指定如附表二所示之投標廠商，起訴書起訴被告戊○○是於87年3月起開始指定云云，似有誤會。且大雅鄉公所均會重新登記績優廠商名單，原同案被告辛○○會以其經營之包木業、公司申請登記，而被告戊○○會指定均為登記名單內之廠商，並無違前述理由貳、二所述，金額在50萬元至未達500萬元工程之招標程序。又依原同案被告辛○○於88年9月13日中機組詢問時陳稱：「我僅知戊○○鄉長任內，我以借牌陪標取得之工程如提示附表編號14至24各工程，其取得詳情，我分述如次：編號14、18、21等3項工程，係乙○○代表爭取由我承攬…且係庚○○告知底價額度。編號20係蔡源清代表爭取由我承攬，詳情同前述。另編號15、16、17、19、22及23之工程，係鄉公所自行指定我配合之廠商參與比價，並由庚○○透露底價而取得工程承攬權。公所所以指定由我承攬，大都因工程金額少或施作現場困難度較高或其他廠商無承包意願，而自行主動指定與我配合之廠商參與比價，終由我取得工程」（見偵字第18949號卷第255頁反面至257頁）。是依其之陳述，縱認被告戊○○有讓原同案被告辛○○得標之意思，其之作法或有不當，但其之出發點，亦係為使難以發包之工程得以發包，自不足認為其有圖利廠商之意思，被告戊○○之行為固有便宜行事之嫌，但此屬其是否應負行政責任，尚不足以認定其有圖利之意思。況且，本案此部分並未查得被告戊○○有如被告壬○○般，向原同案被告辛○○般借貸270萬元等類似事實，足以作為認定被告戊○○有圖利原同案被告辛○○之動機，原同案被告辛○○雖陳稱與被告戊○○是舊識，然被告戊○○是民選鄉長，為建立人脈以利於選舉，其與鄉內許多人均為屬熟識，尚難僅以其與同案被告辛○○是舊識，而其無其他積極證據，即可推論被告戊○○有圖利原同案被告辛○○之動機。另如附表二所示之12件工程，得標金額與底價之百分比，分別以百分之96至98，甚至接近百分之百，固有違情之處，但依前所述，原同案被告辛○○是依據被告庚○○告知參考價格後，再依據上開金額決定押標金，而該等工程又多為工程金額少或施作現場困難度較高或其他廠商無承包意願之工程，其因而以接近底價之方式得標，尚非屬顯然違背經驗法則，況本案並無任何證據可資證據被告戊○○、庚○○有洩漏工程底價之情事，此部分亦難因此可佐證被告戊○○有圖利之行為。

（六）公訴人雖認前臺中縣大雅鄉公所秘書癸○○與被告戊○○、庚○○，就附表二所示之工程亦有共同正犯之關係，然公訴人並未舉證證明癸○○就此部分與被告戊○○、庚○○有何犯意聯絡及行為分擔，雖癸○○曾於附表二編號7至12所示之工程代理被告戊○○於發包簽呈上批示（見本院更二審卷外放之證物袋），然依被告庚○○於中機組供稱：「指定比價廠商名單係由我簽擬，逐級陳核後由秘書癸○○代為批定，惟每件工程我在簽擬廠商名單前，均會先行請示鄉長戊○○如何簽擬廠商名單，戊○○即會告知我簽擬之廠商名單，我即依戊○○指示簽擬指定參與比價廠商於簽呈中供長官批示」、「我純係依戊○○指示簽出指定比價廠商，我本人並無選擇比價廠商之權力」等語（見中機組調查卷第83、84頁），足見癸○○雖曾代被告戊○○批示發包簽呈，然有關指定廠商部分純係依被告戊○○之指示為之，而本案並查無積極證據足以證明癸○○與被告戊○○、庚○○有何犯意聯絡，尚難認癸○○就附表二之部分與被告戊○○、庚○○有何共犯之關係，併此敘明。

五、依舉證分配之法則，對於被告之成罪事項，應由檢察官負舉證義務，檢察官無法舉證使本院產生無合理懷疑之確信心證，縱被告所辯不足採信，亦不得因此反面推論被告之罪行成立，致違刑事舉證分配之法則。本案此部分檢察官既不能舉證證明被告甲○○、戊○○、庚○○有圖利及洩漏國防以外應秘密消息之行為，而使本院產生無庸置疑之明確心證，則本案此部分依罪疑唯有利於被告原則，自不得對被告3人為有罪之認定。此外，本院在得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極明確之證據，足以認定被告3人有檢察官所指之罪行，自屬不能證明被告3人犯罪。原審未為詳查，遽對被告3人論罪科刑，即有未合，是被告3人上訴否認犯行，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷，並為被告3人無罪之諭知。

六、被告庚○○經合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項前段、第301條第1項，修正後貪污治罪條例第2條前段、第6條第1項第4款、第8條第2項、第17條、第19條，刑法第2條第1項前段、第28條、第132條第1項、第37條第2項，修正前刑法第56條判決如主文。

本案經檢察官己○○到庭執行職務。