臺灣高等法院 臺中分院96年度上訴字第2772號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　96年度上訴字第2772號

上訴人

臺灣彰化地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院96年度訴字第1111號中華民國96年8月28日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署96年度毒偵字第2399、2415號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國94年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以94年度訴字第1157號判決判處有期徒刑8月確定；又因竊盜案件，經臺灣彰化地方法院以94年度簡上字第153號判決判處有期徒刑8月確定，上開二案定應執行刑為有期徒刑1年3月，復因詐欺案件經臺灣彰化地方法院以95年度彰簡字第213號判決判處拘役55日，接續執行，於95年12月31日縮短刑期執行完畢。另因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以91年度毒聲字第2350號裁定送強制戒治，於92年9月22日執行完畢釋放。詎仍不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，分別於96年4月15日7時許、96年5月16日18時30分許，在彰化縣鹿港鎮生態公園及彰化縣鹿港鎮○○路82號住處房間內，以注射方式施用毒品海洛因各1次。嗣於96年4月16日，經警採集其尿液送驗，結果呈嗎啡及可待因陽性反應；又於96年5月17日11時許，在其上開住處為警查獲，並扣得海洛因1包（淨重0.15公克）、注射針筒及斜口鏟管各1支，始查悉上情。

二、案經彰化縣警察局鹿港分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。查本案上訴人即被告甲○○就本院下列所引被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述作為證據，迄至本院審理調查證據時均未爭執上開證據之證據能力，本院審酌該等言詞陳述或書面陳述作成時之情況，並無非法取得等不適當之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自有證據能力。

二、上揭事實，業據被告分別於警詢、偵查中及原審與本院審理時均坦承不諱，且其於九十六年四月十六日及同年五月十七日為警查獲時所採取之尿液，經送鑑驗結果，確均呈嗎啡陽性反應，此有彰化縣警察局鹿港分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照單二紙、詮昕科技股份有限公司所出具之濫用藥物尿液檢驗報告二紙附卷可稽；另扣案之白色粉末一包，經送法務部調查局鑑驗結果亦含第一級第六項毒品海洛因成分，有該局96年7月2日調科壹字第09623054700號鑑定書一紙附原審卷可按，應認被告之自白確與事實相符，洵堪採信，本案事證明確，被告犯行堪以認定。

三、再按我國刑法第五十六條有關連續犯之規定，業於九十四年一月七日修正公布刪除，並自九十五年七月一日起生效施行，而依新法對於具有反覆實施犯罪模式之對應處置，除合於「接續犯」或「包括一罪」之情形外，則僅能依「數罪併罰」之規定個別處斷。又依最高法院八十六年度臺上字第三二九五號判例意旨，數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，方屬接續犯之範疇，足見「接續犯」之成立，係以時、空密接性為前提要件，即透過對於同一法益之同種類侵害行為繼續不間斷之實行，業已稀釋個別行為之獨立性，致使刑法評價時將之視為單一、整體之犯罪行為，以符合社會一般人對於行為概念之認知，並與行為人之犯罪目的相互結合；至於學理上「包括一罪」概念中，與施用毒品之犯罪型態較有關聯者，應屬「集合犯」之態樣，此即依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足。然施用毒品之犯罪類型，或為零星偶一之施用，或為長期不間斷的反覆施用，均有其可能性，是自難認立法者於制定刑罰法律之初始，即已認知施用毒品行為必屬具反覆性之犯罪，且有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為。況實務上最高法院歷來僅將專以觸犯該等法條之罪，為其日常生活之職業者之常業犯，認為其性質上屬多數行為之集合犯，在法律上將之擬制為一罪（即學理上稱之實質上一罪，最高法院九十二年度臺上字五一一五號判決、九十二年度臺上字第四九五九號判決、九十三年度臺上字第三六０九號判決、九十四年度臺上字第四五六七號判決意旨參照）。而本次刑法修正既依據「刑罰公平原則」之考量，刪除有關「連續犯」之規定，並將含有連續犯性質之「常業犯」一併全數刪除（參見刑法修正草案總說明），因此，多次施用毒品犯罪之行為，則應回歸一般刑法上行為單、複數之認定，而予論罪科刑，較稱妥適。另於修正刪除「連續犯」前，如係屬連續犯之裁判上一罪，尚得依修正刪除前刑法第五十六條規定「加重其刑至二分之一」，然若將刪除「連續犯」之法律適用一概括至「接續犯」，則依舊法連續犯之施用毒品尚得加重其刑至二分之一，如修法後僅改論以「接續犯」反不得依法加重其刑，此不僅論罪科刑失當，更明顯與本次修法之意旨及精神相違。是依上開被告於原審法院審理時供述其並未成癮等語，參以其上開施用海洛因二次之犯行，期間已有相當之間隔，其施用海洛因二次尚難認已成癮，應係偶然為之，要難論以屬「接續犯」或「集合犯」之一罪關係，公訴人起訴書認被告前揭二次施用海洛因之犯行係屬集合犯之包括一罪，容有未洽（最高法院九十六年度台上字第一一九五號刑事判決意旨參見），合先敘明。

