臺灣高等法院 臺中分院100年度上字第33號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　100年度上字第33號

上訴人

富赫實業有限公司

法定代理人

紀仲容

訴訟代理人

張慧明律師

被上訴人

凱全貿易股份有限公司

法定代理人

王謙如

訴訟代理人

練家雄律師

複代理人

陳健律師

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國99年11月19日臺灣臺中地方法院99年度重訴字第469號第一審判決提起上訴，本院於100年6月22日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人即原告主張：

㈠、上訴人於民國（下同）99年3月間向被上訴人即被告下訂6筆訂單（下稱系爭6筆訂單）購買「ＩＡＭ」品牌包包，被上訴人亦分別於同年3月19日、3月22日、3月22日、3月23日、3月29日、4月16日簽回00000000FH、00000000FH、SC00000000FH、00000000FH、SC00000000FH、00000000FH之「Sales Confirmation」銷售確認單（下稱系爭確認單，並依序下稱系爭確認單1、2、3、4、5、6，見原審99年度司促字第35719號支付命令卷《下稱原審支付命令卷》7頁反面、10頁正面、8頁正面至9頁反面、8頁正面、7頁正面、10頁反面），依民法第345條第2項、第348條之規定，兩造買賣（下稱系爭買賣）契約即行成立，有依約交付標的物之義務。詎被上訴人於99年5月31日發函向上訴人表示兩造無法就品牌經營銷售理念達成共識，即日起停止供貨予上訴人（見原審支付命令卷11頁），被上訴人顯有債務不履行之情事。經上訴人於99年6月11（誤載為30）日委請統領法律事務所發函向被上訴人催告履行（見原審支付命令卷16頁），被上訴人已表明不為履行（見原審支付命令卷17頁被上訴人公司99年6月30日函），而系爭訂單交貨日期分別為99年6月10日、同年7月31日及8月10日，且依被上訴人系爭銷售確認單所載之建議售價，上訴人本可獲得之銷售金額為新臺幣（下同）11,690,000元，扣除人事費用10％，扣除成本3,506,300元，再扣除5％稅金584,500元，計算上訴人預期利益之損害為6,430,200元，爰依民法債務不履行（民法第227條、226條）、第216條之規定，聲明請求「被上訴人應給付上訴人6,430,200元，及自支付命令送達被上訴人之翌日即99年9月21日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行。」等語。原審判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請，自有未合。爰聲明上訴，並減縮上訴聲明為「⑴原判決廢棄。⑵被上訴人應給付上訴人2,640,223元，及自支付命令送達被上訴人之翌日即99年9月21日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。⑶第一審（確定部分除外）、第二審訴訟費用由被上訴人負擔。⑷願供擔保請求准予宣告假執行」。（未上訴之減縮部分，上訴人已敗訴確定）。

㈡、於本院補稱：

⒈上訴人上訴聲明就系爭6筆確認單所載之原商品數量、進貨成本、建議售價，均調整後，依調整後之商品數量、進貨成本、建議售價為依據，而請求所失利益。即就系爭確認單1之進貨成本增加5％商品營業稅，即進貨成本總計559,000元×5％＝27,950元。則進貨成本加稅後，合計586,950元（559,000元＋27,950元＝586,950元）；以及就系爭確認單2扣除已交貨95個後，商品數量合計為4,863個（商品數量原合計4,958個－95個＝4,863個），進貨成本合計為3,447,370元，建議售價合計為13,272,400元（詳見本院卷301至309頁上證20）。

⒉兩造間存在買賣關係或經銷關係？按就系爭6筆銷售確認單所載，被上訴人並不爭執。既然上訴人向被上訴人為購買系爭包包之意思表示，而被上訴人亦為承諾之意思表示，且就商品數量及價金均有約定，依民法第153條第1項及同法第345條第2項規定，兩造當然成立買賣契約具有買賣關係。至於兩造是否另存有經銷關係，並不影響兩造買賣關係之成立。何況，被上訴人在99年8月5日發文字號99德法字第0084號律師函（如原審支付命令卷212、22頁聲證⑹說明二之㈡），已主張兩造代理經銷關係已於2007年10月31日終止，茲又一再主張兩造存在經銷關係，顯有矛盾。

