臺灣高等法院 臺中分院98年度上訴字第1818號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　98年度上訴字第1818號

上訴人

即被告

甲○○

即被告

現羈押於臺灣臺中看守所

選任辯護人

莊惠祺律師

　　　　　　徐祐偉律師

　　　　　　張繼準律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院98年度訴字第1553號中華民國98年 8月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第7799號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國94年間，因詐欺案件，經臺灣臺中地方法院以94年度中簡字第1311號判決判處有期徒刑 3月確定；另因賭博案件，經臺灣臺中地方法院以94年度中簡字第1988號判決判處有期徒刑3月確定，上開2案嗣經定應執行刑為有期徒刑5月，於94年11月15日執行完畢。甲○○與乙○○於98年3月16日前數日，透過綽號「小海」之友人介紹認識，乙○○並因而得知可自甲○○處購買第三級毒品愷他命（俗稱 K他命），乙○○即向甲○○表示如要向其購買愷他命，每次固定會買新臺幣（下同）2000元之愷他命，並會先以電話連絡再相約地點交易。甲○○竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於98年3月16日上午10時35分許（起訴書誤載98年3月中旬某日），由乙○○以其持用之門號0000000000號行動電話撥打甲○○持用之門號0000000000號行動電話表示要購買愷他命，2 人即相約在臺中市○○區○○路與公益路口交易，並於同日中午12時20分許，在上開地點，由乙○○交付購買愷他命之代價2000元予甲○○，並由甲○○交付第三級毒品愷他命 1小包予乙○○。甲○○復意圖營利，另基於販賣第三級毒品之犯意，於98年3月18日下午4時16分許（起訴書誤載98年3月中旬某日之後2日），由乙○○以其持用之門號0000000000號行動電話撥打甲○○持用之門號0000000000號行動電話表示要購買愷他命，2 人即相約在臺中市○○區○○路與公益路口（起訴書誤載為西屯路某處）交易，嗣於同日某時，在上開相約地點，由乙○○交付購買愷他命之代價2000元予甲○○，並由甲○○交付第三級毒品愷他命 1小包予乙○○。甲○○又意圖營利，另基於販賣第三級毒品之犯意，於98年3月19日上午9時31分許，由乙○○以其持用之門號0000000000號行動電話撥打甲○○持用之門號0000000000號行動電話表示要購買愷他命，2 人相約在臺中市○○區○○路與西屯路口（起訴書誤載為公益路與精誠路口）交易，嗣於同日上午 9時43分許，即於上開相約地點，由乙○○交付購買愷他命之代價2000元予甲○○，並由甲○○交付第三級毒品愷他命1小包予乙○○。嗣於98年3月20日22時45分許，警員持搜索票前往乙○○位於臺中縣霧峰鄉○○村○○路464號之居所搜索，扣得乙○○所有之愷他命1小包（毛重約0.52公克），乙○○並以上揭0000000000號行動電話撥打甲○○之0000000000號行動電話，佯向甲○○購買第三級毒品愷他命，並相約在臺中市○○區○○路106之20 號之超商前交易，甲○○遂再意圖營利，並另基於販賣第三級毒品之犯意，於98年3月21日凌晨1時許，攜帶欲出售予乙○○之愷他命，由不知情之何青蒲駕駛車牌號碼 9078-NJ號自用小客車搭載甲○○前往上址，欲交易時，為警在上址當場攔檢查獲而未遂，並扣得甲○○所有供販賣第三級毒品用之第三級毒品愷他命3包（送驗淨量分別為：3.7799公克、3.2667 公克、1.6669公克；驗餘淨重分別為：3.7777公克、3.2648公克、1.6654公克）、NOKIA廠牌行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張），及甲○○所有供己施用第三級毒品用之拉K盒1個。

二、案經臺中縣警察局太平分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，為刑事訴訟法第159條第1項定有明文。其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有許容性，自不具證據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第159條之1至第159條之 5及第206條等情形，仍例外認其有證據能力。

㈠查證人乙○○於警詢時之陳述，為被告以外之人於司法警察調查時所為之陳述，性質上屬傳聞證據，被告之辯護人復爭執其證據能力，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，應無證據能力。

