臺灣高等法院 臺中分院99年度上易字第288號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　 99年度上易字第288號

上訴人

即被告

乙○○原名黃宇光.

選任辯護人

王信雄 律師

自訴人

傅傳宗已於90年.

承受訴訟人

即自訴人之子甲○○

自訴代理人

李淵源 律師

上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院98年度自緝字第453號中華民國98年12月21日第一審判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、乙○○明知其所經營寓浩資訊科技股份有限公司（以下簡稱寓浩公司，址設臺中市○區○○街229號11樓）於民國（下同）89年10月間，因經營不善，週轉失靈，該公司已無付款能力，且該公司股票已無市場交易行情及價值，復於同年11月間，以每月新台幣（下同）3萬元代價，徵得周朝國（已於96年5月29日死亡，其共犯詐欺取財罪，業經原審法院於94年12月2日以94年度自緝字第375號判處有期徒刑4月並確定）同意，於同年月13日變更登記周朝國為寓浩公司名義負責人，並由周朝國將以個人名義申請所取得匯通商業銀行臺中分行第000000000號甲存帳戶及以寓浩公司負責人名義申請所取得匯通商業銀行文心分行第000000000號甲存帳戶之空白支票、印鑑章交付予乙○○，以供簽發使用。而乙○○為向傅傳宗調借現款及以該公司股票出售予傅傳宗，竟單獨或與周朝國共同意圖為自己不法之所有，並基於概括犯意，為下列詐欺取財行為：

㈠乙○○於89年10月間，委由不知情之丙○○（其涉犯詐欺取財罪嫌，業經原審法院於91年5月28日以90年度自字第540號判決無罪並確定）至臺中縣大里市○○路○段祥興1巷26號傅傳宗住處，向傅傳宗佯稱：因寓浩公司週轉需要，該公司負責人乙○○欲調借現款400萬元，並以乙○○之女黃詩汎所簽發面額各100萬元之支票4紙（發票日均為89年12月份）供作擔保，2個月內即可償還等語，使傅傳宗信以為真予以應允後，將現金391萬元（扣除2個月利息9萬元）交付予丙○○，而由丙○○在上開支票4紙上背書後，交付予傅傳宗供作擔保，再由丙○○將現金391萬元轉交予乙○○。嗣於同年10月底某日，乙○○為免上開支票4紙屆期無法兌現，且明知寓浩公司股票已無市場交易行情及價值，竟向傅傳宗佯稱：先前丙○○所交付之上開支票4紙欲取回，但為保證債權，願將寓浩公司股票100張過戶予傅傳宗供作擔保等語，使傅傳宗陷於錯誤，將上開支票4紙交付予乙○○，而由乙○○將寓浩公司股票100張交付予傅傳宗，並於同年10月31日辦理過戶登記。

㈡乙○○於89年12月7日，邀約傅傳宗至臺中市○區○○街229號11樓寓浩公司，向傅傳宗詐稱：寓浩公司經營資訊科技，獲利甚豐，該公司股票市價每股達40元，願售予傅傳宗每股25元，保證很有投資價值等語，使傅傳宗信以為真而陷於錯誤，向乙○○購買寓浩公司股票100張，並交付現金250萬元予乙○○，而由乙○○將寓浩公司股票100張交付予傅傳宗，並於同日辦理過戶登記。

㈢乙○○與周朝國基於共同犯意聯絡，於90年2月底某日，由乙○○向傅傳宗佯稱：寓浩公司及其負責人周朝國均信用良好，所簽發支票屆期必可兌現等語，並持其以周朝國名義所簽發以匯通商業銀行臺中分行為付款人90年3月30日期面額200萬元之第46632號支票及其以寓浩公司名義所簽發以匯通商業銀行文心分行為付款人90年2月28日期面額3萬元之第71070號支票各1紙向傅傳宗詐借現款，使傅傳宗信以為真予以應允後，將現金200萬元交付予乙○○，而由乙○○交付上開2紙支票（其中面額3萬元之支票充作利息）予傅傳宗以供擔保。惟上開2紙支票屆期，經傅傳宗先後提示均遭退票，並經傅傳宗向乙○○催討，然乙○○早已逃匿無蹤，復經傅傳宗查詢寓浩公司股票並無市場交易行情及價值，傅傳宗始知受騙。