四、核被告甲○○所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告為施用而持有毒品，其持有之低度行為均應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告所為2次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰（公訴人起訴書認係屬集合犯之包括一罪關係，尚有誤會，理由已詳述如前）。又其有犯罪事實欄所載之前科，於95 年12月31日執行完畢之事實，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告受此有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，各加重其刑。

五、檢察官提起公訴意旨另以：被告另有自九十六年三月間某日起，至同年五月十六日十八時三十分止，除上述已經論罪科刑之二次施用犯行外，另有多次施用海洛因之犯嫌，所為係集合犯，因認被告此部分亦涉有毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪等語。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院五十三年臺上字第二七五０號、三十年上字第八一六號、四十年臺上字第八六號分別著有判例可資參照。再按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項亦有明文，此立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值，最高法院七十四年臺覆字第十號判例意旨參照。公訴人認被告涉有此部分施用第一級毒品海洛因多次之罪嫌，無非係以被告於警、偵訊中之供述為其主要論據，然被告於原審及本院審理時已供稱：伊僅有於九十六年四月十五日、同年五月十六日，各施用第一級毒品海洛因一次等語，核與其於警、偵訊中之自白不同，是其於警、偵訊中之自白是否確與事實相符，已有可疑；又衡諸檢驗學常理，常人如有施用海洛因者，約百分之九十於七十二小時內會自尿液中排出，是卷附之前揭驗尿報告至多僅能佐證被告於其為警採集尿液送驗前三日內確有施用海洛因之犯行，尚無法充作被告於警、偵訊中之自白確與事實相符之補強證據；再按海洛因之施用者固會對其產生生理及心理之依賴性，惟施用者是否因而對海洛因習慣成癮，仍應視施用者之施用劑量、施用頻率及個人耐藥性等因素而定，本件被告縱前有反覆施用毒品多次之情形，然其此次是否業已施用毒品成癮或已染有施用毒品之習慣，卷內並無相關資料足以證明，亦無法僅以其前曾有施用毒品之前科紀錄，即遽以推論其此次施用毒品業已成癮而認其於警、偵訊中之供述較與事實相符，而予採信。從而，公訴人所舉之證據實不足使本院獲致被告確有此部分施用海洛因多次之確切心證，依「罪證有疑，利於被告」之證據法則，自不能以推測或擬制之方法，認定被告確有施用海洛因多次之犯行。此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告確有公訴人所指此部分施用海洛因之犯行，揆諸前開法條規定及判例意旨，原應為被告無罪之諭知，惟公訴人認該部分與前開被告經判決有罪之施用第一級毒品海洛因一次之犯行間，具有包括一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。

