臺灣高等法院 臺中分院98年度上訴字第524號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　 98年度上訴字第524號

上訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○ (現羈押於臺灣臺中看守所)

選任辯護人

陳慧芬律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院97年度訴字第4978號中華民國98年1月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第19411號、第25396號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○曾因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以96年度中簡字第551號判決及96年度易字第2264號判決各判處有期徒刑四月確定，並經該院依中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定各減為有期徒刑二月確定，嗣定其應執行刑為有期徒刑三月確定，甫於民國97年2月16日執行完畢。詎甲○○猶不知悔改，明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第2級毒品，不得非法持有、轉讓、販賣，竟各基於販賣第2級毒品甲基安非他命之犯意，而分別於如附表1所示之時間、地點，以如附表1所示之方法，分別販售第2級毒品甲基安非他命與丙○○、丁○○、戊○○。甲○○另與錢建成（另由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查中）共同基於販賣第2級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於如附表2所示之時間、地點，以如附表2所示之方法，共同販售第2級毒品甲基安非他命與庚○○。嗣分別於如附表3所示之時間、地點為警查獲，並扣得如附表3所示之第2級毒品甲基安非他命及甲○○所有供上開販賣第2級毒品甲基安非他命犯行所用之物。

二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中縣警察局烏日分局、行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局臺中機動查緝隊報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。證人丙○○、戊○○、己○○、庚○○於偵訊時以證人身分所為之證述，均經具結以擔保其可信性，而被告及其辯護人雖爭執上開證人之偵訊證述之證據能力，惟未舉證以釋明上開證人之偵訊證述有顯不可信之情況，故上述證人於偵訊時所為之證述，應認有證據能力。

二、次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159條之2規定（即刑事訴訟法第159條第1項所指之「除法律有規定者外」），始例外認為有證據能力；如該陳述與審判中相符時，因該陳述並不符合刑事訴訟法第159條之2有關傳聞例外之規定，故不得作為認定本案犯罪事實有無之證據，此時，當以證人於審判中之陳述作為證據。另所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。又「證明犯罪事實之存否所必要」，即使用證據之必要性，係指因無法再從同陳述者取得證言，而有利用原陳述之必要性，只要認為該陳述是屬於與犯罪事實存否相關之事實，並為證明該事實在實質上之必要性即可。而「具有可信之特別情況」，係指依陳述時之外部客觀情況而言，足以令人相信該陳述是虛偽之危險性不高，必須綜合該陳述是否未受到外力影響；陳述人之觀察、記憶、表達是否正確及有無偽證之各項因素，而為判斷。經查：證人丙○○於警詢中所述與本院審理時所述並不相符，惟該證人於偵訊中經檢察官提示97年9月17日警詢筆錄，並訊問其於警詢所述是否實在時，答稱「實在」，並同意檢察官引用為偵訊供述 (97年度偵字第19411號卷第17頁)，足認其警詢陳述係出於真意所為，且該證人於偵、審中均未言及於警詢時經警員以強暴、脅迫、利誘或其他不正方法取供之情形，參以證人丙○○於警詢中係獨自應詢，不若審理時須承受當面指證被告販賣毒品之壓力，且較接近犯罪發生時點，記憶自屬較清楚深刻，故認其警詢中所述具有較可信之特別情況，且其警詢就如何向被告購買第2級毒品甲基安非他命供述甚詳，為證明被告非法販賣第2級毒品甲基安非他命犯罪之重要證據，依上述規定，證人丙○○之警詢陳述應認有證據能力。至證人丁○○、戊○○、己○○於警詢中證述之內容與本院審理時所述均大致相符，故渠等於警詢中所述應無證據能力。

三、按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定（即刑事訴訟法第159條之1至同條之4），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件除上述證據資料外，檢察官、被告及其辯護人並未就本件以下所引用之卷內其餘證據資料之證據能力有所爭執，且迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，應視為已同意卷內其餘證據資料作為本案證據使用，本院審酌其餘證據資料之作成，並無不法或不當之情形，以之作為本案之證據為適當，故應認以下所引用本案卷內其餘證據資料均有證據能力。

貳、有罪部分：

一、訊據上訴人即被告 (以下稱被告)甲○○矢口否認有何如附表1、2所示之販賣毒品犯行，辯稱：伊根本未交付甲基安非他命給丙○○，那次是騙丙○○的，交付的僅係冰糖而已；丁○○、戊○○部分，伊都是跟他們合買毒品，並無販賣毒品與他們，另伊有於97年7月16日收受一千元後交付價值五百元之甲基安非他命給證人戊○○，剩餘之毒品本來預計要在97年8月14日交付，但未及交付伊即被捕；至於庚○○部分，係當日伊在錢建成住的汽車旅館施用錢建成提供之毒品後欲離去時，庚○○聯絡錢建成說要購買毒品，錢建成請伊順道前往中興大學綠園道交付毒品給庚○○，再將收取之價金交給他，但事後庚○○開車追過來表示毒品數量不夠要跟伊退貨，故該次交易並未完成云云。惟查：