⒊法律關係存在被上訴人與上訴人間，或被上訴人與訴外人富航企業有限公司（下稱富航公司）之間？依被上訴人所開出之系爭銷售確認單所載，其抬頭是發給富赫實業有限公司（下稱富赫公司），上訴人為訴訟主體應無疑議。至於確認單上有富航某某代簽收等字樣，係因富航公司與富赫公司為關係企業，設址於同一處所，因此，在簽收文件上並未明確細分，此應尚不影響契約之當事人。此猶如目前多由大樓管理員簽收信件，尚難因此認為大樓管理員即變成事件當事人。至於被上訴人一再擔心富航公司又再出面主張系爭6筆訂單事，顯屬無稽。如本件上訴人已獲得應得之賠償，富航公司不可能荒謬至再為相同請求，因為可以預想到法院也不可能允許如此重覆請求。被上訴人實屬多慮。

⒋上訴人有無違反商標法或兩造約定之違約情事？被上訴人未供貨有無可歸責事由？被上訴人未供貨屬給付不能或給付遲延？按被上訴人一再指稱上訴人在同一專櫃，除了「I AM」品牌商品外，尚販售有其他品牌之商品，而認為上訴人有違約情事。姑不論被上訴人先前已主張兩造代理經銷合約已終止，縱使參諸兩造代理經銷合約，並無任何條文禁止上訴人販售其他商品。再者，依被上訴人檢附之被上證9所載（見本院卷69至79頁），兩造在2009年7月即已就此進行溝通。換言之，所謂上訴人販售其他品牌之情事，被上訴人於2009年7月即已知悉。然系爭6筆銷售確認單，係被上訴人在2010年3月及4月所確認。如當時被上訴人認為上訴人所為係屬違約情事，且其違約程度已達得為停止供貨之程度者，則被上訴人大可不同意上訴人之訂貨，惟被上訴人卻仍發出系爭6筆銷售確認單，同意銷售貨品予上訴人，且未在系爭銷售確認單上附帶任何其他停止或解除條件。顯然，被上訴人簽發系爭6筆銷售確認單時，並不認為被上訴人販售其他品牌之情事，已足構成停止供貨之原因。因此，被上訴人臨訴再以此為停止供貨之理由，顯不正當。再退言之，被上訴人如認為上訴人之行為非被上訴人所能容忍，被上訴人至少應正式發函通知上訴人限期改善，並明示逾期上訴人不為改善即予停止供貨之意旨。被上訴人在沒有法律或契約之依據下，也未為明確的預警情形下，作出停止供貨之重大毀約行為，實難謂合理。被上訴人無正當理由未交付買賣標的物，自屬可歸責，此在原判決亦有詳述足供參酌。至於被上訴人未供貨屬給付不能或給付遲延，實無爭執實益。按被上訴人若尚有交付買賣標的物之意思，則其主張給付不能或給付遲延之區分或尚有實益。惟被上訴人已明白表示不交付買賣標的物，縱使在訴訟進行中，上訴人提出交付標的物之和解條件，被上訴人仍不同意。是以，被上訴人不交付買賣標的物，已非單純給付遲延之問題，其不為交付之法律效果與給付不能並無不同。

⒌上訴人主張預期利益之損失有無舉證？

⑴上訴人所提文書之真正以及得否將訴外人富航公司之預期利益損失作為上訴人之預期利益損失？按上訴人舉證所要證明者，為上訴人向被上訴人購買系爭包包商品，再零售予消費者，以獲取利潤，是否屬於上訴人常態經營項目，因而其收益為客觀可得預期。按上證9及上證10（見本院卷181至183頁）為98年及99年間，上訴人向被上訴人購買系爭包包，被上訴人開出之發票，被上訴人不能否認自己開出之發票非屬真正。其次，上訴人亦已提出「上證1」上訴人在高雄夢時代百貨公司租設專櫃之99年3月31日租約（見本院卷14、15頁）、「上證2」專櫃照片（見本院卷16、17頁）及「上證3」高雄市統正開發股份有限公司（下稱統正公司）對帳單（（見本院卷18至21頁）等，證明上訴人確有販售「I AM」品牌，獲取利潤。雖然，被上訴人否認上述證據之真正，惟該專櫃租約之相對人為高雄市統正公司之夢時代百貨公司，乃高雄最大之百貨公司，上訴人有何能耐偽造與高雄市最大百貨公司之租約？何況被上訴人提出之被上證11等照片，不也是看到上訴人在高雄夢時代百貨公司的確設有專櫃嗎？（見本院卷87至89頁），可見上訴人所舉證據並無虛偽情事。而由上述上證1、2、3、9及10，可以證明上訴人向被上訴人購買系爭包包商品，再零售予消費者，以獲取利潤，應屬上訴人常態經營項目，其販售商品之利益應屬客觀可得預期之利益。至於上訴人附帶所提關係企業富航公司相關資料，僅係並供參酌，並非以富航公司之所失利益作為上訴人所失利益，被上訴人顯有故為曲解之嫌。

