臺灣高等法院 臺中分院100年度再易字第32號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　100年度再易字第32號

再審原告

凱全貿易股份有限公司

法定代理人

王謙如

訴訟代理人

練家雄律師

再審被告

富赫實業有限公司

法定代理人

紀仲容

上列當事人間請求損害賠償事件，再審原告對於中華民國100年7月6日本院100年度上字第33號確定判決提起再審，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、本件再審原告起訴主張略以：

㈠原確定判決認定再審原告與再審被告間無經銷關係存在，再審原告不能依經銷合約取得解約權等語。惟查，再審被告於支付命令聲請狀提出聲證3「統領法律事務所律師函」已明確記載「茲據當事人富赫實業有限公司法定代理人紀仲容先生委稱：『本公司與凱全貿易股份有限公司（下稱凱全公司）前締有經銷合約，由本公司於台灣地區銷售凱全公司之IAM各類商品，．．』，顯見再審被告於第一審已自承其與再審原告間存在經銷合約，原確定判決不查，就此重要證物漏未斟酌，再審原告自得依民事訴訟法第497條規定提起再審之訴。

㈡原確定判決以再審原告檢附之被上證9記載兩造在民國98年7月已就再審被告販售其他品牌之情事進行溝通，而系爭6筆銷售確認單係再審原告在99年3月及4月所確認，顯見再審原告於簽發系爭銷售確認單時，並不認為再審被告販售其他品牌之情事，已足構成停止供貨之原因等語，認定再審原告臨訴再以此為停止供貨之理由顯不正當。惟查，再審原告於原審所提「被上證9」係再審被告自98年7月起至99年5月止，陸續多次於各大百貨公司之「I AM」品牌專櫃中，陳列銷售其他品牌商品，致使消費者對系爭商標混淆誤認，嚴重減損系爭商標之商譽及品牌形象，再審原告業已於上開證物提出照片、電子郵件、客訴信件等證，詳述如下：

1.台北信義誠品地下一樓「I AM」專櫃，與臨櫃「PARTAKE」品牌再審被告未將二者區別，逕將兩個品牌產品、道具、形象稿交錯陳列互用，且在98年7月COOL報廣告刊登"IAM＆PARTAKE"，混淆「I AM」商標識別性，再審原告特於98年7月6日以電子郵件發函要求改正，再審被告亦於同日傳真回覆伊會改善，惟查，再審原告98年7月22日至台北信義誠品專櫃現場察看時，發現「I AM」商品仍置放於「PARTAKE」品牌道具櫃上，有照片可證。

2.再審被告於98年11月28日台南德安百貨開幕造勢活動中，「I AM」專櫃立牌廣告寫上「I AM＆PARTAKE啦啦隊表演」，並提及會在開幕現場發放「I AM＆PARTAKE明信片」，憑明信片至「I AM＆PARTAKE」專櫃可享85折等語，有照片可稽。

3.台中老虎城「I AM」專櫃中，陳列販售多款「EMINENT」旅行箱，有99年5月26日拍攝之照片可證。

4.台南德安百貨「PARTAKE」專櫃中陳列的包件上有「I AM」包裝袋及吊牌，且於陳列「PARTAKE」包件處旁放置「IAM新品上市」之廣告立牌以及「I AM」專刊，有99年5月27日拍攝之照片2張可證。