㈡按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。為刑事訴訟法第159條之1第 2項所明定。現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。經查證人乙○○於偵查中之證述，雖屬傳聞證據，然該等證人均經檢察官依法定程序命其具結，且查無何顯不可信之情況，復為公訴人、被告及辯護人不爭執其證據能力，自得為證據。

㈢又現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第 206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第 312期）。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。經查，卷附之行政院衛生署草屯療養院98年 3月27日草療鑑字第0980300243號鑑定書，係屬檢察機關概括授權司法警察（官）送請鑑定機關實施鑑定，本院並審酌送鑑之毒品分別經合法程序取得等情，核無違法或不當之情事，而該等證據與本案認定事實具有關聯性，揆諸前開說明，自可做為證據。

㈣另查卷附之中華電信公司門號0000000000號行動電話雙向通聯紀錄、遠傳電信公司門號0000000000號行動電話雙向通聯紀錄、係上開電信公司紀錄用戶通訊情形，均屬於業務上所製作之紀錄文書，且無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4第2款之規定，自具有證據能力。

㈤再按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等 4條之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程式中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程式得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。另按刑事訴訟法第 159條之5第2項所定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭法動，在使訴訟程式順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第一項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年度臺上字第4174號判決要旨可資參照）。查本件卷附之手機通話紀錄畫面翻拍照片及查獲現場照片、臺中縣警察局太平分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表等，屬被告以外之人所為審判外之陳述，屬傳聞證據，惟經公訴人、被告及其辯護人不爭執其證據能力，復審酌前開證人證詞之取得，並無違法取供或不法取得等情形，本院認為適當，自有證據能力。

㈥扣案之第三級毒品愷他命3包（送驗淨量分別為：3.7799 公克、3.2667公克、1.6669公克；驗餘淨重分別為：3.7777公克、3.2648公克、1.6654公克）、NOKIA廠牌行動電話1支（含門號0000000000號之SIM卡1張）、拉K盒1個，係臺中縣警察局太平分局員警經受搜索人同意執行搜索而查扣，核其非供述證據，而取得之過程及手段亦查無違法或不當之情事，並經本院依據法定程序進行證據之調查，自得為證據。

二、訊據被告甲○○，對有於前揭時、地，基於販賣第三級毒品愷他命之營利意圖，而交付第三級毒品愷他命予證人乙○○3次，並向證人乙○○收取3次2000元；及於98年 3月21日凌晨 1時許，攜帶欲出售予乙○○之愷他命，由不知情之何青蒲駕駛車牌號碼 9078-NJ號自用小客車搭載甲○○前往上址，欲交易時，為警在上址當場攔檢查獲而未遂等之事實，均坦認不諱。且查：