㈠、被告所犯如附表1編號1所示之販賣第2級毒品甲基安非他命與丙○○之犯行，業據證人丙○○分別於警詢中證稱及偵查中具結證稱：「（你所施用之（甲基）安非他命是向何人購買？）我均向真實姓名不詳綽號「小勝、小鄭」（同一人）購買（甲基）安非他命。」、「（綽號「小勝、小鄭」的年籍、住址、聯絡電話及交通工具為何？）綽號「小勝、小鄭」的年籍、住址我不知道，聯絡電話我不記得，我有將它記憶在我的手機內，經我查看手機，綽號「小勝、小鄭」的聯絡電話為0000000000、0000000000，我看到他多騎輕機車，機車牌我沒注意所以不知道。」、「（最後一次向綽號「小勝、小鄭」購買（甲基）安非他命是如何聯絡？在何時、地交易？）最後一次是於97年間，時間我實在不大記得了，我用我的0000000000打給綽號「小勝、小鄭」所有的0000000000、0000000000其中一支（我已忘記打哪一支），我跟他說「我跟你拿一張，我先給你八百元剩下的我下班再還你，他當時說好，我就要他送來我家社區○○街上的全家超商，拿八百元給綽號「小勝、小鄭」。大約三十分鐘後打電話給我說他到了，我就由我家騎機車去全家超商拿八百元給綽號「小勝、小鄭」，他就拿一千元的量（甲基）安非他命一小包（重量不詳）及一個玻璃吸食器給我。」、「（警方提示指認犯罪嫌疑人記錄表內有十人，經你檢視後有無販賣（甲基）安非他命給你之人？）有，編號六號就是賣（甲基）安非他命給我的綽號「小勝、小鄭」」、「（編號六號真實姓名為甲○○，72年5月10日生，身分證字號Ｚ000000000號，你與他有無仇恨或財務糾紛？）均沒有。」；「（你毒品是跟誰買的？）小鄭或是小勝，他跟我講他有這二個名字，我是跟他買（甲基）安非他命的。」、「（他的真實姓名就是甲○○？）是。警方有在警局讓我指認過，他的名字叫甲○○。」、「（你怎麼知道要跟甲○○買毒品？）朋友介紹，後來甲○○打電話給我問我要不要。」、「（甲○○的電話？）我用我的0000000000打給他的0000000000或0000000000聯絡，通常我打電話給甲○○，他就會將（甲基）安非他命送至我家附近，他都是送至我家干城街黎明社區的一家全家便利商店，他到了會打給我，我再去找他，我每次都是買一千元（甲基）安非他命，他是用小的夾鍊袋裝，他是直接交給我，我就直接將錢交給他。我沒有欠他錢。」、「（你說要買一千元，都如何講？）我要拿一張。」、「（甲○○坐何交通工具至該處？）他都是騎50CC的機車至該處。」、「（最後一次跟甲○○買的時間？）97年8份。」、「（你幾天跟甲○○買一次（甲基）安非他命？）一、二個星期一次，一次買一千元。」、「（從何時開始買？）九十七年三、四月開始跟他買的，我總共跟甲○○買了十次左右。」、「（甲○○賣你（甲基）安非他命？）是。」等語（詳見警卷（二）第6頁至第10頁、97年度偵字19411號卷（二）第16頁至20頁）；又證人丙○○於97年7月23日16時40分、同日16時43分、同日17時21分，由丙○○以行動電話0000000000號撥打甲○○所有之行動電話0000000000號，對話內容如下：「甲○○（代號A）：喂。丙○○（代號B）：你現在來我家要多久？A：差不多四十分鐘。B：你有沒有玻璃給我一個玻璃好嗎？A：沒有玻璃。B：我跟你說，你給我差兩張，我下班馬上給你好嗎？A：我沒有辦法。B：為什麼？A：因為那個不是我的啊。B ：不然我身上有八百塊，先給你，你給我兩張，我下班再給你。A：我沒有辦法呢，我也是要先跟人家拿啊。B：不然給我一個玻璃嗎？A：我就沒有啊。B：不然我給你八百塊，你給我一張的量可以嗎？A：可以。B：給我一張不要太少啦，我下班一定還會再找你。A：好。B：快一點不要四十分鐘，三十分鐘好不好？A：好」；「甲○○（代號A）：喂。丙○○（代號B）：要給我一張的量喔，我下班一定會再找你A ：好啦，我順便拿一個玻璃給你。B：好，快一點喔A：好」；「甲○○（代號A）喂。丙○○（代號B）：你到哪裡了。A：我要到了。B：喔，好。」，有監聽譯文三份在卷可佐（詳見警卷（二）第49頁至第50頁），並有丙○○0000000000號行動電話通聯調閱查詢單一紙附卷可參（詳見警卷（二）第62至第63頁），足見證人丙○○上述證詞與事實相符，被告販賣第二級毒品與證人丙○○之犯行洵堪認定。雖被告以前揭情詞置辯，而證人丙○○於原審審理時亦附和證稱：「（是否記得九十七年七月二十三日下午四點四十分，在干城黎明社區全家便利商店門前，有無印象？）好像有，是最後一次。那次我要跟他買一千元，但是我只有給他八百元，先欠二百元，還有給我一支吸食器，但是那次交易是假的，他給我冰糖。因為吃起來甜甜的，燒下去沒有幾秒就變成黑色。因為變成黑色，我拿起來吃，我就知道是冰糖。後來他就沒有下文了。後來我打給他，可能是關機或是怎麼樣，但是就是沒有下文了。」、「（那次跟被告交易，是否一手交錢一手交貨？）對。一包冰糖、一個吸食器，我給被告八百元。」、「（手機號碼幾號？）0000000000號。」、「（九十七年七月二十三日，最後一次向被告購買（甲基）安非他命時，你們聯絡方式如何？）我打給他。我以自己手機打被告手機，他的號碼我忘記了。」、「（被告電話是否是0000000000號行動電話？）對。」、「（（提示警訊譯文第49、50頁並告以要旨）是否是你們雙方對話的內容？）是的。我打電話給他，差兩張的意思是說先欠二千元。我說先給他八百元，他先給我一千元的量。他說可以是說可以給我一千元的量。我說若完成交易的話，我還是欠他二百元。交易價格是買一千元（甲基）安非他命。這是我們對話的內容。就是我要跟他買甲基安非他命。」、「（講完電話之後，是否成交？）算是有。但是不是毒品，是假的，是冰糖。我給他八百元，他有給我吸食器，但是他給我冰糖。」、「（實際交付（甲基）安非他命、價錢的時間？是否是最後一通電話下午五點二十一分之後？）是的。實際交付時間就是五點二十一分、二十二分左右。」、「（（提示警詢筆錄並告以要旨）你在警詢筆錄中說，都向小勝、小鄭購買。你說買一張，但是先給八百元。後來在便利商店，被告拿安非他命、吸食器給你。你陳述是否實在？）是的。我在派出所好像有說毒品是假的。」、「（你在筆錄並沒有提到該次被告交給你的（甲基）安非他命是假的？）我在派出所沒有提到哦，那時候我忘記講了。」、「（提示證人九十六年十一月十四日偵訊筆錄並告以要旨）你說警詢中之陳述實在。對你自己的陳述有何意見？）我的偵訊陳述實在。」、「（你在偵訊時說，每次都買一千元（甲基）安非他命，你沒有欠他錢。有何意見？）對，最後一次我給他八百元，理論上我欠他二百元沒有錯，但是他給我不是毒品，是冰糖。等於說我八百元跟他買吸食器。」、「（最後一次跟被告購買是否就是上述那次？）對。」、「（最後一次九十七年七月二十三日跟被告交易，你在偵訊中沒有說這次購買被告給你假的毒品？有沒有這樣跟檢察官講？）我沒有講，我忘記講了。」、「（九月警詢、十一月偵訊都忘記講。為何今日記得要說？）我在派出所有說吧。十一月那次我忘記講了。現在我看到他，我才想起來。」、「（九十七年七月二十三日那次交易，成交價是多少錢？）我給他八百元。成交價是一千元，我要跟他買一千元（甲基）安非他命。」、「（你說先後跟被告買十次，有無包括這次？）有。之前差不多九次。時間約四、五月開始到七月。」、「（這九次，有哪次被告拿冰糖給你？）沒有。之前都是拿毒品給我。」、「（所以你很信任被告？）沒有想到他會拿冰糖給我。」、「（（提示監聽譯文）九十七年七月二十三日當天，監聽譯文來看，你是否當時毒癮正要發作？急著施用毒品？）誰都不喜歡等很久。當時有想施用毒品，毒癮要發作。」、「（當天回家是否馬上拿毒品來試？）有，放在吸食器裡面用打火機燒。回家沒有幾分鐘，五點二十幾分。」、「（你試完就知道是冰糖？）是的。」、「（你跟被告交易九次，都是真正毒品。這次你很急回家馬上試用是否是毒品，為何不馬上打電話給被告？）我有打。」、「（如何打電話給被告？）以我行動○九二二打被告行動。被告號碼我不記得，○九三八的號碼，就是原本我跟被告聯絡那支。我馬上打給他，五點二十幾分就打給他。」、「（你們當時對話內容如何？）他好像是關機還是沒有人接，我不記得。我沒有說謊，後來我就都沒有找他了。有段時間找都找不到人，我覺得被騙錢。一試知道是假的，我就馬上打，被告應該是關機，我沒有留話，我沒有那個習慣。」、「（有無傳簡訊給被告？）沒有。我就打不通。」、「（你打到什麼時候？）約打一、二個禮拜。」、「（七月二十三日那天，最晚打到幾點？）不記得。我記得我被騙，找他一段時間都找不到人。」、「（找被告期間怎麼樣？）關機或是沒有人接，我不記得。被騙之後，我就沒有和被告通過電話了。這個我很確定，非常確定。」、「（你的手機自己使用？）是的，沒有給別人使用。」、「（（提示監聽譯文並告以要旨）你的手機在八月一日晚上十一點二十一分和被告聯繫，有何意見？）我真的不記得。」、「（上開譯文確實是你跟被告的對話？）是的。‧‧‧。他問我有沒有其他人要買（甲基）安非他命？我說你有（甲基）安非他命的意思？他說有，你問看看。」、「（你之前被被告騙，電話中為何完全沒有提到被告賣你假的（甲基）安非他命？）我忘記了。照道理講，應該會問。但是我沒有說假的，那次他的確給我冰糖。我沒有說假話的必要。」、「（這通電話你都沒有和被告說到假的（甲基）安非他命的事情？）我也覺得奇怪我怎麼沒有問。我有吃安眠藥的習慣。我沒有做偽證，我和被告無冤無仇。」、「（（提示八月四日監聽譯文並告以要旨、警詢卷第五十六頁）是否是你跟被告的對話？）是的。但是後來好像沒有消息。我很確定，自從八百元那次之後，我沒有跟被告交易過。這通電話之後，被告好像身上沒有，他在等人。我記得最後一次交易是七月二十三日八百元那次。」云云（詳見原審卷第69頁至74頁），然查證人丙○○前於警詢、偵查中，均已一再證稱係被告即綽號「小勝、小鄭」之人販賣其毒品甲基安非他命，且並無隻字片語提及被告有以冰糖代替毒品交付之情事，其至原審作證始翻異前供，已屬可疑，況其於審理中供稱其發現被告交付之物係冰糖後，於當日五時二十餘分有撥打電話予甲○○，嗣後約一、二個星期均聯繫不上被告甲○○云云，惟查依被告甲○○通訊監察監聽譯文所顯示，證人丙○○於97年7月23日17時21分聯繫並完成交易後，當日並無任何與甲○○之通聯記錄，而其於97年8月1日、同年8月4日尚有與甲○○聯繫，且該二份監聽譯文中未見證人丙○○向被告反應其以冰糖冒充甲基安非他命情事，亦有監聽譯文二份在卷可佐（詳見警卷（二）第55、56頁），是證人丙○○於原審審理中所證述：甲○○當日係交付冰糖，而非甲基安非他命云云，無非事後附合被告所為之迴護之詞，已難採信。基上，被告之此部分犯行，應堪認定。被告就此部分之辯解，要非可採。被告之辯護人聲請本院調閱97年7月23日被告持用之0000000000號行動電話通聯紀錄，以證明被告甲○○當日係交付證人丙○○冰糖而非甲基安非他命乙情，惟卷附之被告上開行動電話當日之通訊監察譯文已足顯示被告之該支行動電話於當日對外之收受話詳情，並已證明證人丙○○在原審所證述被告甲○○以冰糖代甲基安非他命販售予伊等情為不可採，已如上述，本院因認無再調閱該行動電話之通聯紀錄之必要，附此敘明。