5.台南新光三越西門店「I AM」專櫃陳列銷售數款「PARTAKE」包件，有99年5月27日拍攝之照片1張可證。

6.台南新光三越中山店「I AM」專櫃中擺放多款「PARTAKE」包件，並於包件旁放置「I AM PARTAKE精選商品特價1,390元」之廣告立牌，且於「I AM」專櫃「新品上市」廣告立牌旁放置「PARTAKE」包件，有99年5月27日拍攝之照片2張可證。原確定判決不查，未查明「被上證9」有99年5月時再審原告所拍攝之照片仍有再審被告經銷「I AM」品牌時，於各大百貨公司之櫃位中多次將其他品牌商品夾雜陳列販賣，並於廣告文宣中將I AM與其他品牌共同陳列，其對「I AM」商標商品之經銷方式，已使消費者對系爭商標有所混淆，減損對該商標之識別性。況且，再審被告在再審原告去函要求改正後仍未改善，再審原告為維持「I AM」商譽，確保商標識別功能，只得於99年5月31日正式發函予再審被告，表示停止供貨，並要求再審被告不得再對外公開使用「I AM」商標，有再審原告公司函文可稽。承前，再審原告於98年7月發現再審被告上開情事後，已多次向再審被告溝通命其改善，惟遲遲未見改善其經銷方式以維持I AM品牌形象，再審原告迫於無奈，只得於99年5月底正式發函停止供貨，絕無再審被告所辯不符比例原則之情事，亦無原確定判決所稱未為明確預警而停止供貨之事由。綜上，再審原告停止供貨確實係因再審被告未以專業經銷I AM品牌，侵害再審原告所有之I AM商標權利，再審被告所為明顯違反經銷合約，再審原告停止供貨係屬可歸責於再審被告，實有正當理由。原確定判決不查，就「被上證9」99年5月拍攝之照片漏未斟酌，逕認再審原告停止供貨係臨訴卸責，顯有違誤，再審原告自得依民事訴訟法第497條規定提起再審之訴。

㈢就預期利益損失計算方式，前審法官於100年6月22日言詞辯論程序言明將再審被告請求金額拆一半，讓兩造都不能上訴云云等語，並於判決書逕以同業利潤標準自行計算使兩造都不能上訴的所失利益數額，顯有民事訴訟法第496條第1項第1款「適用法規顯有錯誤」之再審事由：

1.查原審100年4月13日準備程序錄音光碟與譯文（37分34秒處），針對預期利益損失之計算方式，法官無視兩造之主張，竟於審理時表示「所以我喔，如果沒辦法確定，我就給他拆一半，這兩個就確定，你請求0000000我就給他除以2，變成一百多，兩個都不能上訴，都確定」，顯有不當。

2.再審原告於前審提出「被上證15」電子郵件，證明再審被告管銷費用成本明細有㈠百貨公司抽成佔比為28％、㈡人事費用浮動佔比為20％上下、㈢信用卡手續費佔比為2％、㈣內勤人事成本與專櫃道具費用。又前審再審被告訴訟代理人張慧明律師亦於100年3月4日準備程序筆錄中表示「關於被上證15確為上訴人傳給被上訴人的資料，．．」，顯見再審被告就此證物並不爭執，視同自認。揆諸最高法院26年上字第805號判例要旨「當事人於訴訟上所為之自認，於辯論主義所行之範圍內有拘束法院之效力，法院自應認當事人自認之事實為真，以之為裁判之基礎。」再審被告於訴訟上就「被上證15」電子郵件不爭執，則於辯論主義下，自有拘束法院之效力，原確定判決不查，未以再審被告所傳送之電子郵件記載之管銷成本計算所失利益，反指上開電子郵件係富航公司與再審原告間為了經銷關係協商時所做的略算，與再審被告無關，不足作為訴訟上之證據（原確定判決第33頁倒數第6行以上參照），遽以「同業利潤標準」計算所失利益，顯然有違上開判例要旨，再審原告自得依民事訴訟法第496條第1項第1款之規定提起再審之訴。