⑵上訴人如何證明可全部銷售而無存貨？得否不論存貨價值，又主張可全數賣出？有無雙重得利？按上訴人屬於所謂的零售商，在常態經營上，必須儲備相當數量的庫存，不可能待商品銷售一空了才進貨，否則屆時很可能無貨可賣。例如中國石油公司在賣油，隨時都要庫存有三年以上的供應量，所以庫存量低於標準即必須進口石油，不可能等油快賣完了才進貨，那就來不及了。同樣的，上訴人經營策略本就是必須維持一萬件以上的庫存量（約一年的銷售量）以因應市場所需，此絕非被上訴人所誤解的，以為庫存就是滯銷。按若庫存就是滯銷，則如被上訴人所稱，2008年12月止，上訴人存貨數量尚有15,769個，按理，上訴人即不可能再進貨。然而2009年，上訴人又向被上訴人進貨5,661個，到了2010年又向被上訴人下了系爭6筆訂單計4,958個，難道是上訴人頭殼壞去嗎？當然不是。顯見上訴人的庫存，絕非是被上訴人誤解的無法全部銷售之問題。依上訴人所舉「上證4」即2009年銷售「I AM」品牌包包之銷貨總表，載明銷售總數量為11,185個（見本院卷141頁）。而如前所述2008年存貨數量15,769個，2009年進貨5,661個，扣除2009年銷貨11,185個，尚餘存貨10,245個。換言之，至2010年僅存貨10,245個，已快破安全庫存量。又依「上證5」即2010年銷貨總表，載明銷售總數量為7,451個（見本院卷152頁）。則2010年存貨10,245個扣除銷貨7,451個，僅餘存貨2,794個。換言之，至2011年，僅尚有存貨2,794個，嚴重不足安全庫存量。縱使再加上系爭被上訴人未交付的4,958個，合計也僅有7,752個，尚未必足應付原本一年應有的銷售量。由此可見，上訴人非但沒有庫存滯銷的問題，反而是經此說明，可以看出被上訴人任意停止供貨，已造成上訴人面臨無貨可賣的重大困境，被上訴人如此違約，若仍可免去賠償責任，則天理何在？尤其被上訴人一再提及銷售存貨有雙重利益云云，更屬混淆視聽之論點，蓋存貨也是上訴人先前花錢向被上訴人所購買的，被上訴人銷售該存貨以為營收，乃屬合法合理合情之舉，何來雙重利益可言。被上訴人違約停止供貨已經造成上訴人經營上嚴重困境，還指稱上訴人有雙重利益，誠欺人太甚矣。

