臺灣高等法院 臺中分院98年度上訴字第2245號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　98年度上訴字第2245號

上訴人

即被告

乙○○

選任辯護人

盧昱成律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院98年度訴字第1989號中華民國98年8 月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第6827號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○（綽號土豆）前於民國85年間，因違反肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺中地方法院以85年度訴字第2303號判決分別判處有期徒刑3年6月、6 月，經定應執行刑為有期徒刑3年10月確定； 又於86年間因違反肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺中地方法院以86年度訴字第2303號案分別判處有期徒刑3年8月、6月， 經定應執行刑為有期徒刑4年確定，兩案接續執行，至90年2月16日假釋出獄，其後假釋被撤銷，復於93年5月2日入監執行殘刑，後因中華民國96年罪犯減刑條例公布施行，乙○○上揭違反肅清煙毒條例等案，均合於減刑要件，減刑後， 於96年7月16日執行完畢。猶不知悔改，明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品 ，不得非法販賣、持有，竟基於販賣第一級毒品海洛因以牟利之犯意，先於不詳時、地，向不詳之人販入數量不詳之第一級毒品海洛因後，於98年2月27日上午11時21分至11時40分許， 由乙○○使用自己所有之諾基亞牌行動電話1支（含非乙○○所有之0000000000號 SIM卡1枚）與使用0000000000號行動電話之甲○○聯絡買賣海洛因事宜數次後，於當日中午12時許，在約定之臺中縣清水鎮○○路與海濱路口，販賣其中一錢海洛因給甲○○，價格新臺幣（下同）2萬2千元，當場銀貨兩訖。嗣乙○○因涉嫌施用毒品經人檢舉，為警於98年3月4日16時（公訴人誤認為18時）許，在臺中縣梧棲鎮居○街與中和街口（起訴書誤載為臨港路與海濱路口）查獲其持有前揭販賣賸餘之海洛因8包（合計淨重2.02公克）及NOKIA牌行動電話1支（內含0000000000號SIM卡1張），而被帶回龍井分駐所詢問，於詢問中，甲○○以其0000000000號行動電話打給乙○○之0000000000號行動電話，由承辦警員接聽，甲○○以為係乙○○之朋友代接，乃表示要向乙○○購買海洛因，雙方即約在臨海路與海濱路口交易（此部分業經原審判決無罪，，檢察官未上訴而告確定），當日17時3分許，警員與甲○○在約定處見面時，當場在甲○○身上扣得其於98年2月27日向乙○○所購買施用賸餘之海洛因2包（含袋重0.6公克），而查悉上情。

二、案經臺中縣警察局烏日分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；刑事訴訟法第159條第1項、第159 條之2 分別定有明文。查本件證人甲○○於警詢中之陳述，為審判外之言詞陳述，且其於警詢中所述與其於原審審理中經具結後所為之陳述相同，並無不符之情形，自無所謂警詢筆錄「具有較可信之特別情況」，且上訴人即被告（下稱被告）乙○○之辯護人亦不同意做為本案之證據，依上開規定，並無證據能力。

二、按刑事訴訟法第159條之1第2 項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」。查證人甲○○於偵查中向檢察官所為關於本件案發過程之證述，已依法於檢察官訊問前具結，皆可擔保其係據實陳述，此有上開證人之結文附卷可考，而被告及其辯護人對於上開證人之證言，亦未曾主張釋明此等向檢察官所為之陳述，有非出於真意或有何違法取供之情形，本院並查無檢察官有以不正方法取證，或有任何其他顯有不可信之情事。且原審法院於審理中，對證人甲○○部分亦已賦予被告對質詰問之機會，足認證人甲○○於偵查中向檢察官所為之陳述，應具有證據能力。