㈣最高法院判決多次揭示不得以同業利潤計算所失利益，原確定判決以同業利潤標準計算有違論理與經驗法則：

1.按最高法院98年台上字第1325號裁判要旨:「按財政部公佈之同業利潤標準，僅為其課稅之參考，若非計算困難，尚不能遽以為計算其可所失之預期利益之基準。本件原審遽以此標準核算被上訴人所失之預期利益，尚屬速斷。」次按最高法院98年台上字第2419號裁判要旨:「末查所謂『同業利潤標準』，係由財政部各地區國稅局訂定，報請財政部備查。依所得稅法第七十九條及第八十三條規定，乃納稅義務人未依規定期限辦理結算申報，或已依規定期限辦理結算申報，於稅捐稽徵機關進行調查時，通知提示有關各種證明所得額之帳簿、文據，而未依限提示時，稽徵機關得依查得之資料或同業利潤標準核定其所得額。是以同業利潤標準係屬推定之課稅方式，其所訂利潤通常均偏高，而具懲罰之性質。前審雖認定上訴人違約，應給付被上訴人違約金，然上訴人一再主張：被上訴人非經營不動產買賣業者，對於土地買賣之獲利能力，原即不能與專營不動產買賣業者相比擬，本件自不能逕以不動產買賣業之淨利率十七％，視作被上訴人因系爭買賣可獲致之預期利益等語，．．．」。末按，智慧財產法院99年度民專上字第42號民事判決要旨:「財政部所頒97年度同業利潤標準表僅係供企業報稅及稅捐機關稽徵稅負使用，尚不能實際反應個別公司之具體成本，故除非經兩造當事人同意，或確無他法外，尚不得逕引財政部所頒97年度同業利潤標準表作為計算實際獲利之依據。」

2.揆諸上開最高法院判決，同業利潤標準係屬推定之課稅方式，其所訂利潤通常偏高，而具懲罰之性質，不得以此作為所謂預期利益之計算標準，彰彰甚明。依民事訴訟法第222條第3項規定：「法院依自由心證判斷事實之真偽，不得違背論理及經驗法則。」、最高法院69年台上字第771號判例要旨:「法院依調查證據之結果，雖得依自由心證，判斷事實之真偽，但其所為之判斷如與經驗法則不符時，即屬於法有違。」再審被告既已自認被上證15電子郵件為其所發出，郵件中既已詳列成本結構，且再審被告書狀中亦有為具體計算者，前審自不得捨具體標準而採統計值之同業利潤標準計算所失利益。是以，原確定判決遽以同業利潤標準計算出兩造均不得上訴之數額，顯屬違反論理與經驗法則，再審原告自得提起再審之訴。

㈤再審訴之聲明：原確定決廢棄，駁回再審被告之訴。

二、本件未經言詞辯論，再審被告答辯狀之聲明：再審原告之訴駁回；陳述略以：原確定判決已將再審被告有無違約情事列入其中並詳細論述，有關是否適用同業利潤標準為計算，法院可視個案情形決定，難謂適用法規有錯誤，再審原告任意指摘漏未斟酌，顯無理由。

三、再審原告主張原確定判決認定再審原告與再審被告間無經銷關係存在，再審原告不能依經銷合約取得解約權云云，惟依再審被告於支付命令聲請狀提出聲證3「統領法律事務所律師函」之記載，再審被告於第一審已自承其與再審原告間存在經銷合約，原確定判決就此重要證物漏未斟酌；又再審原告於原審所提「被上證9」係再審被告自98年7月起至99年5月止，陸續多次於各大百貨公司之「I AM」品牌專櫃中，陳列銷售其他品牌商品，致使消費者對系爭商標混淆誤認，嚴重減損系爭商標之商譽及品牌形象，再審原告業已於上開證物提出照片、電子郵件、客訴信件等證，原確定判決就「被上證9」99年5月拍攝之照片漏未斟酌，未查明再審被告於99年5月時仍有上開使消費者對系爭商標混淆情事，遲遲未改善其經銷方式以維持I AM品牌形象，再審原告於2010年5月底正式發函停止供貨係屬可歸責於再審被告，原確定判決有民事訴訟法第497條規定之再審事由等語。經查：

㈠按依民事訴訟法第466條不得上訴於第三審法院之事件，除前條規定外，其經第二審確定之判決，如就足以影響於判決之重要證物，漏未斟酌者，亦得提起再審之訴，民事訴訟法第497條定有明文。所謂就足以影響於判決之重要證物，漏未斟酌者，係指足以影響判決基礎之重要證物，雖在前訴訟程序已提出，然未經確定判決加以斟酌而言，或則忽視當事人聲明之證據而不予調查，或則就依聲請或依職權調查之證據未為判斷，均不失為漏未斟酌，且以該證物足以動搖原確定判決基礎者為限。若原確定判決對於該項證物，認係不必要或有不足採信之情形，或該證物無關重要，縱經斟酌亦與確定判決無影響者，仍不得據為再審之理由。