⑶上訴人所提之成本比例計算後，有無預期利益之損失？綜上論述及相關事證，顯可得知，上訴人向被上訴人購買系爭包包商品，再零售予消費者，以獲取利潤，應屬上訴人常態經營項目，其販售商品之利益應屬客觀可得預期之利益。雖然可得預期利益因主張不同計算方式，或有多寡不同之可能。然若如被上訴人所計算結果，上訴人購買其包包，轉售予消費者，結果不但無利潤還虧錢，則被上訴人夸夸而言「I AM」品牌如何如何云云，豈非可笑？因為賣「I AM」品牌的包包，不但不會賺錢還倒虧，試問那「I AM」有何品牌價值可言？顯見被上訴人計算方式於常情常理不合。至於被上證15（見本院卷163、164頁），乃係富航公司與被上訴人間為了經銷關係協商時所作的略算，並不足以作為訴訟上之當然依據。尤其被上訴人一再指稱不得以富航公司之資料為證據，結果自己卻是一直以富航公司的書信為依據，不免矛盾。上訴人原主張之計算方式為：調整後建議售價總計13,272,400元－（折扣率23.8%）3,158,831元＝實際銷售所得10,113,569元。其次，實際銷售所得10,113,569元－（稅金5％）505,678元－（百貨公司抽成18％，如上證3）1,820,442元－進貨成本3,447,370元－（人事成本8％）809,085元－（信用卡手續費2％）202,271元＝3,328,723元。由於雙方計算方式在可獲得毛利方面並無不同，有爭執者在費用及淨利，為免各執乙詞，上訴人同意參酌財政部99年有關同業利潤標準之列表（如本院卷220頁上證18），其中編號4732-15即為「皮包、手提袋（真皮製品除外）零售」，其同業利潤標準之毛利率為21，費用率為12，淨利率為9。以下即改以此比率計算上訴人客觀可得預期之利潤。按毛利率為實際售價扣除進貨成本及稅金。本件系爭6筆訂單之商品調整後原定售價總計為13,272,400元，折扣率為23.8％，折扣後應可實收金額為10,113,569元。再扣除稅金5％之505,678元，餘額為9,607,891元。再減去進貨成本3,447,370元，餘額為6,160,521元，此即為毛利潤。參酌同業利潤標準，毛利率與費用率之比為21：12。本件預計毛利為6,160,521元，則其費用預計應為3,520,298元。扣除費用後其可預期淨利應為2,640,223元。是以，上訴人客觀可確定之預期利益，即因被上訴人違約不履行給付義，上訴人可得請求之所失利益應為2,640,223元。

⒍應請求金額之擴張經依上述同業利潤標準比率計算後，上訴人所失去客觀上可預期獲得之利益為2,640,223元。原上訴聲明請求之金額為2,000,000元，故請求擴張上訴聲明第二項應請求金額為：「被上訴人應給付上訴人2,640,223元，及自支付命令送達被上訴人之翌日即99年9月21日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。」

⒎就被上訴人辯論意旨二狀檢附之被上證18至22表示意見如下；

⑴按被上證19（見本院卷314頁）為被上證18（見本院卷321頁）錄影之語音部分譯文，其所載發生日期為2011年3月12日，而本件發生日期在2010年，顯見被上證18、19與本件並無關連，尚難證明本案相關待證事實。另被上證20至22之照片（見本院卷315至320頁），並無日期記載，推斷亦應是同日所拍攝，同樣與本件相關待證事實無關。

⑵其次，被上證18及19所載事實經過，並非一般消費者購買過程，而係被上訴人方之人員偽成消費者，並以誘導式談話內容誘導店員，其過程形同「陷害教唆」，其因而取得之證據，應無證據能力可言。

⑶被上訴人也承認並未限制上訴人不得販售其他品牌商品，至於上訴人在販售二種品牌時，其廣告文宣、專櫃擺設或販售人員的解說等等，縱或上訴人認為有所不當，然在系爭銷售確認單上，並未載明發生該等上訴人認為不當的事實得作為停止供貨之原因。因此，尚難認為被上訴人得以該等事實之發生為理由而停止供貨。再退言之，被上訴人如認為上訴人之行為非被上訴人所能容忍，被上訴人至少應正式發函通知上訴人限期改善，特別是應明示逾期上訴人不為改善即予停止供貨之意旨。而本案在雙方就相關事項溝通過程中，被上訴人從未明示預警在何種情形下將停止供貨。被上訴人在沒有法律或契約之依據下，也未為明確的預警將停止供貨的情形下，自行作出停止供貨之違約行為，既不合法亦不合理，誠難認為得以此作為其免責之籍口。

二、被上訴人即被告抗辯：

㈠、⒈訴外人富航公司雖與被上訴人間立有代理經銷合約（下稱系爭經銷合約，見原審卷73至75頁），惟系爭經銷合約期限自91年11月1日至96年10月31日止，被上訴人並未與富航公司續約，縱令法院認有系爭經銷合約第4.4條無條件續約5年之適用，系爭經銷合約也只存在於富航公司與被上訴人之間，不及於上訴人，上訴人無從依系爭經銷合約下單，難認被上訴人有何違約情事。⒉又縱令法院認為系爭經銷合約存在於上訴人與被上訴人之間，上訴人依系爭經銷合約下單，因上訴人違反系爭經銷合約第6.1款、被上訴人已經終止系爭經銷合約，依系爭經銷合約第6.3條自不負任何損害賠償責任。⒊再退言之，縱認上訴人非依系爭經銷合約下單，係自行以上訴人公司名義下單，惟系爭確認單之簽收人為富航公司，因此被上訴人所回覆之系爭確認單既經富航公司人員所簽收，兩造間既無買賣合意，即不能認為被上訴人與上訴人間存有任何買賣契約，被上訴人自不必負擔任何債務不履行責任。⒋況上訴人所提系爭買賣之損害賠償計算方式並無依據，蓋上訴人以建議售價泛指有轉賣利益，惟轉賣繫有價格、品質、行銷、消費者需求、產品替代性等等市場因素，並不具有可觀之確定性，且上訴人亦未具體提出資料佐證有已定之計畫且具有客觀確定性，其請求顯無理由等語，資為抗辯，並答辯聲明「上訴人之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。」。原審判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請，並無不合。答辯聲明「⑴上訴駁回。⑵第二審訴訟費用由上訴人負擔。⑶如受不利之判決，願供擔保請准宣告免假執行」。