三、又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，亦為同法第159條之5第1項、第2項所明文規定。查本件判決其餘後述引為證據資料，固屬於被告以外之人於審判外之言詞、書面陳述者，惟均已於本院調查證據序及審理期日提示並告以要旨後，檢察官、被告乙○○及其辯護人均知悉該等證據係被告以外之人於審判外之陳述，而均未於言詞辯論終結前表示異議，本院審酌上開證據作成時之情況，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第 1項、第2項規定，均應有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告乙○○固坦承於98年2月27日曾以其所使用之0000000000 號電話，與使用0000000000號行動電話之甲○○通話聯繫，惟矢口否認有販賣第一級海洛因之行為，辯稱：98年2月27日伊係與甲○○各出2萬2千元合計4萬4 千元，一起向他人合買2錢海洛因云云。

二、惟查：

㈠被告於前揭時、地販賣海洛因給甲○○之犯罪事實，業據證人甲○○於98年4 月29日偵訊時具結證述綦詳，有該次筆錄在卷可佐（98年度偵字第6827號卷第26頁以下），復經證人甲○○於原審98年8月5日審理時具結證稱：「（是否認識在庭的被告？）之前吸毒時認識的，差不多今年2、3月認識的。（與被告平常交情？）不是很熟。‧‧‧（平常如何稱呼被告？）他外號『土豆』。（平常有無使用行動電話？門號為何？）0000000000。（被告使用的門號是否你於警詢陳述0000000000、0000000000？）是的。（有無施用毒品海洛因？）有。（毒品海洛因來源為何？）向土豆買的。‧‧‧（你於警詢陳述離查獲當次最近一次是98年2 月27日12時於臨港路與海濱路口向被告買過一次1錢2萬2 千元？）是的。（當次交易情形為何？）我先打電話給他，說我要買多少的毒品，他會約定地點，在約定地點打電話給他，他就會出現，我再將錢交給他。‧‧‧（被告有無向你表示，要與你一起向他人合買毒品？）沒有。（98年2 月27日交易時，是你把錢交給被告，被告就馬上把毒品交給你？）是的，馬上交給我。（被告當時有無先離開，再將毒品交給你？）沒有。」等語甚明（原審卷第181-183 頁）。基此，證人甲○○非僅於偵訊時指證向被告購買毒品之事實（偵查卷第26頁以下），且證人甲○○於原審審理時，在依法具結、並負有偽證罪責之情形下，仍堅決指證確有與被告進行毒品交易等語。經核其先後指證情節，非僅詳盡明確，就關於其向被告購買海洛因之時間、地點、金額、方式等細節，前後一致，若非屬實，證人甲○○應無法就多項事實之細節均能為前後一致之證述。再者，證人甲○○有施用毒品之前科，於98年3月4日施用海洛因之犯行，經檢察官為緩起訴處分等情，有甲○○臺灣高等法院被告前案紀錄表、甲○○之尿液檢驗報告（呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應）、臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第966號緩起訴處分書各1份附卷可參（本院卷第63-7 5頁），證人甲○○確有施用海洛因之惡習，益見證人甲○○有向被告購買海洛因之動機。又證人甲○○與被告間先前係透過朋友介紹認識無特殊情誼及恩怨，此據證人甲○○證述明確在卷，被告對於上情亦不否認（原審卷第138、181頁），足徵證人甲○○應無誣指被告之虞。況稽之被告於警詢、原審亦供承確曾有交付毒品海洛因予證人甲○○之事實（警詢卷第3頁；原審卷第137頁），是證人甲○○上開證詞應具憑信性而堪採信。

㈡再者，被告自承0000000000號行動電話係伊在使用，證人甲○○證述其使用之行動電話係0000000000號（原審卷第 182頁），且兩人均稱彼此通電話都為了購買毒品之事（原審卷第136、186頁筆錄），而0000000000號行動電話通聯顯示：98年2 月27日當天上午11時21分許至11時40分許止，與0000000000號行動電話聯絡5次（原審卷第94頁）， 顯見當天被告與甲○○確有以電話聯絡買賣海洛因事宜。

㈢被告雖辯稱伊與證人甲○○合資購買海洛因云云。惟查，被告於98年3月4日為警查獲初時，於警詢中曾供稱有轉讓2 次毒品給甲○○，卻未提及與甲○○合買之事，嗣於98年3 月5 日檢察官偵訊中，被告供稱係與甲○○一起向綽號阿智之人合買，惟其於原審98年6月6日訊問時，翻異前供，改稱係與甲○○合資一同向綽號「阿坤」之人購買海洛因（原審卷第36頁），前後所供情節不一，已難遽採，而證人甲○○自偵查迄原審原審時均證述向被告購買海洛因，並非合資購買，況被告亦未曾提出任何佐證證明伊確實與甲○○合資購買海洛因，則其所辯與甲○○合資購買云云，顯與事實不符，自不足採。