㈠被告甲○○上揭販賣第三級毒品愷他命予證人乙○○ 3次既遂及 1次未遂之犯行，業據證人乙○○於原審審理時經交互詰問具結證述明確，其證稱：「（問：98年 3月中旬某日在臺中市○○路與公益路口，甲○○有無交給你1小包K他命？）有」、「（問：你有沒有給他錢？）有，我給他2000元」、「（問：甲○○為何會交給你一小包的 K他命？）因為買賣」、「（問：你這次約在精誠路與公益路口是怎麼跟他聯絡的？）我打甲○○的行動電話跟他約地點」、「（提示0000000000門號雙向通聯紀錄並告以要旨；問：門號0000000000號在96年 3月16日10時35分54秒撥打給0000000000號，當時通話的基地台在臺中縣霧峰鄉○○段 954地號，並於當日12時 4分54秒、12時18分37秒，分別撥打給門號0000000000號，基地台分別在臺中市南屯區○○○街 284號、臺中市○區○○路250號，這是在通聯何事？）第1通就是為了要購買K他命打電話給甲○○約見面，第2通電話是我在大墩六街那邊等了有一段時間，所以打電話給他，第 3通就是打給甲○○確認他要到達的時間，這3通打完約2分鐘，甲○○就到達約定的地點」、「（問：所以你向甲○○第一次購買 K他命的時間是98年 3月16日中午12時20分左右？）是的」、「（問：在這次相隔 2天以後，是否在臺中市○○路某處甲○○又交付1小包K他命給你？）有」、「（問：你是不是也有交給甲○○2000元的價金？）是的」、「（問：這次的情形為何？）這次先以電話聯絡，電話中我沒有講到有跟他拿毒品，只有跟他約地點要見面，甲○○是被人家載來，到現場之後，我就跟甲○○說我要拿2000元的 K他命，甲○○就從他身上拿出 K他命交給我，我就給甲○○2000元」、「（提示0000000000門號雙向通聯紀錄並告以要旨；問：依你之前所述，你於第一次交易後隔 2日，又有向甲○○購買第三級毒品K 他命，且依門號0000000000雙向通聯紀錄顯示，在98年3 月18日16時16分06秒，你的確有以門號0000000000號撥打給門號0000000000號，這通通聯是在聯絡何事？）我要跟甲○○購買 K他命，打電話跟他約時間、地點，我會打電話給甲○○都是為了要購買K他命的事情」、「（問：98年3月19日某時，是否在公益路與精誠路口你交付給甲○○2000元，甲○○交給你1小包K他命？）有」、「（問：這次的情形為何？）我先用電話跟甲○○聯絡，電話中沒有講到要拿毒品，只有約地點見面，甲○○是騎機車過來，到現場時我就跟甲○○說我要2000元K他命，甲○○把K他命放在香煙盒裡面拿給我，我就給甲○○2000元」、「（提示0000000000門號雙向通聯紀錄並告以要旨；問：依你之前所述，你說第三次與甲○○購買第三級毒品K他命的時間為98年3月19日，地點是在臺中市○○路與精誠路口，而依據0000000000門號雙向通聯紀錄顯示，於當日 9時31分36秒有撥打0000000000門號，通話基地台在臺中市○○區○○里○○路88號，於當日 9時43分41秒有撥打0000000000門號，通話基地台在臺中市○○區○○路三段196號6樓，之後於當日14時46分50秒，門號0000000000有撥打你所使用之0000000000門號，通話基地台是在臺中縣大里市○○路128號，這3通通聯各在聯絡何事？）第1通打給甲○○約購買K他命的時間、地點，第 2通就是問甲○○快要到了沒，第 2通打完沒多久甲○○就到了，這次是約在文心路與西屯路口交易」、「（問：你在警詢供稱，你於98年 3月21日凌晨零時25分你打電話約出甲○○，甲○○於凌晨零時42分回電話給你，雙方約定在中清路逢甲大學附近超商見面交易，有無此事？）是警察叫我打電話，我在作筆錄警察問我跟誰買的，並拿我電話中已接及已撥來電紀錄，問我是不是跟『小海 2』購買，我說是，警察就叫我撥打『小海2』的電話，跟『小海2』約時間、地點購買 K他命，『小海 2』就是甲○○」、「（該通電話對話內容為何？）我跟『小海2』說我要東西，『小海2』就說好，幾分鐘過後在中清路的7-11便利商店見面」、「（問：你在警察查獲的98年 3月21日，警察要求你打電話給甲○○約他出來，當時你打電話給甲○○的時候，你們是不是就有要交易 K他命的默契？）是的，甲○○也知道出來就是我要買2000元的K 他命」等語（見原審卷第48頁反面至53頁），核與中華電信公司行動電話門號0000000000號雙向通聯紀錄、遠傳電信公司行動電話門號0000000000號雙向通聯紀錄、原審法院核發之搜索票、臺中縣警察局太平分局搜索筆錄及扣押物品目錄表、臺中縣警察局扣押筆錄及扣押物品目錄表、現場查獲照片、手機通話紀錄畫面翻拍照片等相符（見警卷第 9至19頁、24頁），又被告甲○○於98年3月21日凌晨1許，與證人乙○○約定交易地點後，所攜帶前往之白色結晶 3包，經送驗結果均呈愷他命成分乙節（送驗淨量分別為：3.7799公克、3.2667公克、1.6669公克；驗餘淨重分別為：3.7777公克、3.2648公克、1.6654公克），並有行政院衛生署草屯療養院98年 3月27日草療鑑字第0980300243號鑑定書在卷可憑（見偵查卷第25頁）。且據被告於警詢時供稱：「（問：綽號『阿力』之男子共向你買過幾次K他命毒品？）我記得有3次」、「（問：綽號『阿力』的男子之聯絡電話為何？）他的電話為0000000000號」、「我輸入他的電話為『阿力小海』」、「我記得有一次是98年3月19日……另外2次交易時間、地點忘記了，但都是跟我買2000元之 K他命毒品」等語，並於98年3月21日偵訊時供述：「98年3月19日在臺中市○○路和精誠路口，我拿 5克給他，他給我2000元」、「（問：你何時開始販賣或轉讓 K他命給乙○○？）總共加起來3次，3月19日前2次都是3月中旬，大概只隔1、2天」等語（見警卷第2頁反面、第3頁、偵查卷第6、7頁），並核證人乙○○與被告間並無恩怨，交情未深，無特殊理由足使證人乙○○為不實之陳述，則證人乙○○前揭證詞，應屬實在。又雖然證人乙○○於原審證述之交易地點與被告前於偵查中所陳有間，然經原審向被告確認並提示上開通聯紀錄後供承：「應該就是如證人乙○○所述之在98年3月19日9時43分41秒通話後沒多久約在臺中市○○區○○路與文心路口與乙○○見面。我之前關於第2次與第3次與乙○○見面拿 K他命給乙○○的地點可能有搞混。我第2次拿K他命給乙○○的地點應該是在臺中市○○路與精誠路口，而第3次拿K他命給乙○○的地點應該是在臺中市○○路與文心路口」等語，是本案被告與證人乙○○前 3次交易之地點應如證人乙○○於原審前揭之證述，應可認定。