二、案經自訴人傅傳宗向原審法院提起自訴。

理由

一、程序部分

㈠本件自訴人傅傳宗於90年7月23日向本院提起自訴，嗣於90年11月24日死亡，有其戶籍謄本乙份附卷可稽，依刑事訴訟法第332條規定由自訴人之子甲○○於原審法院當庭聲明承受訴訟。

㈡刑事案件，一經提起公訴、自訴或上訴而繫屬於法院，訴在該審級法院繫屬中，訴訟主體相互間即發生訴訟上之權利義務關係，此訴訟關係，法院與當事人均應受其拘束，故訴訟繫屬繼續中，訴訟關係固然存在，該繫屬法院自應加以審判，但一經終局裁判，審級訴訟關係即已消滅，從而自訴案件倘經繫屬之第一審或第二審法院為終局判決，原有審級之訴訟關係即歸於消滅，當事人若表示不服，提起第二審或第三審上訴，乃繫屬於另一審級之開始，與該上訴審發生另一審級之訴訟關係，刑事訴訟法施行法第七條之三前段復明定九十二年九月一日施行之修正刑事訴訟法施行前，已「繫屬於各級法院之案件」，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。再參照刑事訴訟法第三十八條準用第三十條規定及司法院院字第一七五五號解釋，自訴人委任律師為代理人之委任狀，應於每一審級提出，案件於該審級終結後，原有委任效力即不復存在。則自訴案件已為第一審或第二審判決者，原有審級訴訟關係既歸消滅，其後提起上訴時，本諸舊程序用舊法，新程序用新法之一般原則，重新繫屬於上訴審之自訴案件，自訴人自應依修正後之規定委任律師為代理人（最高法院九十四年度台非字第四十七號判決參照）。修正刑事訴訟法既已施行，依首開說明，自訴人委任律師為代理人，自屬必要。

㈢被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1、159條之2、159條之3、159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件當事人、自訴代理人及辯護人被告於本院審理時，就下列引為證據之言詞及書面陳述，未就其證據能力聲明異議，本院審酌該言詞陳述作成時之情況，並查無其他不法之情狀，復與本案待證事實具有關聯性，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力，合先說明。

二、訊據被告乙○○坦承於89年10月間委由丙○○持黃詩汎所簽發面額各100萬元之支票四紙向自訴人傅傳宗調借現款400萬元，經丙○○交付所調得現款391萬元（事先扣除兩個月利息九萬元）等情，雖矢口否認有再向自訴人傅傳宗借調200萬元及250萬元之款項及詐欺之事實，辯稱：因由黃詩汎所簽發之支票四紙未能如期清償，其為取回上開四紙支票，在經由自訴人的同意後，以寓浩公司之股票100張用以擔保借款（以每股20元為計算，擔保200萬），因尚不足200萬，再以周朝國名義簽發一紙新台幣200萬元之支票作為保證，並同時再開立一張以寓浩公司名義之支票三萬元作為利息給自訴人，本件從頭到尾，其僅有向自訴人借款400萬元，其之所以會開立支票純粹為換票行為，此行為皆經自訴人同意後行之，自訴人不能因事後公司因資金不繼而倒閉而認定其有詐欺行為等云云。