㈡、被告所犯如附表1編號2所示之販賣第2級毒品甲基安非他命與丁○○之犯行，業據證人丁○○於原審審理時具結證稱：「（去年七月間使用行動電話幾號？）0000000000號。」、「（該次施用（甲基）安非他命，是購入或是別人贈送給你施用？）別人送我的。他給我的。」、「（你有沒有給錢？）我有給錢。」、「（何人給你的？）甲○○給我的。」、「（如何跟甲○○連絡購買（甲基）安非他命？）電話聯絡。我以自己行動電話打到被告手機，手機號碼忘記了。地點約在他家外面巷口。我當時有給他錢，一千元。「（在警局是否製作筆錄？）是的。」、「（當時陳述是否實在？）實在。」、「（（提示警卷第52頁）第三格，你的電話0000000000號，七月二十四日對話內容。是否你打給被告，要購買（甲基）安非他命？）是的。」、「（那次交易多少錢？）一千元。一手交錢、一手交貨。」、「（（提示警卷第55頁）最後一行，你打電話跟被告聯絡。有何意見？）我問他海洛因。」、「（七月二十四日那次，他給你一千元（甲基）安非他命的量？）我吸一次而已。那次交易沒有問題。」、「（（提示七月二十四日上午十一時二十一分監聽譯文）實際成交時間幾點？）下午的時候，一、兩點的時候。」、「（該次交易（甲基）安非他命重量多少？）我不清楚。」、「（九十七年七月二十四日該次和被告交易（甲基）安非他命詳細情形？）我開車過去，去被告住處門口，他住東山路景美巷，我坐在車上，然後他上車，講完事情之後，他拿一包（甲基）安非他命給我。我就拿一千元給他。然後兩人就分開。」、「（該次有沒有和被告再去阿兄那裡？）沒有。」、「（該次是你跟被告合買（甲基）安非他命嗎？）不是。」、「（那天，你有陪同被告去阿兄那裡買（甲基）安非他命之後，他再交給你？）沒有。」、「（交易地點是在你車子裡面？）是的。」、「（這通通聯就是聯絡購買（甲基）安非他命的情形？）不是，我要問他事情。問完事情之後，他拿那包給我，他說他欠錢，所以我拿一千元給他。」、「（是不是跟被告買的？）是的。」、「（這次是否是買毒品？）是購買的。」、「（（提示監聽譯文）是否是買毒品聯繫用的？）我打電話問他有沒有人？就是問有沒有東西的意思。是我打給他的。「你在你家就好了」就是我要過去他家，就是約在他家那邊購買（甲基）安非他命。我都是拿一千，之前有拿過，也是拿一千。所以我這樣說，他就知道要拿一千元（甲基）安非他命。」等語（詳見原審卷第74頁反面至76頁反面）；又被告於97年7月24日11時21分，由被告以0000000000號行動電話號撥打丁○○所有之行動電話0000000000號，對話內容如下：「丁○○（代號B）：怎樣？甲○○（代號A）：我有打給他啦。B：他在那裡？A：他在市政路，說回來打給我。B：要多久？A：他說要開回來了啦。B：叫他趕一下。A：好啦要約在那裡？我現在在東山加油啊。B：你在你家就好了啊。A：是喔，你現在要先過來嗎？B：對啊。A ：好啦。」，有監聽譯文一份在卷可佐（詳見警卷（二）第52頁），並有丁○○0000000000號行動電話電話通聯調閱查詢單一紙附卷可參（詳見警卷（二）第63頁），足見證人丁○○上述證詞與事實相符，被告販賣第二級毒品與證人丁○○之犯行洵堪認定。被告先辯稱：係與丁○○合買甲基安非他命云云，嗣改辯稱：係幫他們買云云，既前後辯解不一，亦與證人丁○○於原審結證情節不符，顯均係圖卸之詞，自非可採。

㈢、⑴被告所犯如附表1編號3所示於97年7月16日販賣第2級毒品甲基安非他命與戊○○之犯行，業據被告坦承不諱，核與證人戊○○於偵查中及原審審理時分別證稱：「（你毒品是跟誰買的？）甲○○，我是跟他買（甲基）安非他命的。」、「（你怎麼知道他的真實姓名就是甲○○？）因為他住在我家附近，他與我堂弟認識，我是因為這樣才認識他，所以知道他的名字。」、「（怎麼知道要跟甲○○買毒品？）我堂弟也有用（甲基）安非他命，也有跟甲○○拿，所以我才知道可以跟他買。」、「（甲○○的電話？）我用家裡的電話（○四）00000000或是公共電話打給他的0000000000聯絡，我有時候會去甲○○他家巷口拿或是甲○○拿至我家門口給我，他家的巷口是在東山路景美巷，我最後一次跟甲○○買是九十七年八月十四日，就是他被抓的那天，他被抓的時候我有看到，大概是當日下午二點，我跟甲○○買五百元或是一千元，那次我錢先給甲○○了，甲○○只給我一點點的（甲基）安非他命，原本當天下午甲○○要補給我，但是他就被查獲了，我從九十七年三、四月開始跟甲○○買，我約三、四月開始跟他買，最久是五、六天會跟他買一次，每次都是買五百元至一千元。他是用小的夾鍊袋裝，他是直接交給我，有時候他們用袋子或是衛生紙包起來，我就直接將錢交給他，我沒有欠他錢，我是跟他買，不是跟（他）合買。」、「（你說要買一千元，都如何講？）我要拿一張或是一千。」、「（從何時開始買？）九十七年