㈡又本案扣案之第三級毒品愷他命經送鑑結果，其送驗淨量分別為：3.7799公克、3.2667公克、1.6669公克驗餘淨重分別為：3.7777公克、3.2648公克、1.6654公克，業如前述，其重量雖非被告及證人乙○○所稱，其交易之2000元愷他命之重量為 5公克，然上開重量係經行政院衛生署草屯療養院以精密儀器所測得，而被告所販賣之所謂 5公克，是否含袋重，有無經精確測量，或係被告向買受者浮報重量，均不得而知，被告既係基於販賣第三級毒品愷他命之犯意前往上開交易地點，並確實攜帶上開毒品愷他命 3包等情，已如前述，扣得毒品之重量與被告所稱之重量雖非完全相同，然依前述所析，仍足資為被告確有上開販賣第三級毒品愷他命之佐證，附此說明。綜上論述，本案事證至臻明確，被告販賣第三級毒品愷他命3 次予證人乙○○既遂及販賣第三級毒品愷他命予證人乙○○未遂1次之犯行，均洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑部分：

㈠按毒品危害防制條例第4條第3項，於被告甲○○為本案犯行後之98年 5月20日修正公布，並於同年月22日施行（按法規之制定與法規之修正，如有特定生效日之必要者，依中央法規標準法第14條或第20條第 2項準用第14條之規定，應分別特定其施行日期。法規制定或前次修正基於特殊因素所特定之施行日期，並不適用於日後修正或再次修正之條文。又法律之制定或修正，若未明定施行日期者，中央法規標準法雖未規定應自何時生效，然法律既經制定或修正並經總統公布，自應依一般原則，自公布日起算至第 3日發生效力。至於92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第36條雖規定：「本條例自公布後六個月施行。」但其立法理由係謂：「㈠依修正草案第二條第三項規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每三個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第四級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公布，爰預留六個月緩衝期，以利處理。㈡依本條例新修正之規定，有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正。」，故該條規定，顯係因應該次修正之需，始預留適當之緩衝期。與本次之修正並未定有施行日期之特別規定，且亦未明示係基於何特殊因素而修正，自並不能適用92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第36條自公布後 6個月施行之規定），同條例第4條第3項之規定，其罰金刑自原先之得併科新臺幣五百萬元以下罰金，提高至得併科新臺幣七百萬元以下罰金，比較新舊法適用結果，自以修正前規定較有利於被告甲○○，揆諸刑法第 2條第 1項之規定，本件自應適用被告甲○○行為時之修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定。