六、原審以本案事證明確，並審酌被告曾多次施用毒品，最後一次施用第一級毒品經判處有期徒刑8月，惟坦承犯行等一切情狀，分別量處如原審判決主文所示之刑。又以被告於96年4 月15日該次施用海洛因之犯行，係在96年4月24日以前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款規定，而依法減為如原審判決主文所示之刑，並與前開不得減刑之罪定應執行之刑。另以扣案之海洛因1包，淨重0.15公克為第一級毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之；扣案之注射針筒、斜口鏟管各1支，係為被告所有，供其施用毒品等情，業據被告供明在卷，併依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。經核其認事用法，並無違誤，量刑亦屬妥適，檢察官以被告前揭所犯應屬集合犯為由提起上訴，並無理由，已詳如前所論述，應予駁回。

七、另臺灣彰化地方法院檢察署九十六年度毒偵字第4392、4393、4410、4411號併辦意旨以：被告甲○○基於施用第一級毒品海洛因之犯意，自96年6月27日或其前3日內之某一時點起，至同年7月18日或其前3日內之某一時點止，在其位於彰化縣鹿港鎮○○路82號現居地等地，接連施用第一級毒品海洛因多次，嗣為彰化縣警察局鹿港分局員警先後於96年6月27日、同年7月2日、同年7月6日及同年7月18日查獲，並與前揭起訴之施用第一級毒品罪部分有集合犯之包括一罪關係，而移送本院併案審理。惟：

㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。次按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項亦有明文，此立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值（最高法院七十四年臺覆字第十號判例意旨參照）。公訴人認被告涉有自96年6月27日或其前3日內某日起施用毒品海洛因多次之犯行，無非係以被告於警詢、偵查中之供述為其主要論據，然被告於原審及本院審理時之供稱核與其於警、偵訊中之自白不同，業如前述，是其此部分自白是否確與事實相符，已有可疑，復查無驗尿報告或其他證據足認被告於警詢中之自白確與事實相符，按諸前揭規定，尚難僅憑被告前後不一之自白逕認被告確有自96年6月24日後某日起開始施用毒品海洛因之犯行，合先敘明。

㈡次按所謂集合犯，係指立法者在犯罪構成要件所描述或預設之該當行為，本即具有不斷反覆實施之特性而言，例如經營、收集、常業等犯行，自其構成要件之描述，本即有反覆為同一行為之意義。而施用毒品犯行之構成要件行為係「施用」，於立法者之立法描述中，實難認有反覆為同一行為之含意在內；雖施用毒品之行為顯可能係成癮之依賴行為，而符合所謂「習慣犯」或「慣行犯」之學理上概念，然此一概念與集合犯之概念尚非屬一致。況按海洛因屬中樞神經抑制劑，使用者固會對其產生生理及心理之依賴性，惟施用者是否因而對海洛因習慣成癮，仍應視施用者之施用劑量、施用頻率及個人耐藥性等因素而定，本件被告縱有多次施用毒品之情形，然其是否業已施用毒品成癮或有施用毒品之習慣，卷內並無相關資料足以佐證，且被告於本院審理中亦陳承其並未施用毒品成癮等情，移送併辦意旨認為被告上開施用第一級毒品犯行，與前揭論罪科刑業經起訴之施用第一級毒品犯行間，屬於包括一罪之集合犯，容有誤會。

㈢再按刑法於九十四年二月二日修正公布，並於九十五年七月一日施行後，修正前刑法第五十六條關於連續犯之規定，業已修正刪除，且連續數行為而犯同一之罪名，均在新法施行前者，新法施行後，應依新法第二條第一項之規定，適用最有利於行為人之法律。部分之數行為，發生在新法施行前者，新法施行後，該部分適用最有利於行為人之法律。若其中部分之一行為或數行為，發生在新法施行後者，該部分不能論以連續犯（最高法院九十五年五月二十三日第八次刑事庭會議決議第五點第四項第一款參照）；移送併辦意旨所述被告施用第一級毒品多次之犯行，既係於新法施行後所為，則被告此部分犯行與前揭論罪科刑業經起訴之施用第一級毒品犯行間，亦不具有連續犯之裁判上一罪關係。

㈣綜上所述，移送併辦意旨所指被告施用第一級毒品之犯行，均難認與上開業經論罪科刑之施用毒品部分有何裁判上一罪關係，自非本案起訴效力所及，本院即無從併予審理，應退回檢察官另行依法處理，附予敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。