㈡原確定判決認本件再審被告係以自己公司之名義向再審原告表示訂購系爭買賣標的物，再審被告訂購時，已向再審原告表達數量、品項、價金等契約必要之點，並經再審原告以傳真並指名向再審被告公司回覆系爭確認單並簽名在上，系爭確認單上復有產品編號、顏色、建議售價、單價、數量、各品項總計金額，堪認再審被告向再審原告下單時已為要約，再審原告向再審被告傳真系爭確認單時為承諾，依民法第153條第1項及同法第345條第2項規定，系爭買賣契約即有效成立於再審原告、再審被告，兩造皆為系爭買賣契約之當事人；且兩造間就系爭買賣契約之確認單2部分，再審原告已出貨95個包包總價款新台幣 (下同）86,880元，再審被告並已支付總價款86,880元乙事並不爭執，依民法第98條規定及最高法院17年上字第1118號判例意旨，即不可任意曲解契約之當事人為旁人或兩造間並無買賣契約合致之意思表示。準此，再審原告接受再審被告之訂貨，並簽發系爭確認單給再審被告乙事，堪認兩造間對於系爭標的物即「I AM」系列商品（包包）之買賣意思表示已合致，系爭買賣契約已有效成立。至於兩造是否另存有系爭經銷合約之經銷關係，並不影響兩造系爭買賣關係之成立。況系爭經銷合約之當事人為再審原告與富航公司，而與再審被告公司無關（參原確定判決事實及理由五㈠1.2.3.4.項所載）。即原確定判決業已認定本件兩造間為買賣契約而非經銷合約，兩造是否另存有經銷關係，並不影響兩造系爭買賣關係之成立，且系爭經銷合約之當事人為再審原告與富航公司等情，是再審原告所主張支付命令聲請狀聲證3「統領法律事務所律師函」縱記載「茲據當事人富赫實業有限公司法定代理人紀仲容先生委稱：『本公司與凱全貿易股份有限公司（下稱凱全公司）前締有經銷合約，由本公司於台灣地區銷售凱全公司之I AM各類商品，．．』等語，對於原確定判決認定兩造間為買賣契約之結果，並無影響。

㈢又原確定判決認系爭經銷合約，並無任何條文禁止再審被告販售其他商品。再者，依再審原告檢附之被上證9所載，兩造在98年7月即已就此進行溝通。質言之，所謂再審被告販售其他品牌之情事，再審原告於98年7月即已知悉。惟系爭6筆銷售確認單，係再審原告在2010年3月及4月所確認。苟當時再審原告認為再審被告所為係屬違約情事，且已達得為停止供貨之程度者，則再審原告大可不同意再審被告之訂貨，何以再審原告卻仍發出簽回系爭6筆銷售確認單，同意銷售貨品予再審被告，且未在系爭銷售確認單上附帶任何其他停止或解除條件？足見再審原告簽回系爭6筆銷售確認單時，並不認為再審被告販售其他品牌之情事，已足構成停止供貨之原因。因此，再審原告再以此為停止供貨之理由，自無可採。退言之，再審原告如認為再審被告之行為非再審原告所能容忍，再審原告至少應正式發函通知再審被告限期改善，並明示逾期再審被告不為改善即予停止供貨之意旨，方為正辦。惟再審原告在沒有法律或契約之依據下，也未為明確的預警情形下，作出停止供貨之違約行為，尚難謂正當。再審原告無正當理由未依民法第348條規定，交付買賣標的物，自屬可歸責再審原告（參原確定判決事實及理由五㈡1.2.項所載）。原確定判決既依再審原告檢附之被上證9而認再審原告於99年3月及4月簽回系爭6筆銷售確認單時，並不認為再審被告販售其他品牌之情事，已足構成停止供貨之原因，因此，再審原告以再審被告販售其他品牌之情事，為停止供貨之理由，自無可採等情。是縱被上證9中有再審原告於99年5月時所拍攝再審被告經銷「I AM」品牌夾雜陳列販賣其他品牌商品情事，亦難構成再審原告停止供貨之原因，該99年5月拍攝之照片對於原確定判決亦無影響。