㈡次按司法警察機關對於偵辦販賣毒品等重大危害社會治安、且又屬難以偵查之案件，常使用誘捕方式辦案；此等辦案方式在不違反人身自由之不可受侵犯之憲法基本人權之保障下，非不得以為之，所蒐集而來之證據資料，亦非不得顯現於公判庭，採為法院論罪科刑之依據。惟此種誘捕方式之辦案可區分為兩種，一為創造犯意型誘捕，一為提供機會型誘捕。前者，又稱為陷害教唆，係指行為人原無犯罪意思，因受他人（如便衣警察）之引誘，始生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為而言，此種情形所取得之證據，因違反正當法定程序，且逾越偵查犯罪之必要程度，其因此所取得之證據資料，應無證據能力。後者，又稱為機會教唆，係指行為人原本即有犯罪之意思，其從事犯罪構成要件行為之犯意，並非他人所創造，司法警察僅係利用機會加以誘捕，此種情形之犯罪行為人本具有販賣毒品之犯意，初非警察人員所造意，司法警察僅係運用設計引誘之技巧，使其暴露犯罪事證而加以逮捕偵辦，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依此所得之證據，則有證據能力，自得採為法院論罪科刑之依據。次按施用毒品者，配合警方向被告偽稱欲購買海洛因，實際上其雖無購買毒品之真意，惟被告與之聯絡後，既已依約攜帶毒品前往交易，其即有販賣毒品之故意，並已著手販賣毒品之行為，僅因購毒者無購買之真意，致未完成販賣該毒品之行為，惟仍應構成販賣毒品未遂罪（最高法院93年度臺上字第4426號判決意旨、最高法院85年度第 4次刑事庭會議決議可資參照）。本案證人乙○○經警查知其施用第三級毒品愷他命係自被告購買後，證人乙○○為配合警方查緝被告販賣愷他命之不法事證，遂佯稱欲向被告購買愷他命，被告於與證人乙○○相約時間、地點後，攜帶愷他命依約前往，於交易完成前，經警方於上開地點埋伏查獲，足見被告為警查獲前即有販賣愷他命之犯意，警方為便利取證授意證人乙○○佯稱購買愷他命，並非誘發被告產生犯罪決意，此屬「誘捕偵查（釣魚）」而非「陷害教唆」。即被告乃係為貪圖販賣愷他命而取得之不法利益，干犯法令，前往交易，顯見被告原具有販賣愷他命之犯意，灼然甚明。而因證人乙○○原無購買毒品之真意，然被告仍有販賣愷他命之犯意，但雙方意思表示無從為一致，且嗣亦經警於被告交付愷他命前即當場查獲該次販賣第三級毒品愷他命之犯行，自應論以未遂自明。是核被告甲○○前揭所為，係犯98年 5月20日修正公布前之毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，及同條例第4條第6項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪。起訴書於所犯法條欄中漏載被告另犯98年3月21日凌晨1時許販賣第三級毒品未遂罪之犯行，惟此部分業於起訴書犯罪事實欄載明，並為公訴人於原審審理時補充論述（見原審卷第53頁反面），附此說明。被告持有第三級毒品之低度行為，為嗣後販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所為3次販賣第三級毒品既遂罪及1次販賣第三級毒品未遂罪，其犯意各別，應分論併罰。又被告於98年3月21日凌晨1時許販賣第三級愷他命予證人乙○○，於完成交易前為警當場查獲而未遂，爰依刑法第25條第 2項，減輕其刑。

㈢被告前曾於94年間，因詐欺案件，經臺灣臺中地方法院以94年度中簡字第1311號判決判處有期徒刑 3月確定；另因賭博案件，經臺灣臺中地方法院以94年度中簡字第1988號判決判處有期徒刑3月確定，上開 2案嗣經定應執行刑為有期徒刑5月，甫於94年11月15日執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足參，其前受有期徒刑之執行完畢，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之 4罪，均屬累犯，皆應依刑法第47條第 1項之規定，分別加重其刑。被告就前揭販賣第三級毒品未遂罪之刑有加重及減輕之情形，應先加後減之。