三、四月開始跟他買的，我總共跟甲○○買了一、二十次以上。」、「（甲○○賣你（甲基）安非他命？）是」；「（去年七月間，當時你家市內電話幾號？）00000000號。」、「（去年七月間，有無以你市內電話跟甲○○連絡？）有。我打甲○○手機，幾號不記得了。」、「（你施用（甲基）安非他命跟何人拿？）甲○○。要給錢。」、「（九十七年七月十六日當天，有無跟甲○○拿（甲基）安非他命？）我以家中電話打電話給他，打被告手機。之前他還沒有給我，我過去跟他拿（甲基）安非他命。我去甲○○家外面拿，他家在北屯區景美巷。錢我早就給他了，給一千元。」、「（被告八月被抓。有何意見？）他還沒有全部給我，不夠，拖到我要去拿那天，他被抓。」、「（（提示監聽譯文警卷第四十六頁最下面），（○四）00000000號是你住家電話？）是的。」、「（九十七年七月十六日上午八點，監聽譯文通話內容，是否是要跟被告購買甲基安非他命？）那次買一千元。我給他一千元。他給的重量我不知道。因為他說他那裡只有一點點不夠。」、「（該次拿多少錢？）我不知道是五百或是一千。應該是一千，重量怎麼算我不知道。」、「（該次被告給的重量，是否是跟以前給的一千元的重量一樣？）那次不足。後來有補，應該有補齊。」、「（每次跟被告購買甲基安非他命，如何聯絡？）電話聯絡，大部分我打給他比較多，有時候他打給我。例如他在家，就在他家外面，若在外面，就隨便約一個地方。我騎機車去約定地點或是他家，若約在外面，被告如何到場我不知道。」、「（該次有無成交？）等二十分鐘，是在等他出來賣我甲基安非他命。」、「（每次跟他購買甲基安非他命，都是被告直接拿給你？）是的。」、「（提示九十七年七月十六日監聽譯文）一開始你講一樣，被告說一哦？什麼意思？）一是指一千元。」、「（被告說講真的，我這邊不夠。你說不夠哦？對方答對。什麼意思？）他不夠一千的東西，下次補五百。後來我拿一千元給被告，被告給我一些（甲基）安非他命，他還要再另補（甲基）安非他命餘量給我，實際成交價錢一千元，他不足，不足部分下次補給我。」、「（你確定該次交易不是購買五百元（甲基）安非他命？而是你確實交付一千元給被告？）是的。」、「（該次購買經過？）七月十六日講完電話之後，見面地點忘記了，見面時間不記得，但是我確定當天有和被告交易。我騎機車過去，約定地點在被告家景美巷外面，到那裡我拿一千元給被告，被告拿一些（甲基）安非他命給我，然後我就走了。」、「（七月十六日那天，你有無載被告去其他地方拿（甲基）安非他命？）不太記得。」、「（七月十六日交易（甲基）安非他命的時候，是否你載被告去其他地方拿（甲基）安非他命？或是被告直接拿（甲基）安非他命給你？）我沒有載他去別的地方拿（甲基）安非他命。」、「（這次交易（甲基）安非他命，是你和被告一起合資購買的嗎？）沒有。」、「（你跟被告買甲基安非他命，有無說你再載被告去別的地方跟另一人購買的情形？）有。」、「（你有無和被告一起合資購買（甲基）安非他命？）他有講過，但是最後沒有。我沒有那麼多錢。他提過要合資，我就說我沒有。」、「（七月十六日那次，被告何時補給你？）之後兩、三天，也是約在他家。我騎機車過去他家門口，他在他家門口把貨給我。七月十六日之後二、三天。」、「（你、被告電話聯絡要購買毒品，除0000000000號行動電話之外，有無打被告○九一一這通電話？）沒有。」等語（詳見97年度偵字第19411號卷（二）第16頁至第20頁，原審卷第77頁至81頁）相符；又證人戊○○於97年7月16日8時52分，由戊○○以其家中室內電話（○四）00000000號撥打被告所有之行動電話0000000000號，對話內容如下：「甲○○（代號A）：喂。戊○○（代號B）：你還在那邊呦。A：對。B：要東西。A：多少？B：一樣。A：一呦。B：對啦，不然勒？A：現金嗎？B：中午會拿去給你啦，我沒有跟你晃點過，最多拖到晚上。A：不要啦，沒錢沒辦法啦。B：快一點啦，要不要啦。A：我就跟你講真的啦！我這邊不夠啦。B：你那邊不夠呦？A：對。B：看有多少拿多少啦！不然就五百下次你再補就好了。A：你再十分鐘再打啦。B：我現在要過去了，我等下要上班了，我現在過去，你門打開啊。」，有監聽譯文一份在卷可佐（詳見警卷（二）第46頁），並有李標彰（○四）00000000號室內電話通聯調閱查詢單一紙在卷可參（詳見警卷（二）第63頁），足見被告之自白與事實相符，故被告於97年7月16日販賣第二級毒品與證人戊○○之犯行洵堪認定。

⑵被告所犯如附表1編號4所示於97年8月14日販賣第二級毒品甲基安非他命與戊○○之犯行，業據證人戊○○於偵查中具結證述甚明（如前所述），嗣於原審審理時亦結證稱：「（最後一次九十七年八月十四日這次，你有跟被告買甲基安非他命？）有，那次我過去的時候，被告剛好被抓了。我錢已經給他了，不是那天給他的，我給他五百元。我給他五百元要買（甲基）安非他命，他（甲基）安非他命還沒有給我。八月十四日之前給被告五百元，何時給他不記得。我在被告景美巷住處外面給他五百元的，我給他五百元，他當時並給我一點點甲基安非他命，但是量不夠，約好八月十四日他再補給我。八月十四日那天，電話聯絡約好時間我要去拿（甲基）安非他命，然後我去被告住處外面，我看到警察抓他，我就沒有出面。」、「（最後這次，你給他五百元那天，你有無陪同被告去別的地方拿（甲基）安非他命？）沒有。」、「（你有無和被告一起合資購買（甲基）安非他命？）他有講過，但是最後沒有。我沒有那麼多錢。他提過要合資，我就說我沒有。」等語（詳見原審卷第80頁反面）；又證人戊○○於97年8月14日14時13分，由戊○○以其家中室內電話（○四）00000000號撥打被告所有之行動電話0000000000號，對話內容如下：「甲○○（代號A）：喂。戊○○（代號B）：你在哪裡？A：在家裡啦。B：你有拿回來嗎？A：有啊。B：我過去跟你拿。A：好。B：嗯。」，有監聽譯文一份在卷可佐（詳見警卷（二）第60至61頁），並有李標彰前開室內電話通聯調閱查詢單一紙附卷可參，足見證人戊○○上述證詞與事實相符，被告於97年8月14日販賣第二級毒品甲基安非他命與證人戊○○之犯行，堪以認定。被告雖辯稱：97年7月16日收受一千元，然僅交付五百元之甲基安非他命，剩餘毒品預計於97年8月14日交付云云，惟購毒者購毒在即時滿足毒癮，豈容交錢後相隔近一個月始由販毒者交付毒品，是被告所辯與交易常情有違，亦與證人戊○○於原審之證述不符（詳見原審卷第81頁正面），顯非可採。