㈣再審原告上開主張係就原確定判決認定事實、證據取捨事項為爭執，並就原確定判決已為斟酌之上開證據再為主張，不符合民事訴訟法第497條之再審事由。原確定判決雖未明確敘明於判決書內，惟此等證物縱經斟酌，亦不足影響判決之結果。況原確定判決書亦已載明「本件事證已明確，其餘兩造攻擊防禦方法及證據資料，對本件判決結果不生影響，毋庸審酌之，併予敍明。」（參原確定判決事實及理由第六點），顯已就上開證物予以斟酌論斷，而無所謂漏未斟酌之情形，故再審原告以之作為再審事由，即無理由。

四、再審原告另主張伊於前審提出「被上證15」電子郵件，證明再審被告管銷費用成本明細，再審被告前審訴訟代理人張慧明律師亦於前審100年3月4日準備程序筆錄中表示「關於被上證15確為上訴人（即再審被告）傳給被上訴人（即再審被告）的資料，．．」，顯見再審被告就此證物並不爭執，視同自認，於辯論主義下，自有拘束法院之效力，原確定未以「被上證15」記載之管銷成本計算所失利益，遽以「同業利潤標準」計算，顯然有違最高法院26年上字第805號判例要旨。最高法院判決多次揭示不得以同業利潤計算所失利益，原確定判決以同業利潤標準計算，有違論理與經驗法則，再審原告自得依民事訴訟法第496條第1項第1款之規定提起再審之訴等語。惟查：

㈠觀諸再審原告提出之再證5，即本件前審100年3月4日準備程序筆錄，再審被告前審訴訟代理人張慧明律師於該次準備程序中係表示「關於被上證15的電子郵件，是否為上訴人（即再審被告）傳給被上訴人（即再審原告），待向上訴人公司確後再陳報。．．」等語（參本院卷第24頁），並無再審原告所主張再審被告就被上證15證物不爭執，視同自認之情形。再審被告既未自認，則原確定未以「被上證15」記載之管銷成本計算所失利益，自亦無再審原告所指摘違背最高法院26年上字第805號判例要旨「當事人於訴訟上所為之自認，於辯論主義所行之範圍內有拘束法院之效力，法院自應認當事人自認之事實為真，以之為裁判之基礎」可言。

㈡次按「民事判決不能拘束訴訟當事人以外之第三人」，有最高法院19年上字第1586號判例意旨可參。再審原告主張最高法院98年台上字第1325號、2419號判決、智慧財產法院99年度民專上字第42號民事判決均認同業利潤標準係屬推定之課稅方式，其所訂利潤通常偏高，而具懲罰之性質，不得以此作為所謂預期利益之計算標準，原確定判決捨「被上證15」記載之管銷成本具體標準，而採統計值之同業利潤標準計算所失利益，顯屬違反論理與經驗法則云云，惟查再審原告主張之前開諸判決，係屬個案，對本件當事人無拘束力，且對法院無拘束力，揆諸上開最高法院19年上字第1586號判例意旨，原確定判決未循最高法院98年台上字第1325號、2419號、智慧財產法院99年度民專上字第42號民事判決之見解，於法無違。再審原告執此指摘原確定判決違反論理與經驗法則，有適用法規顯有錯誤之情事，即有誤會，自非可採。

㈢再按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤者，係指確定判決所適用之法規顯然不合法律之規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院尚有效之判例顯然違反者而言（最高法院60年台再字第170號判例、57年台上字第1091號判例意旨參照）。適用法規顯有錯誤，不包括認定事實錯誤、取捨證據失當、判決不備理由及在學說上諸說併存致發生法律上見解歧異等情形在內（最高法院63年台上字第880號判例參照）。又法院為判決時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證判斷事實之真偽。但別有規定者，不在此限。當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。法院依自由心證判斷事實之真偽，不得違背論理及經驗法則，民事訴訟法第222條第1項至第3項分別定有明文。