三、本院查：

㈠被告乙○○於98年11月16日原審法院行準備程序時時供稱：「（問：89年10月間你是否有委託丙○○持你女兒黃詩汎所簽發面額各100萬支票四張去向自訴人傅傳宗調現？）答：有的。丙○○一總共給我391萬，扣除兩個月的利息九萬元」「（問：89年10月底你是否有向自訴人傅傳宗稱要取回你女兒所簽發的支票計四張，而以寓浩公司股票100張過戶給自訴人以供擔保？）答：有的。自訴人也有同意，股票上面的股東都是我女兒的名字」「（問：89年12月7日你是否有向自訴人傅傳宗稱寓浩公司經營資訊科技，獲利甚豐，股票市價每股達40元，售給自訴人每股25元，保證很有價值投資，自訴人因而向你購買寓浩公司股票100張，並交付現款250萬？）答：有的。但我沒有說獲利甚豐，是自訴人自己到我公司，看到很多人買我公司股票，所以他自己說要買」「（問：90年2月底你是否有持周朝國名義所簽發90年3月30日面額200萬支票一張及寓浩公司名義所簽發90年2月28日面額三萬元支票一張充作利息，向自訴人借款200萬元？）答：有的。有沒有還我忘記了」等語（原審法院98年度自緝字第453號卷第73-74頁）；另於98年11月2日原審法院詢問時供稱：「時間太久了。我記不清楚，但是我從來沒有去過告訴人家，我有持周朝國名義面額200萬元的支票及寓浩公司面額三萬元的支票向自訴人借200萬，後來網路泡沫化，所以收入少了，無法還款」等語（原審法院98年度自緝字第453號卷第54-55頁），就自訴人借款或販賣股票之金額、擔保等部分，核與自訴人傅傳宗於原審法院90年度自字第540號訊問時指訴情節相符，並據承受訴訟人甲○○於本院審理時，提出上開股票原本及自訴人傅傳宗提出之寓浩公司股東黃詩汎股票影本2張、財政部臺灣省中區國稅局89年度證券交易稅一般代徵稅額繳款書影本2張、上開面額200萬元、3萬元之支票及退票理由單影本各2紙附卷可憑。足見被告除最初透過丙○○向自訴人借款400萬元外，另以250萬元之價格出售寓浩公司股票100張予自訴人，嗣再以周朝國個人支票向自訴人借款200萬元應可認定。被告嗣於本院審理時所辯，僅透過證人丙○○借款400萬元云云，顯非事實。

㈡證人即原審共同被告丙○○於原審法院91年5月3日訊問時供稱：「（問：89年10月間有無和你父親楊勝炎到自訴人傅傳宗住處，向他借400萬？）答：當時只有我一個人去，我父親沒有跟我去。我是拿乙○○他女兒開的四張支票，並有我背書，交給自訴人。自訴人有預扣利息。我有向自訴人說，是寓浩公司要用。我有說是替乙○○調的。後來我有去日本，我叫乙○○去跟自訴人處理」「（問：你在寓浩公司是否至少有200張以上的股票？）答：我只有20張股票。但我有印章放在公司，我事後才知道乙○○用我的印章蓋在股票上，以我的名義轉給自訴人100張股票及賣給自訴人100張股票」等語（原審法院90年度自字第540號卷第118-120頁）；再於91年5月14日原審訊問時供稱：「89年10月間只有我一個人向自訴人借400萬。我是拿乙○○女兒黃詩汎所簽發面額各100萬元的支票四張，經我背書交給自訴人。我有跟自訴人說是寓浩公司要用的。也有向他說是替乙○○調的。我89年10月19日及10月27日有去日本兩趟。分別於10月23日及10月30日回台。我是去日本之前向自訴人借的。票要到期前，乙○○打電話給我，票是否可以延期兩個月提示，我說票在自訴人處，且我最近要去日本，他要我把自訴人電話告訴他，我就將自訴人電話告訴他，我要去日本之前，有打電話給乙○○，他說票的事情，已經解決了」等語（原審法院90年度自字第540號卷第123-127頁）。是就被告先以100張寓浩公司股票提供自訴人擔保，以取回先前交付之支票四紙及出售100張寓浩公司股票予自訴人等情，與被告前揭自白亦相符合。