㈡、於本院補充辯稱：

⒈本件法律關係存在被上訴人與富航公司之間：

⑴查被上證2（見本院卷48頁）之證據為上訴人所不爭執，細譯被上證2之證據為富航公司所發出，裡面內容清楚告知被上訴人「往後請款發票請開立以下所提供資料，抬頭：富赫實業有限公司，統編：00000000」；次查，被上證3（見本院卷49至53頁，同旨見原審支付命令卷18至20頁聲證5）為上訴人所不爭執，細譯被上證3之證據為富航公司委託律師事務所所發出，該律師函第一段先陳明「富航公司與被上訴人之間有經銷合約」，第二段陳明「富航公司下有系爭訂單6筆，雙方存有買賣契約」，第四段並陳明富航公司之所失利益，且自承道具以及裝潢費用為5,280,000元云云，進而主張被上訴人應負損害賠償責任。

⑵按法律關係之認定應從實質認定，而非僅依發票或訂單形式認定，從被上證2可證，富航公司為其自身之節稅規劃，要求被上訴人將日後之發票開立予上訴人，在稅務處理上，訂單需與發票一致，故訂單署名給上訴人公司，但可見系爭6筆訂單實際簽名部份皆為富航公司所簽署，從被上證2之文義，自可證法律關係應存在富航公司與被上訴人之間。次按富航公司委託律師所寄發之律師函自承買賣關係存在其與被上訴人之間，訂單號碼同本件系爭6筆訂單，顯見形式上與實質上，雙方均認為，法律關係應存在富航公司與被上訴人公司之間，富航公司於被上證3之律師函所請求之損害賠償以及事實亦與本件請求相同，如認上訴人公司亦對系爭6筆訂單亦有相同所失利益之請求權，豈非單一系爭6筆訂單，富航公司與上訴人限公司均有相同之損害賠償請求權？再觀，發言人公司所請求賠償之證據均屬富航公司之文件，準此，本件上訴人公司自無所謂損害賠償請求權。

⒉縱認法律關係存在上訴人與被上訴人之間，因經銷合約約定對預期利益不負任何責任，上訴人自無請求之依據：查從上訴人所委託之統領法律事務所所寄發之律師函，即自承雙方簽署有經銷合約，從被上證9（見本院卷69至79頁）之證據，可知上訴人在混淆I AM之品牌形象後，致歉並表示改善，顯證上訴人明知經銷合作仍受經銷契約之拘束，而應依被上證1（見本院卷45至47頁，同旨見原審卷73至75頁）之經銷合約第4.2條以專業的形象代表I AM，其違約事實已臻明顯，如後所述，另雙方仍依照經銷合約第3.8條提撥廣告基金（見本院卷57頁被上證6），亦證雙方亦存在經銷關係，而依照第6.3條，即明文規定對所謂預期利益之損失不負任何責任，上訴人之請求於法無據。