㈣、被告與錢建成所犯如附表2編號1所示之共同販賣第二級毒品甲基安非他命與庚○○之犯行，業據證人庚○○於偵查中結證稱：「（二哥是否曾經叫甲○○送你向二哥買的（甲基）安非他命給你，時間？）有這件事，時間我忘記了，甲○○拿給我只有一次，那次我是先打電話跟二哥說要買四一，然後二哥說他會叫甲○○送過來給我，我自己就打電話跟甲○○約地點，是在中興大學正門口的綠園道見面，我是開那台吉普車去等他，甲○○是開黑色三菱的車來的，那次他交一包用衛生紙包在（甲基）安非他命夾鍊袋的外面，我是交三千五百元給甲○○，我叫他拿給二哥，那次買四一含袋重應是一‧○公克，但是那次他拿不夠，大概是○‧六或○‧七公克，我打電話跟甲○○講，我說東西不夠，他說改天再補給我。」、「（你前後與二哥買了多少（甲基）安非他命？）我跟他買過三、四次。甲○○只送過一次，我每次都是跟他買四一，有時他算我四千元，有時候是三千五百元，依當時的價格。」「（你跟二哥直接買的時候，你們都是約在那裡見面？）旱溪新天地、大雅路與八○六醫院那邊，有一次是跟二哥買，請甲○○送至中興大學那裡給我。」等語（詳見97年度偵字第19411號卷（一）第147至152頁），核與被告於偵查中及原審訊問時自承：「（（提示九十七年八月十四日檢察事務官詢問筆錄）你當時有送（甲基）安非他命給庚○○，這次的時間是何時？）我不知道正確的時間，大概是早上，九十七年六、七月間。」、「（你幫錢建成送（甲基）安非他命給庚○○，並向庚○○收取四千元後交給錢建成，有幾次？）一次。第一次是錢建成帶我至太平去吃東西的時候，是錢建成約庚○○見面，他並介紹庚○○給我認識。第二次是我剛好去找錢建成，錢建成當時是住在文心路的紅星汽車旅館，我是去錢建成那裡施用（甲基）安非他命，因為庚○○打電話給錢建成，然後庚○○後來也打給我，因為錢建成叫我送（甲基）安非他命去給他，那次是送半半，就是我們稱的四一的（甲基）安非他命，大概是○‧九公克，是錢建成用夾鍊袋包成一包，外面就用衛生紙包起來，要我送去中興大學附近的綠園道附近交給庚○○，庚○○有打電話問我人到那裡，他是打我0000000000問我人到那裡了。後來我是在綠園道看到他開著車子停在那裡，我不知道是那一牌，是吉普車，黑色的，我就交給庚○○，庚○○就給我三千多元或是四千元，我記不太清楚，我就將錢拿回去紅星旅館給錢建成。」、「（你這次錢建成叫你送交庚○○的（甲基）安非他命，你是否有從中偷拿一點起來施用，所以後來庚○○有叫你補那部分給他？）有，我有從中偷拿一點。我就拿一點直接放在吸食器上面，在運送的過程中我就施用，庚○○有發現。」、「（庚○○有無因為他向錢建成所買的（甲基）安非他命被你偷偷施用而打電話跟你抱怨這件事？有，他有打電話跟我說不夠。」、「（你是否有替錢建成即綽號大哥的男子送（甲基）安非他命至中興大學那邊給庚○○？）是。」、「（你那次是開何車子去交（甲基）安非他命予庚○○？我是開黑色的三菱，是大哥叫我開那臺車送（甲基）安非他命去給庚○○。」；「（錢建成販賣毒品給庚○○，你幫他把甲基安非他命拿到綠園道給庚○○，並且收錢。有何意見？）錢建成叫我幫他送去。當時我在錢建成汽車旅館，他請我吃毒品，我要走了時候，庚○○打電話來，打給錢建成，說要拿藥，說要拿三千五或是四千元。錢建成告訴我說，你要走了，順便幫我拿去給庚○○。我拿去中興大學綠園道，他拿三千五給我，我就回去交給錢建成。因為他請我吃毒品，我不好意思。」等語相符（詳見97年度偵字第19411號卷（一）第147至152頁、原審卷第14頁），足見證人庚○○上述證詞與事實相符，被告甲○○與錢建成共同販賣第二級毒品與證人庚○○之犯行洵堪認定。雖被告於原審審理及本院以前揭情詞置辯，而證人庚○○於原審審理時亦證稱：「（有無向錢建成九十七年七月間購買甲基安非他命？）有一次。買四一，就是一公克，四千元。」、「（該次交易，你將錢付給錢建成？）沒有。」、「（該次交易有無取得甲基安非他命？）該次交易是則期拿來那次。」、「（錢交給何人？）被告。」、「（那次被告交給你（甲基）安非他命之後，就開車離開了？）對。」、「（那次交易地點？）中興大學附近路旁。」、「（被告開什麼顏色車子？）黑色三菱汽車。」、「（他離開之後，你後來又開車追上去？）是的。重量沒有到一公克，朋友住在中興大學附近，回去的時候，馬上秤就不夠，就打電話給他，那時候則期還在路上。我馬上追回去，把全部（甲基）安非他命還給他，他把四千元退給我。」、「（為何偵查中你回答，你當時交付三千五百元給被告。那次重量○˙六、○˙七公克、不足，被告說改天再補給你。為何這樣陳述？）他說改天再補，但是我不要。電話中他說改天再補給我，但是我不要。」、「（後來中興大學綠園道門口交易重量不足？）是的。」、「（當天交貨之後還有見面？）錢給他、東西給我之後，我回到中興大學附近，發現重量不夠，馬上打電話給他，我問人在哪裡？他說他在快到東峰國中那邊。然後我們追上去。見面的時候，我就說不要改天補、就退給他。」、「（當時檢察官問你的時候，為何沒有說貨不足退還的事情？）我有講。」、「（九十七年十月八日偵訊筆錄，訊問內容有無看過再簽名？）我那時候有跟檢察官講，檢察官問交易有無成功？我答說沒有成功。當天筆錄就是我回答的內容，是否看過再簽名我不太清楚。」、「（九十七年七月被告送（甲基）安非他命到中興大學給你，這種情形是否只有一次？）是的。」、「（（提示被告本院移審時訊問筆錄）你拿三千五給被告，被告回去就交給錢建成。（提示九十七年八月十五日法官訊問被告筆錄）在中興大學收四千元，回來交給大哥。為何與你今日陳述不同？）那次在中興大學，是我跟他購買的，就是這次。那次沒有購買成功。」、「（被告在偵查中陳述，把錢拿回紅星旅館給錢建成。有何意見？情形如何？）錢我有收回。」、「（今日所述較為實在？）是的。」、「（你之前陳述不實在？）也是跟我之前做的一樣。」、「（錢你有無拿回去？）我有退（甲基）安非他命。」云云（詳見原審卷第86頁反面至89頁），然查證人庚○○前於偵查中業已明確證稱該次與被告交易毒品已分別取得毒品及交付金錢，因該次甲基安非他命份量不足，其有打電話與被告，被告表示改天會補足等情，全然未提及有何退貨並追回款項之情事，其至原審審理時始翻異前供，已屬可疑，況其於偵查中證述之情節，更與被告前開於偵查中與原審訊問時一再自承業已將庚○○交付之款項帶回交給錢建成之情形相符，足認證人庚○○於原審審理時所為上開證述，顯係事後勾串迴護被告之詞，自不足採。是被告就此部分犯行所為之辯解，亦係圖卸之詞，並不可採。

㈤、又被告所持有透明結晶體二包（檢體編號B0000000、B0000000）經以化學呈色法、氣相層析質譜儀分析法等方法鑑定結果，認均含第二級毒品甲基安非他命（Methamphetamine）成分，送驗淨重分別為○˙○九○七公克及○˙○○三八公克，驗餘淨重分別為○˙○八八六公克及○˙○○二六公克，有行政院衛生署草屯療養院九十七年八月二十日草療鑑字第○九七○○○七三○七號鑑定書及照片二紙附卷可按。（詳見97年度偵字19411號卷㈠第54至55頁）。

㈥、又販賣甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除被告就販賣之價量俱臻明確供述或坦承者外，委難察得實情，且販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因甲基安非他命量微價高，販賣者率有暴利可圖，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而提供甲基安非他命，從而雖被告甲○○否認有販賣毒品甲基安非他命之犯行，而無可查證其販入與賣出之確實賺取差價，惟依前述之推論，被告甲○○販賣毒品，當有意圖營利之犯意，自亦足認定。

㈦、此外，復有如附表3編號1、2所示之毒品、編號3所示之被告所使用供販賣毒品聯絡所用之MOTOROLLA行動電話一支（序號：000000000000000號，含0000000000號SIM卡一張）、編號4、5所示供被告販毒所用物品扣案可資佐證，事證明確，被告上開犯行，均堪以認定。