㈣又毒品危害防制條例第4條第 3項之罪，其法定刑為「5年以上有期徒刑」，刑度甚重。然同為販賣第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之情形亦所在多有，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻不可謂不重。為達懲儆被告，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。而考量本案被告販賣第三級毒品愷他命之對象僅乙○○一人，且數量及所得非多，足見其非販賣毒品之大、中盤商，就全部犯罪情節觀之，尚非重大惡極，相較於長期、大量販賣毒品之真正毒梟而言，其對社會秩序與國民健康之危害，顯然較不成比例，且被告犯後於本院審理時已坦承全部犯行，甚有悔意，倘就上揭販賣第三級毒品犯行科以最輕之法定有期徒刑五年，未免過苛，且無從與真正長期、大量販毒之惡行區別，是本院衡其犯罪情狀，認被告若科以前開最輕本刑五年以上有期徒刑，仍屬過重，在客觀上應足以引起一般人之同情，確有法重情輕之失衡情狀，爰依刑法第59條之規定，就其前揭所犯販賣第三級毒品之各罪，均予以酌量減輕其刑，並就加重之部分，依法先加重其刑後減輕之。

四、原審以被告甲○○所犯上揭販賣第三級毒品事證明確而予論罪科刑，本非無見。惟原審判決未及審酌被告於本院審理時已坦認全部犯行之犯後態度；及被告於本件誠有如上所論述之若科以前開最輕本刑五年以上有期徒刑，仍屬過重，在客觀上應足以引起一般人之同情，確有法重情輕之失衡等情狀，致未依刑法第59條之規定，予以酌量減輕其刑，容有未洽。被告提起上訴執前揭事由認原審量刑顯屬過重，即為有理由，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告為牟取利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，其將毒品販賣、轉讓予吸毒者，更加產生對毒品之依賴性及成癮性，戕害國民健康，並有滋生其他犯罪之可能，危害社會治安甚鉅，且販賣毒品減損國家國力、競爭力，自不宜予以輕縱，以期降低毒品之氾濫，又考量被告於本院審理時已坦認全部犯行之犯後態度，並參以其犯罪之動機、目的及手段等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑，資以懲儆。

五、末按第三、四級毒品均係管制藥品，特於毒品危害防制條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第 1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第 1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法。而刑法第38條第1項第1款規定：違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。係採絕對義務沒收，法院就此物品是否宣告沒收，無斟酌餘地，除已證明滅失者外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應宣告沒收，最高法院96年度臺上字第 727號、98年度臺上字第2889號、98年度臺上字第2881號判決意旨意旨參照。另按供販賣毒品所用或因販賣毒品所得之財物，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯第4條之罪者，其犯罪所用或因犯罪所得之財物，均應沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，乃刑法第38條第 1項第2款、第3款及第 3項職權沒收主義之特別規定，係採義務沒收主義，用以澈底杜絕行為人貪取暴利之誘因、工具與結果，合先敘明。查被告販賣第三級毒品予證人乙○○既遂3 次，每次所得為2000元（共計6000元），雖未扣案，依上開規定，仍應分別於各項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告之財產抵償之。扣案之第三級毒品愷他命3 包（送驗淨量分別為：3.7799公克、3.2667公克、1.6669公克；驗餘淨重分別為：3.7777公克、3.2648公克、1.6654公克），性質上屬違禁物，且為被告販賣予證人乙○○未遂之物，揆諸前揭判決意旨，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款規定，宣告沒收。而送鑑驗耗損愷他命部分即無庸再諭知沒收。又扣案之NOKIA廠牌行動電話機1支，為被告所使用，供聯繫販賣第三級毒品所用之物，應依同條例第19條第1項之規定沒收；至於前揭行動電話內插之門號0000000000號之SIM卡 1張，係案外人王裴玲所申請，有中華電信資料查詢所示之用戶名稱在卷可憑，復無證據證明係為被告所有，爰不宣告沒收。另扣案之拉k盒1個，被告陳稱係其施用愷他命所使用，復無積極證據證明上開拉k盒1個係供被告犯本案販賣第三級毒品愷他命之用或其所得，亦不宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第 1項前段，98年5月20日修正公布前毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項但書、第25條第2項、第59條、第47條第1項、第51條第 5款、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官丙○○到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：