⒊縱認法律關係存在上訴人與被上訴人之間，因上訴人有違約事實，從而被上訴人給付遲延而未供貨仍屬不可歸責：查被上證9之證據為上訴人所不爭執（上訴人之上訴理由狀六第五頁第18行以及第19行），上訴人承認將其他品牌之產品放置於I AM之櫃位，而且將PARTAKE之燈箱使用 IAM之形象稿、在I AM的價目表上標示PARTAKE之產品為1,390元，造成品牌識別性以及消費者之混淆誤認，且從被上證9照片觀之，其在被上訴人於2010年5月查看時（終止供貨前幾天），發現上訴人仍有違反約定以及商標法規定之情事，因上訴人之行為明顯影響I AM之品牌形象，搭售其他品牌商品以攀附I AM品牌商譽，關鍵不在於有無賣其他品牌商品，而係銷售其他商品時，不得將其他商品冠上IAM品牌，或以任何方法使消費者有混淆誤認之可能，上訴人將其他品牌之物品，竟標示為「I AM」新品上市，使消費者可能誤認屬於I AM品牌或I AM之副牌，此舉已有商標刑事侵權以及詐欺之嫌，在網頁中亦看到消費者詢問I AM與PARTAKE是否為相同品牌（見本院卷58至66頁被上證7：Q&A第五則《見本院卷64頁》），且被上證10（見本院卷80、81頁）之證據更可見有消費者誤認其他品牌之商品為I AM之產品，而向被上訴人客訴抱怨，顯見被上訴人停止供貨之給付遲延係可歸責於上訴人而不可歸責於被上訴人。

⒋富航公司與上訴人法律上為不同主體，原審既認定買賣契約當事人主體存在上訴人與被上訴人之間，與富航公司無關，如本院亦認如此者，上訴人自不得將富航公司之損失列為上訴人損失進而主張所失利益：

⑴首先，上訴人所提上證11至上證17之證據（見本院卷184至197頁），被上訴人均爭執文書之真正。

⑵上訴人需先證明受有損害，惟上證11至上證16之證據，縱屬真正，亦均屬富航公司之銷售資料：按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216條定有明文。次按無論所受損害抑所失利益，被害人賠償損害之請求權，以受有實際上之損害為成立要件。故衡量賠償之標準，首應調查被害人實際上之損害額，始能定其數額之多寡。預期利益，係指依通常情形，或依已定計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益而言，須具有客觀的確定性（參照最高法院97年台上字第1316號、69年台上字第2504號判決意旨）。次按，按民法第216條第2項所謂可得預期之利益，並非指僅有取得利益之希望或可能，必須係具有客觀之確定性始足當之，故如在債務人遲延中，給付物之價金雖曾一度上漲，然債權人亦可能因期待更加上漲而未出賣，終因價格滑落而未出賣，此時債權人可能因轉賣而獲得之利益者，僅屬可能，並不具有客觀之確定性，尚不得認係所失利益（參照最高法院95年度台上字第2234號判決意旨）。經查，上訴人主張買賣關係存在上訴人與被上訴人之間，並進而主張轉賣利益，上訴人泛指有轉賣利益，惟轉賣繫有價格、行銷、消費者需求、產品替代性等等市場因素，並不具有客觀之確定性，況且上訴人亦未具體提出資料以證有已定之計畫且具有客觀之確定性，其請求顯無理由，且上訴人未取得貨物而假設全部物品皆能銷售完畢，惟全部物品是否皆能銷售完畢，仍未能確定，且有存貨方屬正常商業現象，上訴人之計算方式自不得主張有客觀之確定性。又上訴人主張依照商業常情在買進賣出間賺取價差，同理，商業行為亦會依景氣需求、產品設計、價格等等影響銷售情形，自無法假設全數商品會銷售完畢，再者，其利潤計算標準，既言建議售價，即非絕對，且售價扣除成本後方屬利潤，上訴人亦未就成本舉證其實，其請求自無理由。

⑶退言之，縱認上訴人受有損害，上訴人業已自認被上證15（見本院卷163、164頁）所其所製作之成本分析，自應以此為準：

①查被上證15已自承以銷售百分之90為目標，其於本案主張得全數銷售已違反禁反言原則，且於商業常情與事實不符。次查，2009年之銷售率係依照上訴人所提供之數據計算（詳參本院卷274頁之100年6月1日之民事答辯狀六第四頁），亦即銷售率為52.2％，亦即在計算所謂所失利益時，自僅能就此標準計算，而不得空言主張得全數銷售，合先敍明。