二、按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第2級毒品；核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第2級毒品既遂罪。又被告供販賣而持有第2級毒品甲基安非他命，應為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。按共同正犯係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均行參與實施犯罪構成要件之行為要件；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任；共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（司法院大法官會議釋字第一０九號解釋、最高法院七十七年臺上字第二一三五號判例意旨參照）。準此以論，若二人以上基於共同販賣毒品之意思，彼此分工，由其一人將毒品分裝後，並接洽販毒事宜，而委由其他共犯攜帶毒品前往交貨，其等所為皆為共構整個販賣毒品之部分事實，顯係各成員在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達共同犯罪之目的，自均應對於全部所發生之結果，共同負責。本件被告甲○○就附表2編號1所示之犯行，於錢建成與購毒者庚○○聯絡交易甲基安非他命之事宜完畢後，由被告將甲基安非他命交付予庚○○，並向庚○○收取價金，再將該價金交予錢建成，顯見被告與錢建成間乃基於共同販賣第2級毒品之犯意聯絡，而彼此分擔部分行為以達成販賣第2級毒品甲基安非他命之犯行甚明，應為共同正犯。再被告所犯如附表1、2所示之多次販賣第2級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予以分論併罰。另查被告有如事實欄所載之前科，有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表各一紙在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢後五年以內故意再犯本案五件有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑（惟販賣第二級毒品法定刑中關於無期徒刑部分，依法均不得加重）。按毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，查獲之毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之；故被告經法院為有罪之科刑判決時，查獲之毒品，與被告本案所犯並經法院諭知有罪者若全然無關，固不得於該有罪判決之主刑下宣告沒收，至若查獲之毒品，與被告被訴之本案非全然無關，法院自應於主刑下宣告沒收（最高法院94年度臺上字1227號判決意旨參照）。查扣案如附表3編號1、2所示之第2級毒品甲基安非他命2包，係屬查獲之第2級毒品，且與本案被告販賣甲基安非他命之犯行相關，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段，予以宣告沒收銷燬之（其包裝袋依現有技術，無論如何刮勺均會殘留毒品，顯與毒品不可析離，應一併沒收銷燬）。又毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，犯該法第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。係採義務沒收主義，惟該條文並未特別規定「不問屬於犯人與否，沒收之」，是「其供犯罪所用或因犯罪所得之財物」仍應適用刑法第38條第3項前段，以屬於犯人所有者為限，始應予沒收；又犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其犯罪所得之財物應予沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第19條第1項規定甚明。由此項規定觀之，必限於所得者為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，則應以其財產抵償之，不發生追徵價額之問題（最高法院93年度臺上字第2825號判決、93年度臺上字第4584號判決意旨參照）。查扣案之MOTOROLA行動電話一支（序號：000000000000000號，含0000000000號SIM卡一張），係供被告聯繫購買毒品事宜之用，為被告所有供本案犯行所用之物，業據原審查明在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之（按行動電話服務須以晶片卡即SIM卡為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權亦移轉於消費者，該晶片卡即屬被告所有之物，附此說明）。又上開物品業已扣案，自無該項後段「全部或一部不能沒收時，追徵其價額」之問題，茲不贅載。再按毒品危害防制條例第19條第1項固規定，犯該條例第四條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，但不及於供犯罪預備之物。倘係供犯罪預備之物，以屬犯罪行為人者為限，應依刑法第38條第1項第2款規定諭知沒收（最高法院97年度臺上字第6728號、第396號、96年度臺上字第117號、第96號判決意旨參照）。查本件查獲之夾鍊袋、分裝袋各一包，為被告所有之物，業據被告自承無訛，且尚未使用，核其用途，應係被告預備供作分裝甲基安非他命以攜帶販賣之用，係屬供預備犯罪使用之物，爰依刑法第38條第1項第2款之規定諭知沒收。又按共同正犯之犯罪所得為新臺幣時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得對各該共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院95年度臺上字第3883號判決意旨參照）。查被告與錢建成就如附表2所示販賣第2級毒品所得之三千五百元，係被告與錢建成二人犯販賣第2級毒品罪所得之財物，雖未扣案，然應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產抵償之。另被告單獨所犯如附表1所示販賣第2級毒品所得合計為三千三百元（歷次所得財物詳如附表1所載），爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定併予諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，依同條項之規定，應以其財產抵償之。另扣案之SONY ERISSON行動電話一具（含0000000000號SIM卡一張）及吸食器一組，並無證據證明為被告所有供本案犯行所用之物，尚不得宣告沒收，附此敘明。原審就上開事實，認被告罪證明確，而依毒品危害防制條例第4條第2項規定論以被告販賣第2級毒品罪，並適用刑法第28條、第47條、第51條等規定，復審酌被告素行不良，猶不知悔悟，無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令及毒品對於自身健康之戕害，先後單獨或與錢建成共同販賣第二級毒品，所為足以使購買毒品之人施用後，導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之危險以及成癮性，嚴重戕害國人身體健康，且危害社會安全，暨被告於原審審理時否認多數犯行之犯罪後態度等一切情狀，分別量處如附表1、2所示之刑，並定其應執行之刑為有期徒刑十四年，暨就附表3所示之物諭知沒收，核其認事用法，並無違誤，量刑亦堪認妥適，被告就此部分上訴，否認附表1編號3以外其他罪行，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

參、無罪部分：

一、公訴意旨另以：被告甲○○基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意：⑴於97年7月30日15時14分許，因購毒者戊○○以其家中室內電話號碼（○四）00000000號撥打予被告所持用之0000000000號行動電話，欲購買甲基安非他命一千元，被告確認戊○○之身分後即與戊○○相約在自己位於臺中市水景里景美巷一之八號住處門口或巷口處交貨。甲○○隨即準備一小包甲基安非他命，在該處將該包甲基安非他命出售予戊○○，並向戊○○收取價金一千元而販賣既遂。⑵被告再於97年7月31日14時4分許，因購毒者戊○○以其家中室內電話號碼（○四）00000000號撥打予被告所持用之0000000000號行動電話，欲購買甲基安非他命一千元，被告確認戊○○之身份後即與戊○○相約在自己位於臺中市水景里景美巷一之八號住處門口或巷口處交貨。被告隨即準備一小包甲基安非他命，在該處將該包甲基安非他命出售予戊○○，並向戊○○收取價金一千元而販賣既遂。⑶被告於97年7月24日上午5時1分及32分許，以其所使用之行動電話門號0000000000號撥打予購毒者己○○所持用之0000000000號行動電話，因己○○欲購買甲基安非他命一千元，被告即與己○○約於前址住處附近之臺中市○○路與水景巷口前交貨。被告隨即準備一小包甲基安非他命，親自送至該處，將該包甲基安非他命出售予己○○，並向己○○收取價金一千元而販賣既遂。因認被告上開所為均另涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第2級毒品既遂罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。另按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，最高法院三十年上字第八一六號判例、四十年臺上字第八六號判例、三十年上字第一八三一號判例、七十六年臺上字第四九八六號判例分別著有明文可資參照。又刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院九十二年臺上字第一二八號判例參照）。

三、公訴人認被告有上開犯行，無非以證人戊○○、己○○於偵查中之證詞、被告與證人戊○○、己○○通聯之監聽譯文為其論據。惟訊據被告堅決否認上開犯行，辯稱：伊並未於前揭時、地販賣毒品給證人戊○○、己○○等語。經查：

㈠、⑴證人戊○○於偵查中固具結證稱：「（你毒品是跟誰買的？）甲○○，我是跟他買（甲基）安非他命的。」、「（你怎麼知道他的真實姓名就是甲○○？）因為他住在我家附近，他與我堂弟認識，我是因為這樣才認識他，所以知道他的名字。」、「（怎麼知道要跟甲○○買毒品？）我堂弟也有用（甲基）安非他命，也有跟甲○○拿，所以我才知道可以跟他買。」、「（甲○○的電話？）我用家裡的電話（○四）00000000或是公共電話打給他的0000000000聯絡，我有時候會去甲○○他家巷口拿或是甲○○拿至我家門口給我，他家的巷口是在東山路景美巷，我最後一次跟甲○○買是九十七年八月十四日，就是他被抓的那天，他被抓的時候我有看到，大概是當日下午二點，我跟甲○○買五百元或是一千元，那次我錢先給甲○○了，甲○○只給我一點點的（甲基）安非他命，原本當天下午甲○○要補給我，但是他就被查獲了，我從九十七年三、四月開始跟甲○○買，我約三、四月開始跟他買，最久是五、六天會跟他買一次，每次都是買五百元至一千元。他是用小的夾鍊袋裝，他是直接交給我，有時候他們用袋子或是衛生紙包起來，我就直接將錢交給他，我沒有欠他錢，我是跟他買，不是跟合買。」、「（你說要買一千元，都如何講？）我要拿一張或是一千。」、「（從何時開始買？）九十七年三、四月開始跟他買的，我總共跟甲○○買了一、二十次以上。」、「（甲○○賣你（甲基）安非他命？）是。」等語（詳見97年度偵字第19411號卷（二）第18至19頁），惟查證人戊○○上開證詞並未明確證稱被告確有於97年7月30日、同月31日販賣第二級毒品甲基安非他命與其之犯行。