㈣另被告稱甲○○於98年3月4日被警查扣之海洛因2 包，係甲○○於98年3月1日向案外人歐燕鈴購買的，並非向伊購買的云云。然，證人甲○○於原審98年8月5日審理時證稱：「（是否認識歐燕鈴？是否有向他買過毒品？何時向他購買？）認識，我有向他買過毒品，差不多認識被告時向他購買。‧‧‧（98年3月1日有無向歐燕鈴購買毒品？）忘記了。‧‧‧（98年2月27日向被告購買1錢《海洛因》？98年3月1日向歐燕鈴購買半錢《海洛因》？你有施打那麼多嗎？）是的，我直接打在肉身上，都打不到血管，所以有打那麼多。‧‧‧（98年3月4日被查獲的2 包海洛因，是向被告買剩下的？還是向歐燕鈴買剩下的？）我把向他們2 人買的都摻在一起，我分不清楚。」等語（原審卷第185 頁以下），可知證人甲○○購買海洛因之來源有2個，1個是被告，1 個是歐燕鈴，甲○○分別向被告及歐燕鈴購得海洛因後，即將之予以混合甚明，則被告所辯甲○○98年3月4日查扣之海洛因，非於98 年2月27日取得者，誠屬無據。

㈤此外，本件並有在被告身上扣得之海洛因8包、NOKIA牌行動電話1支（內有非被告所申辦之0000000000號SIM卡1 枚）。而在被告身上扣得之該海洛因8 包經送請法務部調查局鑑定結果，認：「送鑑粉末檢品7 包（本局編號⒈至⒎）均含第一級第6項毒品海洛因成分，合計淨1.46 公克，空包裝總重1.82公克，純度23.57%，純質淨重0.34公克。送驗粉末檢品1包（本局編號⒏）含微量第一級第6項毒品海洛因成分，淨重0.56公克，空包裝重0.25公克。」等情，有法務部調查局98年5月19日調科壹字第098230152號鑑定書1 份在卷可佐（偵查卷第33頁）。

㈥本案雖因被告矢口否認販賣第一級毒品海洛因犯行，致無從得知被告購入海洛因之確實價格，進而與其賣出之價格相較以查知被告獲利為何。然販賣第一級毒品，係處死刑、無期徒刑；處無期徒刑者得併科新臺幣1 千萬元以下罰金，毒品危害防制條例第4條第1項定有明文，販賣毒品係屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果不堪設想，毒販出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之，且海洛因並無公定之價格，並可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素而異其標準，非可一概而論，因之販賣之獲利，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖，而失情理之平。經查：證人甲○○向被告價購海洛因，已於偵訊及原審審理時證述屬實，而被告與證人甲○○間非親非故，苟非有利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險而平白為無償轉讓毒品之可能，故其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。由上述說明，被告販賣海洛因之行為，主觀上確有營利之意圖，應堪認定。

㈦綜上所述，被告確有於上開時、地，販賣第一級毒品海洛因予甲○○之犯行，被告辯稱係與林土翔合資購買云云，顯不可採。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項訂有明文。又依最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議，關於法律變更之比較適用原則，於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。本件被告行為後，毒品危害防制條例第4條、第17條業已修正，並於98年5月20日修正公布，同年月22日施行（按法規之制定與法規之修正，如有特定生效日之必要者，依中央法規標準法第14條或第20條第2 項準用第14條之規定，應分別特定其施行日期。法規制定或前次修正基於特殊因素所特定之施行日期，並不適用於日後修正或再次修正之條文。又法律之制定或修正，若未明定施行日期者，中央法規標準法雖未規定應自何時生效，然法律既經制定或修正並經總統公布，自應依一般原則，自公布日起算至第3日發生效力。至於92年7月9 日修正公布之毒品危害防制條例第36條規定：「本條例自公布後6 個月施行。」其立法理由係謂：「㈠依修正草案第2條第3項規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每3 個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第四級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公布，爰預留6 個月緩衝期，以利處理。㈡依本條例新修正之規定，有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正。」故該條規定，顯係因應該次修正之需，始預留適當之緩衝期。與本次之修正並未定有施行日期之特別規定，且亦未明示係基於何特殊因素而修正，自並不能適用92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第36條自公布後6 個月施行之規定，司法院98年6月29日院台廳刑一字第0980014643 號函亦採同旨）。是被告犯後法律已有變更：