㈢被告乙○○於98年11月間，以每月3萬元代價，徵得周朝國同意，於同年月13日變更登記周朝國為寓浩公司名義負責人，並由周朝國將以個人名義申請所取得匯通商業銀行臺中分行第000000000號甲存帳戶及以寓浩公司負責人名義申請所取得匯通商業銀行文心分行第000000000號甲存帳戶之空白支票、印鑑章交付予被告乙○○，以供簽發使用等情，業據證人即原審共同被告周朝國於原審法院94年9月11日訊問時供稱：「．．，我也沒有開設寓浩公司或申請支票使用，我以撿拾廢棄物為生至少有8、9年」「（問：目前何業？）答：撿拾廢棄物、資源回收物為主」等語（原審94年度自緝字第375號卷第11-13頁）；再於同年月30日原審行準備程序時供稱：「我曾拿我身份證、印章給乙○○擔任寓浩公司的人頭負責人。每個月拿給我三萬元，給我大約二個月，第三個月就沒有給我，但是乙○○有沒有用我的名義申請匯通銀行的支票帳戶我不清楚」等語（同上卷第31-32頁）；另於同年11月18日原審法院行準備程序時供稱：「我認罪。我有同意擔任寓浩公司的人頭負責人，並且有請領我名義的公司支票及我個人的支票給乙○○使用，乙○○有給我每月三萬元，但是只給我兩個月」等語（同上卷第第50-52頁），核與被告於本院99年4月9日行準備準備程序時就何以變更由周朝國擔任寓浩公司登記負責人一節，供稱：「當時我們有花了兩三千萬買機器，當時要向匯豐銀行貸款，我們提出報表可以貸一千萬元，當時負責人是黃詩汎，他因為信用卡有卡債的關係，須要更改負責人，所以當時沒有通過這個貸款，所以我才變更這個負責人，我們有把周朝國的身分證相關資料，我們送到銀行去，銀行同意，但是那個時間必須要半年左右，需要銀行的審查」「他的教育程度是國小或是國中，我記不清楚」「周朝國他的專業，跟公司的負責人不一定要專業的，因為我們專業經理人都是一些科技工程師，我們是以經理人為經營導向。他的一般職業是什麼，我不是很清楚」「（問：你一個月付他多少錢？）答：薪水是一個月三萬元，他從開始接觸約有兩、三個月的時間」「利用他個人身分開了一個帳戶，也以公司負責人開了一個」等語大致相符。周朝國在上開匯通商業銀行臺中分行甲存帳戶支票，於90年2月22日即開始退票，並於90年3月23日拒絕往來，而寓浩公司已於91年9月4日廢止等情，有寓浩公司基本資料查詢、變更登記表、國泰世華商業銀行篤行分行（前為匯通商業銀行臺中分行）94年10月19日函附周朝國在上開銀行之支票存款開戶申請書暨往來約定書、支票存款─止扣資料、支票存款─事故支票資料等及寓浩公司基本資料查詢附卷可考。

㈣本院綜合：被告於98年11月16日原審行準備程序時供稱：當時因伊女兒黃詩汎有卡債問題，無法貸款，所以才請周朝國擔任公司負責人等語，可知黃詩汎所簽發上開面額各100萬元之支票4紙，屆期無法兌現。足證被告明知其所經營寓浩公司於89年10月間，因經營不善，週轉失靈，該公司已無付款能力，且該公司股票已無市場交易行情及價值，竟仍利用不知情之丙○○持屆期無法兌現之黃詩汎所簽發上開面額各100萬元之支票4紙向自訴人傅傳宗調借現款，使自訴人傅傳宗信以為真予以應允而交付現金391萬元（扣除2個月利息9萬元），嗣為免上開支票4紙屆期無法兌現，而以已無市場交易行情及價值之寓浩公司股票100張交付並過戶予自訴人傅傳宗以供保證，使自訴人傅傳宗陷於錯誤，將上開支票4紙交還；又於同年12月7日，將已無市場交易行情及價值之寓浩公司股票100張以每股25元出售予自訴人傅傳宗，使自訴人傅傳宗信以為真而陷於錯誤，向被告乙○○購買並交付現金250萬元；復於90年2月底某日，持無任何財力足以支應票據債務之寓浩公司人頭負責人周朝國面額200萬元之個人名義支票及面額3萬元寓浩公司（負責人周朝國）名義支票，向自訴人傅傳宗調借現款，使自訴人傅傳宗信以為真予以應允而交付現金200萬元，參以上開2紙支票屆期，由自訴人傅傳宗先後提示均遭退票，經自訴人傅傳宗催討後，被告乙○○早已逃匿無蹤，迄今分文未償，顯見被告乙○○蓄意詐騙，其具有不法所有之意圖甚明。是被告乙○○上開所辯，無非事後卸責之詞，不足採信，事證明確，其犯行堪以認定。