⑵再查，97年7月30日15時14分、同月31日14時4分被告與證人戊○○對話之監聽譯文中，雖有：「甲○○（代號A）：喂。戊○○（代號B）：好了嗎？A：等一下，等二十分。B：喔，好」；「甲○○（代號A）嗯。戊○○（代號B）：你起來了喔。A：嗯。B：在家嗎？A：嗯。B：你那現在有喔？A：對啊。B：我現在過去喔？A：好啦。B：快一點喔？A：嗯。」之監聽譯文，然證人戊○○於原審審理時結證稱：「（（提示警卷第54頁）倒數第三行，你的電話（○四）00000000號，九十七年七月三十日下午三時十四分監聽譯文，該次通話是否是跟被告買甲基安非他命？）是的。」、「（有無成交？）記不得。」、「（（提示警卷第55頁）97年7月30日下午2時4分監聽譯文，有何意見？）該通監聽譯文是我們約定要買甲基安非他命。我們沒有事先約定要買多少甲基安非他命。我過去的時候，他先看我有沒有錢。我說我有，拿一千元出來給他。不知道這次他有沒有給我東西，但是我都有給他錢。他怕我身上沒有錢，我給他錢之後，他說身上沒有東西，有時候是這樣子，有時候他有拿。」、「（那次有沒有成交？）記不清楚，他給我大部分都是沒有比較多，要等。」、「（你剛剛說一手交錢、一手交貨？）七月三十一日這次我不太確定。我看監聽譯文內容的。」、「（（提示警卷第五十四頁並告以要旨）九十七年七月三十日三點多監聽譯文，（○四）00000000號跟被告0000000000號行動電話通聯，這通電話之後，你有無跟被告成交甲基安非他命？）沒有。沒有拿到（甲基）安非他命。錢也沒有給被告。通話之後，在被告家外面，我們二人見面，就在那裡聊。」、「（那通電話是否是要跟被告購買（甲基）安非他命？）是的。」、「（已經約定在被告家外面，為何沒有成交？）因為被告沒有東西，我確定。」、「（該次交易到底有無成交？）沒有成交。」、「（（提示警卷第五十五頁）九十七年七月三十一日下午二時多，（○四）00000000號與被告0000000000號行動電話對話內容。該次對話是否是要買（甲基）安非他命？有無成交？）有成交。」、「（交易經過？）講完電話之後，打完我就馬上過去他家外面等，就是被告景美巷住處，我騎機車過去。見面以後，我拿多少錢給被告不記得，他有無給我毒品我忘記了。」、「（（提示監聽譯文）就你記憶所及。七月三十一日這次有無成交？）沒有成交。」、「（（提示九十七年七月三十日監聽譯文）當天已經談好交易金額嗎？）不知道。」、「（有無約定交易地點？）應該是沒有。」、「（提示七月三十一日三點二十分監聽譯文，該通譯文是否是你跟被告的對話？）對。」、「（這通對話有無說交易金額？）沒有，他在睡覺，交易金額沒有確定。也沒有談到交易地點。」等語（詳見原審卷第77~81頁反面），證人戊○○既就上開97年7月30日及同年月31日之通信監察譯文內容是否為伊向被告購買第二級毒品之對話及是否成交甲基安非他命，供述不一，則上開通聯對話及證人戊○○於原審之證述均難據為被告確有於該二日販賣第二級毒品甲基安非他命與戊○○之積極證據。

㈡、證人己○○於偵查中固結證稱：「（你毒品是跟誰買的？）甲○○，我是跟他買（甲基）安非他命的。」、「（你怎麼知道他的真實姓名就是甲○○？）他是我的朋友，我們都住在附近，都是住在臺中市北屯區水景里是這樣才認識他，所以知道他的名字。」、「（怎麼知道要跟甲○○買毒品？）甲○○自己跟我講的。」、「（甲○○的電話？）我用我的行動電話0000000000打給他的0000000000聯絡，我們都是約在甲○○家的外面，是在東山路與水景巷巷口，我最後一次跟甲○○買是九十七年七、八月，詳細時間我忘記了，我當次跟他買一千元，一千元我可以施用

四、五次，我從九十七年一、二月開始跟甲○○買，我是幾個月買一次，我總共跟甲○○買過二、三次，我每次都買一千元。他是用小的夾鍊袋裝，他是直接交給我，我就直接將錢交給他，我沒有欠他錢，我是跟他買，不是跟他合買。」、「（你說要買一千元，都如何講？）我都問他有沒有東西，他就知道我要買一千。」、「（甲○○如何去你家？）都是我去甲○○家巷口跟甲○○買的。」、「（甲○○賣你（甲基）安非他命？）是。」等語（詳見97年度偵字第19411號卷㈡第19至20頁），證人己○○雖證述伊有向被告購買甲基安非他命二、三次，惟其上開證詞並未明確證稱被告於97年7月24日有販賣第2級毒品甲基安非他命與伊之事實。則證人己○○之偵訊證述尚不足以證明被告確於97年7月24日販賣甲基安非他命予證人己○○。

⑵再查，被告分別於97年7月24日5時1分、同日5時32分撥打電話給己○○之監聽譯文中，雖有：「己○○（代號B）：喂。甲○○（代號A）：你在那裡？B：要到董仔他家了。A：是喔，要走了喔。B：剩我董仔，不然呢？A：你要去跟他拿喔？B：我要跟他弄一下，不然被你裝笑為。A：小雯有打來，她現在要回去了。B ：喔，她到家你打給我。A：你現在過來啊，她回去我們過去差不多啊，你過來載我在過去就差不多了。B：是喔，我現在在豐原。A：現在呢？B：我先回去，一千塊先做一做啊。A：我去今日等你。B：喔，好你先過去今日。A：好」；「己○○（代號B）喂。甲○○（代號A）：你在哪裡？B：要到軍功路了。A：是喔。B：到底有沒有？不要裝我喔。A：她現在叫我直接去她家啦。B：喔，好。」之電話譯文，然證人己○○於原審審理時結證稱：「（九十七年七月二十四日那天，你有沒有跟他拿（甲基）安非他命？）沒有。不記得。」、「（九十七年七月二十四日上午五點多，沒有跟被告買（甲基）安非他命？）不記得。」、「（（提示警卷第五十一頁監聽譯文）第三格、最後一格部分，九十七年七月二十四日上午五時一分、三十二分通話。有何意見？）不記得。」、「（第三格部分，你說：「我先回去，一千塊先做一做」。什麼意思？）我不知道什麼意思。」、「（最後一行，你問：「到底有沒有，不要裝我」。什麼意思？）太久了，不記得。」、「（（提示證人己○○偵訊筆錄）偵查中，檢察官問你，你說你以0000000000號行動電話打給被告0000000000號行動電話連絡，約在他家外面東山路、景美巷巷口，購買一千元你可以用四、五次，共買過二、三次，每次都買一千元，以小夾鏈袋裝，你跟他買，不是合買。有何意見？）跟警訊筆錄做的一樣。警察叫我這樣講。我去的時候，筆錄都已經打好了。這跟警察局筆錄一樣。警訊筆錄做一做，他們交到檢察官那邊，就是一樣的。」、「（所述是否實在？）那是警察叫我這樣說的。」、「（是否實在？）不實在。我要拿，要透過他再去跟別人拿。不是直接跟他拿。我打給他，問他那裡有沒有？他打給別人。我打電話給他，叫他問別人有沒有？他問何人我不知道。」、「（你今天為何陳述不同？）我本來就不是跟他拿，是透過他跟別人拿。」、「（（提示偵卷第五頁九十七年十一月十四日偵訊筆錄）你說跟甲○○購買（甲基）安非他命。為何當時不說是透過甲○○跟別人拿的？）我透過他跟人家拿。」、「（檢察官當時有無威脅你？是否叫你要怎麼說？）我跟他拿，打電話給他，他應該是去跟別人拿，至於何人我不知道。我知道他上面還有一個年紀大的。」、「（七月二十四日這次有沒有？）太久了，不記得。監聽內容應該是我說的。」、「（九十七年七月二十四日該次，你不確定你有沒有將購買（甲基）安非他命的錢交給被告，也不確定被告有沒有將（甲基）安非他命交給你。是否是你的意思？）對。」、「（對被告陳述七月二十四日那天二人有見面，有何意見？）不記得。」、「（○九三八監聽譯文中，只有九十七年七月二十四日你打給他，沒有其他通電話，有何意見？）我只知道七月中旬，日期不記得。」、「（最後一次證人向被告拿（甲基）安非他命的時間，是否是七月二十四日那天？）真的不記得。」等語（詳見原審卷第81頁反面至第86頁反面），證人己○○並未證述上開通聯對話即為伊向被告購買甲基安非他命之電話聯繫，及伊於97年7月24日向被告以1000元購得第二級毒品甲基安非他命等情，是前開通聯對話及證人己○○於原審之證詞均不足作為被告確有於九十七年七月二十四日販賣第二級毒品甲基安非他命與己○○之積極證據。

㈢、綜上所述，公訴人所舉之證據尚不足以證明被告甲○○有於九十七年七月三十日、同年月三十一日、九十七年七月二十四日販賣第二級毒品甲基安非他命予戊○○及己○○之犯行，此外復查無其他積極證據足資認定被告有何公訴人所指之此部分販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，揆諸首揭法條及裁判意旨，應認不能證明被告有前開販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，自應就此部分為被告無罪之諭知。原審認無證據可資證明被告有公訴人所指此部分犯行，而諭知被告無罪之判決，核無不合。公訴人仍執上述證據，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