⒈修正前毒品危害防制條例第4條第1項係規定「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。」，修正後之毒品危害防制條例第4條第1項規定「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。」，從而，經比較新舊法律後，以修正前之有關罰金刑之規定有利於行為人，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用修正前即行為時毒品危害防制條例第4條第1項之規定處斷，合先說明。

⒉另修正前毒品危害防制條例第17條之規定為：「犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4 項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」修正後毒品危害防制條例第17條第1項、第2項則規定：「犯第4條至第8條、第10條獲第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯第 4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」而死刑減輕者，為無期徒刑；又無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑；再有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至2分之1，但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至3分之2，刑法第64條第2項、第65條第2項、第66條分別定有明文。是此項減輕其刑之規定，又以修正後毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定有利於行為人。

⒊以本件被告所犯販賣第一級毒品罪而言，被告自始即否認犯罪，而無修正後毒品危害防制條例第17條減輕其刑規定之適用，是本件適用結果，依刑法第2條第1項之規定及前揭最高法院決議綜其全部罪刑新舊法比較之結果，修正後之毒品危害防制條例之規定並無較修正前有利於被告，就被告所犯上開販賣第一級毒品犯行，仍應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定處斷。

四、按海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1 款所規定列管之第一級毒品，不得非法持有、販賣。核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告為販賣而持有第一級毒品海洛因之低度行為，為其販賣第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前於85年間，因違反肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例案件，經原審以85年度訴字第2303號判決分別判處有期徒刑3年6月、6月，經定應執行刑為有期徒刑3年10月確定；又於86年間因違反肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例案件，經原審以86年度訴字第2303號案分別判處有期徒刑3年8月、6 月，經定應執行刑為有期徒刑4年確定，兩案接續執行，至90年2月16日假釋出獄，其後假釋被撤銷，復於93年5月2日入監執行殘刑，後因中華民國96年罪犯減刑條例公布施行，乙○○上揭違反肅清煙毒條例等案，均合於減刑要件，減刑後，於96年7月16日執行完畢乙節，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，被告受有期徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑（惟本案販賣第一級毒品罪法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項規定，不得加重）。再者，本件被告雖未坦承犯行，惟被告僅販賣1次海洛因予甲○○，得款2萬2000元，其被查扣之海洛因總淨重亦僅2.02公克，論其情節亦不能與大、中盤毒梟相比，而其所犯販賣毒品海洛因係法定本刑為死刑或無期徒刑之罪，誠屬情輕法重，縱使處以法定最低本刑之無期徒刑，仍嫌過重，衡之法定本刑其情尚有可堪憫恕之處，合依刑法第59條之規定減輕其刑，罰金刑部分並先加後減。