②次查，商品實際銷售價格為建議價格之76.2％，此為兩造所不爭執，稅金5％，信用卡手續費2％，貨款3,447,370元，此均為兩造所不爭執，而上訴人被上證15自承百貨抽成28％、人事成本20％，裝潢費用每年1,056,000元（上訴人主張無須攤提），因此計算所失利益時，自應以此具體標準計算，而不得以概括之統計值同業利潤標準計算或以自由心證定之。按本件總建議售價應先乘以銷售率52.2％、再乘以折扣率76.2％、乘以95％（稅）、乘以98％（信用卡手續費）、乘以百貨公司抽成72％、乘以人事成本80％後之金額，扣除貨款3,447,370元，以及裝潢以及布置費用1,056,000元，即為上訴人之所失利益，計算式應為【建議售價×0.522×0.762×0.95×0.98×0.72×0.8）－（3,447,370）－（1,056,000）】。惟請本院注意者，上訴人尚有所謂存貨利益，存貨得否全數銷售不得而知，且存貨之銷售價格或管道是否如上訴人目前所主張者，亦尚難斷定，採一次賣斷或低價銷售亦為常見處理存貨之情形，但上訴人仍有存貨存在仍屬不爭之事實，在計算前揭所受利益之部分，自不得因可能計算之結果為負值，即謂計算式有誤或不合理，蓋首先該些計算比例均為上訴人所提供或雙方所不爭執，其次，因存貨利益為上訴人持有，不得謂前揭計算為負值而不考量上訴人尚有存貨利益，最後誠如最高法院95年度台上字第2234號判決意旨，債權人可能因轉賣而獲得之利益者，僅屬可能，並不具有客觀之確定性，尚不得認係所失利益，且依照最高法院97年台上字第1316號、69年台上字第2504號判決意旨，無論所受損害抑所失利益，被害人賠償損害之請求權，以受有實際上之損害為成立要件。故衡量賠償之標準，首應調查被害人實際上之損害額，始能定其數額之多寡。上訴人空言得以轉賣獲得利益，但未提出轉賣合約或計畫或自身之稅務資料，引用另一法人主體之資料主張為其自身預期利益損失之主張，顯於法不合。

⑷綜上，被上訴人與上訴人並無買賣關係或經銷關係，縱使存在，被上訴人之給付遲延亦不可歸責於己，再者，上訴人主張轉賣利益之損失，依照最高法院之見解，上訴人未提出具體計畫，難謂具有客觀確定性，且上訴人所提之銷售計劃均屬富航公司之資料，而未提出自身銷售給他人之銷售資料，而該資料為自身所持有，難謂無舉證之疏失與怠惰，再者，其既已承認被上證15所其提出之成本分析，自不得再行主張所謂同業利潤標準，又其未能舉證能全數銷售完畢，依照舉證責任之分配，並參酌雙方所提之證據，自應駁回上訴人之訴。

⒌上訴人於辯論意旨狀所述顯然混淆爭點與事實，本案關鍵不在於上訴人得否銷售別的商品，被上訴人亦非主張上訴人不得銷售別的商品，被上訴人係主張上訴人銷售其他商品時，不得使授權商標「IAM」與上訴人所銷售之其他商品品牌混淆，被上訴人並將被上證9之證據（上訴人已自認）詳述如下：

⑴台北信義誠品地下一樓「I AM」專櫃，與臨櫃「PARTAKE」品牌上訴人未將二者區別，逕將兩個品牌產品、道具、形象稿交錯陳列互用，且在98年7月COOL報廣告刊登"I AM＆PARTAKE"，混淆「I AM」商標識別性，被上訴人特於98年7月6日以電子郵件發函要求改正，上訴人亦於同日傳真回覆伊會改善，惟查，被上訴人98年7月22日至台北信義誠品專櫃現場察看時，發現「I AM」商品仍置放於「PARTAKE」品牌道具櫃上，有照片可證。

⑵上訴人於98年11月28日台南德安百貨開幕造勢活動中，「I AM」專櫃立牌廣告寫上「I AM＆PARTAKE啦啦隊表演」，並提及會在開幕現場發放「I AM＆PARTAKE明信片」，憑明信片至「I AM＆PARTAKE」專櫃可享85折等語，有照片可稽。

⑶台中老虎城「I AM」專櫃中，陳列販售多款「EMINENT」旅行箱，有99年5月26日拍攝之照片可證。

⑷台南德安百貨「PARTAKE」專櫃中陳列的包件上有「IAM」包裝袋及吊牌，且於陳列「PARTAKE」包件處旁放置「I AM新品上市」之廣告立牌以及「I AM」專刊，有99年5月27日拍攝之照片2張可證。