肆、據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

附表一：甲○○單獨販賣毒品部分┌──┬────┬─────────────┬───────┬─────┬─────────────┐│編號│販賣對象│販賣時間、地點、販賣方式 │販賣次數及價格│所得財物 │所犯罪名及處罰 ││ │ │ │（新臺幣） │ │ │├──┼────┼─────────────┼───────┼─────┼─────────────┤│ 一 │ 丙○○ │甲○○基於販賣第二級毒品甲│一千元之甲基安│現金八百元│甲○○販賣第二級毒品，累犯││ │ │基安非他命之犯意，於九十七│非他命（起訴書│ │，處有期徒刑捌年，扣案如附││ │ │年七月二十三日十六時四十分│誤載為八百元）│ │表三編號一、二所示之甲基安││ │ │許，由丙○○以其所有之行動│：一次。（惟黃│ │非他命，均沒收銷燬之；扣案││ │ │電話0000000000號│仲瑛現場僅交付│ │如附表三編號三至五所示之物││ │ │撥打甲○○00000000│八百元，欠款二│ │品，均沒收之；未扣案之販賣││ │ │三三號行動電話，甲○○於確│百元） │ │第二級毒品所得財物新臺幣捌││ │ │認黃仲英身分後，即相約在臺│ │ │佰元沒收之，如全部或一部不││ │ │中市○○街「黎明社區」之全│ │ │能沒收時，以其財產抵償之。││ │ │家便利超商前，交易毒品。 │ │ │ │├──┼────┼─────────────┼───────┼─────┼─────────────┤│ 二 │ 丁○○ │甲○○基於販賣第二級毒品甲│一千元之甲基安│現金一千元│甲○○販賣第二級毒品，累犯││ │ │基安非他命之犯意，於九十七│非他命：一次。│ │，處有期徒刑捌年，扣案如附││ │ │年七月二十四日十一時二十一│ │ │表三編號一、二所示之甲基安││ │ │分許，由甲○○以其所有之行│ │ │非他命，均沒收銷燬之；扣案││ │ │動電話0000000000│ │ │如附表三編號三至五所示之物││ │ │號撥打丁○○0000000│ │ │品，均沒收之；未扣案之販賣││ │ │一六六號行動電話，甲○○於│ │ │第二級毒品所得財物新臺幣壹││ │ │確認丁○○欲購買甲基安非他│ │ │仟元沒收之，如全部或一部不││ │ │命後，即相約在甲○○臺中市│ │ │能沒收時，以其財產抵償之。││ │ │北屯區景美巷一之八號住處附│ │ │ ││ │ │近巷口，由丁○○駕車前往該│ │ │ ││ │ │處，並在車上交易毒品後離去│ │ │ ││ │ │。 │ │ │ │├──┼────┼─────────────┼───────┼─────┼─────────────┤│ 三 │ 戊○○ │甲○○基於販賣第二級毒品甲│一千元之甲基安│現金一千元│甲○○販賣第二級毒品，累犯││ │ │基安非他命之犯意，於九十七│非他命（起訴書│。 │，處有期徒刑捌年，扣案如附││ │ │年七月十六日八時五十二分許│誤載為五百元）│ │表三編號一、二所示之甲基安││ │ │，由戊○○以其家中室內電話│：一次。 │ │非他命，均沒收銷燬之；扣案││ │ │（○四）00000000號│ │ │如附表三編號三至五所示之物││ │ │撥打甲○○00000000│ │ │品，均沒收之；未扣案之販賣││ │ │三三號行動電話，甲○○於確│ │ │第二級毒品所得財物新臺幣壹││ │ │認戊○○身分後，即相約在王│ │ │仟元沒收之，如全部或一部不││ │ │則期臺中市北屯區景美巷一之│ │ │能沒收時，以其財產抵償之。││ │ │八號住處門口處，由戊○○騎│ │ │ ││ │ │乘機車前往該處交易毒品，惟│ │ │ ││ │ │因甲○○甲基安非他命數量不│ │ │ ││ │ │足，故僅交付部分甲基安非他│ │ │ ││ │ │命，並於該日後二、三日，仍│ │ │ ││ │ │相約在前開處所，由甲○○將│ │ │ ││ │ │不足之甲基安非他命交予李育│ │ │ ││ │ │儒而補足。 │ │ │ │├──┤ ├─────────────┼───────┼─────┼─────────────┤│ 四 │ │甲○○基於販賣第二級毒品甲│五百元之甲基安│現金五百元│甲○○販賣第二級毒品，累犯││ │ │基安非他命之犯意，於九十七│非他命：一次。│ │，處有期徒刑捌年，扣案如附││ │ │年八月十四日十四時前某時，│ │ │表三編號一、二所示之甲基安││ │ │戊○○與甲○○聯繫交易毒品│ │ │非他命，均沒收銷燬之；扣案││ │ │，甲○○於取款後，在甲○○│ │ │如附表三編號三至五所示之物││ │ │臺中市北屯區景美巷一之八號│ │ │品，均沒收之；未扣案之販賣││ │ │住處門口或巷口處，交易毒品│ │ │第二級毒品所得財物新臺幣伍││ │ │，惟因甲基安非他命數量不足│ │ │佰元沒收之，如全部或一部不││ │ │，甲○○僅交付部分甲基安非│ │ │能沒收時，以其財產抵償之。││ │ │他命，並言明販入後會補足。│ │ │ ││ │ │嗣於九十七年八月十四日十四│ │ │ ││ │ │時十三分許，由戊○○以其家│ │ │ ││ │ │中室內電話（○四）二四三七│ │ │ ││ │ │三四八九號撥打甲○○○九三│ │ │ ││ │ │0000000號行動電話，│ │ │ ││ │ │詢問甲基安非他命是否補貨後│ │ │ ││ │ │，即相約在甲○○前開住處門│ │ │ ││ │ │口處取貨，然戊○○因目睹王│ │ │ ││ │ │則期遭警查獲，不敢前往取貨│ │ │ ││ │ │。 │ │ │ │└──┴────┴─────────────┴───────┴─────┴─────────────┘附表二：甲○○、錢建成共同販賣毒品部分┌──┬────┬─────────────┬───────┬─────┬─────────────┐│編號│販賣對象│販賣時間、地點、販賣方式 │販賣次數及價格│所得財物 │所犯罪名及處罰 ││ │ │ │（新臺幣） │ │ │├──┼────┼─────────────┼───────┼─────┼─────────────┤│ 一 │ 庚○○ │甲○○與錢建成共同基於販賣│三千五百元之甲│現金三千五│甲○○共同販賣第二級毒品，││ │ │第二級毒品甲基安非他命之犯│基安非他命：一│百元 │累犯，處有期徒刑柒年捌月，││ │ │意聯絡，於九十七年七月中旬│次。 │ │扣案如附表三編號一、二所示││ │ │某日某時許，由錢建成先與李│ │ │之甲基安非他命，均沒收銷燬││ │ │長榮聯絡，確認庚○○購買之│ │ │之；扣案如附表三編號三至五││ │ │數量及金額後，即以提供王則│ │ │所示之物品，均沒收之；未扣││ │ │期免費甲基安非他命施用為代│ │ │案之販賣第二級毒品所得財物││ │ │價，在臺中市○○路之紅星汽│ │ │新臺幣參仟伍佰元與錢建成連││ │ │車旅館房間內，交付四分之一│ │ │帶沒收之，如全部或一部不能││ │ │錢之甲基安非他命予甲○○，│ │ │沒收時，以其等之財產連帶抵││ │ │再由甲○○駕駛錢建成所使用│ │ │償之。 ││ │ │之黑色三菱汽車，負責持該甲│ │ │ ││ │ │基安非他命至臺中市中興大學│ │ │ ││ │ │附近綠園道路旁，與庚○○交│ │ │ ││ │ │易毒品，期間庚○○並撥打王│ │ │ ││ │ │則期0000000000號│ │ │ ││ │ │行動電話相互聯繫。 │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │└──┴────┴─────────────┴───────┴─────┴─────────────┘