五、原審以被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查：㈠按被告行為後，毒品危害防制條例於98年5 月20日修正公布，其中第4條第1、2項及第17 條規定，已有修正，並自公布日起至第3日即98年5月22日發生效力，已如前述，原審以經修正公布之毒品危害防制條例須至98年11年20日方生效施行，即有違誤；㈡扣案之0000000000號行動電話SIM卡1張，並非被告所有，已據被告供明在卷，並有和信電訊股份有限公司持用人資料在卷可查（原審卷第44-45頁），原審就該SIM卡諭知沒收，實有未當；㈢刑事訴訟法為保障被告之防禦權，尊重其陳述之自由，包括消極不陳述與積極陳述之自由，前者賦予保持緘默之權，後者則享有無須違背自己之意思而為陳述之權。此外，被告尚得行使辯明權，以辯明犯罪嫌疑，並就辯明事項之始末連續陳述；於審判期日調查證據完畢後，更得就事實及法律辯論之（第95條第2 款、第96條、第289條第1項參照）。此等基於保障被告防禦權而設之陳述自由、辯明及辯解（辯護）權，既係被告依法所享有基本訴訟權利之一，法院復有闡明告知之義務。則科刑判決時，對刑之量定，固應以被告之責任為基礎，本於比例、平等及罪刑相當等原則，並審酌刑法第57條所列各款情狀為輕重之標準，然其中同條第10款所稱犯罪後之態度，係指被告犯罪後，因悔悟而力謀恢復原狀，或與被害人和解，賠償損害等情形而言，應不包括被告基於防禦權之行使而自由陳述、辯明或辯解（辯護）時之態度。是自不得因被告否認或抗辯之內容與法院依職權認定之事實有所歧異或相反，即予負面評價，逕認其犯罪後之態度不佳，而採為量刑畸重標準之一（最高法院98年度台上字第4312號判決意旨參照）。原審判決以被告「犯後飾詞卸責，態度不佳‧‧‧」等語，憑為量刑斟酌之因素，核非允洽；㈣證人甲○○持有之海洛因2 包，係屬證人甲○○所有，業據證人甲○○陳述綦詳，非屬被告所有，原審判決於被告販賣第一級毒品項下諭知沒收銷燬，亦有未當。被告上訴意旨否認涉有販賣第一級毒品之犯行，雖無理由，然原審判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原審判決予以撤銷改判。爰審酌被告前因違反肅清煙毒條例案件遭判刑並執行完畢，猶如上述，當深知毒品對人體之危害性，竟圖一己私利而出售牟利，販賣海洛因，殘害國民身心健康，助長社會濫用毒品風氣，惟念其販賣毒品次數僅有1次，販毒所得為2萬2000元，其行為所造成危害社會程度尚非鉅大等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

六、沒收部分：

㈠扣案之海洛因8包（合計淨重2.02公 克），經送驗後係第一級毒品海洛因，且係被告販賣第一級毒品海洛因所剩餘之物，均已如前述，屬違禁物，爰依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，併予宣告沒收銷燬之。又鑑定耗損之毒品，既已滅失，即無庸併予宣告沒收銷燬。

㈡上開扣案之海洛因毒品外空包裝袋 8個，有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶及運輸，其係供販賣、運輸毒品所用之物，至為顯然，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收之，方屬適法（最高法院90年度台上字第2046號判決要旨參照）。

㈢按毒品危害防制條例第19條第1 項關於沒收之規定，係採義務沒收主義，犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，即應依該規定沒收，法院無審酌之餘地，並不以專供犯罪所用之物為限（最高法院93年度台上字第1360號、第1365號、92年度台上字第2608號判決意旨參照），且犯同條例第4 條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物應予沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第19條第1 項規定甚明，如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之（最高法院95年度台上字第305 號判決意旨參照）。查，被告所取得之因犯販賣第一級毒品罪所得之財物2萬2千元，業經證人甲○○交付予被告人收取，即屬被告因犯罪所得之財物，雖未扣案，應依毒品危害防制條例第19條第1 項前段規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

㈣扣案之NOKIA牌行動電話1支（不含0000000000號SIM卡1枚）係被告所有，已據被告陳明在卷，且係供聯絡販賣毒品海洛因事宜所用之物，亦經本院認定如前，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。至0000000000號SIM卡1 枚張，因非以被告所申設，此有和信電訊股份有限公司持用人資料1 份附卷可參，是上揭門號之晶片識別卡，尚難認定為被告所有之物，爰不併予宣告沒收。

㈤至證人甲○○於98年3月4日為警查扣之海洛因2包，係其向被告及案外人歐燕鈴購買之物，則該2包海洛因非屬被告所有之物，自不得於被告販賣第一級毒品項下諭知沒收銷燬，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1 項、第11條前段、第47條第1項、第59條，判決如主文。

本案經檢察官丙○○到庭執行職務。