㈣原確定判決認再審原告向再審被告表示拒絕供貨，除了系爭確認單2，再審原告已出貨95個包包外，其餘確認單2及確認單1、3、4、5、6系爭6筆訂單之貨品，再審原告未交付，再審被告亦未交付此部分的款項，再審原告迄仍亦拒絕給付其餘之系爭貨品，則其餘之系爭貨品已無日後給付之可能，依再審被告主張所受損害之原因事實為再審原告之給付不能所致，而非不完全給付或給付遲延所致，再審被告自可請求給付不能之損害賠償。而再審被告向再審原告購買系爭包包商品，再零售予消費者，以獲取利潤，應屬再審被告常態經營項目，其販售商品之利益應屬客觀可得預期之利益。再審被告屬於所謂的零售商，為再審原告所不爭，在常態經營上，必須儲備相當數量的庫存，衡情，不可能待商品銷售一空了才進貨，否則屆時很可能無貨可賣。審酌再審被告所提出98年銷售「I AM」品牌包包之銷貨總表，及99年銷貨總表之記載，及商場上之常情，暨再審被告未能舉證證明其所買得之系爭商品可全部銷售而無存貨，及再審原告並不能證明再審被告之系爭存貨價值有雙重得利之情形。從而，本件應不能認再審被告所買得之系爭商品可全部銷售而無存貨，亦不得認再審被告之存貨價值有雙重得利之情形。雖然可得預期利益因兩造主張不同計算方式，或有多寡不同之可能。而如依再審原告所計算結果，則再審被告購買其包包，轉售予消費者，結果不但無利潤還虧錢，則再審原告之「I AM」有何品牌價值可言？顯見再審原告計算方式於常情不合。另再審被告嗣以雙方計算方式有爭執者在費用及淨利，為免各執乙詞，同意參酌財政部99年有關同業利潤標準計算再審被告客觀可得預期之利潤，惟此係以系爭貨品全數銷售為計算標準，亦與上述及商場常情不符。尚非的論。應以暫停供貨之前一年度（98年）之銷售率即52.2％計算之，為計算之方便，以52％計算。參酌財政部99年有關同業利潤標準之列表，其中編號4732-15即為「皮包、手提袋（真皮製品除外）零售」，其同業利潤標準之毛利率為21，費用率為12，淨利率為9。改以此比率計算再審被告客觀可得預期之利潤。再審被告客觀可確定之預期利益，即因再審原告違約不履行給付義務，再審被告可得請求之所失利益之損害賠償應為1,372,916元等情（參原確定判決事實及理由五㈢1.2.3.項所載）。查再審被告就被上證15證物並無不爭執，視同自認之情形，已如上述，而原確定判決並認被上證15係富航公司與再審原告間為了經銷關係協商時所作的略算，與再審被告公司無關，尚不足以作為訴訟上之當然依據，且認兩造所主張關於再審被告所失利益計算之方式均不可採，爰依再審原告暫停供貨之前一年度（98年）再審被告之銷售率，參酌財政部99年「皮包、手提袋（真皮製品除外）零售」同業利潤標準等情計算而得再審被告可請求之所失利益，再審原告雖就原確定判決關於再審被告所失利益之計算標準多所指摘，然此純屬事實審法院，依職權認定事實、適用法律之職權，此項職權之行使，並無何違法不當之情形，要與適用法規顯有錯誤者有間。依上開說明，原確定判決就再審被告所失利益之計算，要無適用法規顯有錯誤之情形可言。

五、綜上所述，再審原告對本院上開確定判決，以原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款及第497條所定之再審事由，提起再審之訴，為顯無理由，爰不經言詞辯論以判決駁回之。

六、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第502條第2項、第78條，判決如主文。

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