四、按被告行為後，刑法第56條「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論。但得加重其刑至二分之一」之規定，業經總統於94年2月2日公布修正予以刪除，並自95年7月1日施行。而刑法第56條刪除後，原規定之數行為而犯同一之罪名者，除有接續犯之情形外，應按數罪併罰之原則論處，依修正施行後刑法第2條第1項「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，比較刪除前後刑法第56條之規定，刪除後之規定，並未較有利於被告，故應適用被告行為時即刪除前刑法第56條之規定論處。又刑法第28條雖有關於實行共同正犯之修正，然依本案而言，修正前後之規定並無於被告有利、不利之情形，參酌最高法院97年度第2次刑事庭會議決議意旨（關於累犯之修正，無論適用新法或舊法均構成累犯），本案自毋庸為新舊法之比較（最高法院98年度台上字第5635號判決意旨參照）。又被告所犯刑法第339條第1項之罪，關於法定本刑中，得科或併科罰金刑最低額部分，依修正後刑法第33條第5款規定為「罰金：新台幣一千元以上，以百元計算之」，較舊法所定罰金最低額為「銀元一元以上」為重，經比較新舊法之結果，自以修正前規定較有利於被告（最高法院96年度台上字第7342號判決參照）。另依刑法施行法第1條之1之立法說明，謂該條文第2項係「考量新修正之刑法施行後，不再適用『現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例』，為使罰金數額趨於一致，避免衍生新舊法比較適用問題，以緩和實務適用法律之衝擊之前提下，規定第二項如上」等詞，顯見刑法施行法第1條之1第2項增訂後，自無再就「現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例」、「罰金罰鍰提高標準條例」比較新舊法適用之問題。是關於刑法第339條之法定刑為罰金刑提高標準部分，自應適用裁判時之法律即刑法施行法第1條之1之規定（最高法院96年度台上字第5331、5438號判決意旨參照）。

五、核被告乙○○所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告先後3次詐欺取財之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條規定以一罪論，並依法加重其刑。被告利用不知情之丙○○持黃詩汎所簽發面額各100萬元之支票4紙向自訴人傅傳宗詐得391萬元，係屬間接正犯，應按正犯之例處罰。被告與周朝國間就以上開面額200萬元、3萬元之支票2紙，向自訴人傅傳宗詐得200萬元部分，有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。

六、原審因而適用刑事訴訟法第332條、第343條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項、第28條、第56條（修正前）、第339條第1項、刑法施行法第1條之1等規定，並審酌被告明知其所經營寓浩公司已週轉失靈，該公司已無付款能力，且該公司股票已無市場交易行情及價值，竟先後以屆期無法兌現之黃詩汎所簽發上開面額各100萬元之支票4紙向自訴人詐得391萬元、已無市場交易行情及價值之寓浩公司股票100張以每股25元詐售予自訴人計250萬元、以周朝國在上開匯通商業銀行臺中分行帳戶已有退票紀錄之其所簽發上開面額200萬元支票及充作利息之上開面額3萬元支票，向自訴人詐得200萬元，迄今分文未償，及其犯罪之動機、目的、手段、所詐騙金額，與犯罪後否認犯行等一切情狀，量處有期徒刑1年2月，其認事用法核無違誤，量刑亦屬允當，上訴意旨猶執陳詞否認犯罪，其上訴為無理由，應予駁回。又，被告犯罪時間雖在96年4月24日以前，然被告於90年9月21日經原審法院發布通緝，嗣於98年7月30日為警緝獲，有該院通緝書、內政部警政署刑事警察局通緝案件移送書各1份附卷可參，依中華民國96年罪犯減刑條例第5條規定不得減刑，併予敘明。

七、據上論斷，應依刑事訴訟法第第三百六十八條，判決如主文。