⑸台南新光三越西門店「I AM」專櫃陳列銷售數款「PARTAKE」包件，有99年5月27日拍攝之照片1張可證。

⑹台南新光三越中山店「I AM」專櫃中擺放多款「PARTAKE」包件，並於包件旁放置「I AM PARTAKE精選商品特價1,390元」之廣告立牌，且於「I AM」專櫃「新品上市」廣告立牌旁放置「PARTAKE」包件，有99年5月27日拍攝之照片2張可證。

⑺另被上訴人後續蒐證時更發現，上訴人之專櫃人員表示在「I AM」專櫃「新品上市」的包款為法國的Sylvain品牌，並稱該品牌為「I AM」之副牌，走的是比較年輕的等語，有影音光碟（見本院卷321頁被上證18）、錄音譯文（見本院卷314頁被上證19），以及照片11張可稽（見本院卷321頁315至317頁被上證20），被上訴人並於現場以1,872元購買標明「I AM新品上市」之包款，有發票一紙（見本院卷318頁被上證21）、包款比較圖（見本院卷319、320頁被上證22）可稽。

⑻綜上，上訴人將其他商品與授權商標混淆，甚至謊稱為「I AM」之副牌，此舉顯然非以專業形象代理銷售系爭產品，更嚴重侵害「I AM」之商標權利，準此，被上訴人未繼續供貨予上訴人顯屬有正當事由，此從上訴人未否認被上證9之證據可得而知，狀請本院鑒核。

⒍依民事訴訟法第280條本文規定：「當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認。」。查本件已於100年6月22日言詞辯論終結，上訴人就被上訴人所提被上證18至22之真正及待證事實均不為爭執，揆諸前開條文，應視為自認，詎料，上訴人復於100年6月27日具狀爭執前開證據之證明能力及證明力，顯然有違前開規定，自毋庸審酌。

三、不爭執事項：

㈠、上訴人於99年3月間向被上訴人下有系爭6筆訂單購買「ＩＡＭ」品牌包包，被上訴人就系爭6筆訂單簽回有系爭6筆銷售確認單。6筆確認單總計買賣之商品數量為4,958個，商品成本總計為3,506,300元（含稅27,950元，合計為3,534,250元），商品建議售價總計為13,566,800元。系爭6筆訂單之真正，訂單號碼分別為00000000FH；00000000FH；SC00000000FH；00000000FH；SC00000000FH；00000000FH。（見原審支付命令卷7至10頁，同旨見本院卷255至266頁上證19）。

㈡、系爭確認單1，即訂單編號00000000FH之進貨成本加計百分之五之稅捐後，應為586,950元。

㈢、系爭確認單2，即訂單編號00000000FH已出貨95個包包，產品編號分別為000-00000-000，數量47個，單價960元，總價45120元；000-00000-000，數量48個，單價870元，總價41760元。前揭貨款86,880元已支付。

㈣、系爭確認單2，即訂單編號00000000FH扣除已出貨之部分，未出貨之進貨成本1061,880元，建議售價為3,589,600元。

㈤、系爭確認單3：確認單號數SC00000000FH，確認日期2010/03/22，商品數量1,590個，進貨成本總計1,205,760元，建議售價總計5,106,200元。

㈥、系爭確認單4：確認單號數00000000FH，確認日期2010/03/23，商品數量30個，進貨成本總計28,800元，建議售價總計96,000元。

㈦、系爭確認單5：確認單號數SC00000000FH，確認日期2010/03/29，商品數量550個，進貨成本總計242,200元，建議售價總計894,000元。

㈧、系爭確認單6：確認單號數00000000FH，確認日期2010/04/16，商品數量440個，進貨成本總計321,780元，建議售價總計1,148,600元。

㈨、除了系爭確認單2，被上訴人已出貨95個包包總價款86,880元，上訴人已支付外，其餘確認單2及確認單1、3、4、5、6系爭6筆訂單之貨品，被上訴人未交付，上訴人亦未交付此部分的款項。（以上㈠至㈨並見本院卷301至309頁上證20之系爭系爭6筆銷售確認單調整後彙整表）。

㈩、依上證4及上證5之2009年與2010年上訴人商品定價與實收價格比例所計算出之商品折扣率為23.8%。（見本院卷128至152頁）。、商品營業稅為商品實際販售價格之5%。

四、爭執事項：

㈠、兩造間是否存在買賣關係或經銷關係？

㈡、本件法律關係存在被上訴人與上訴人間或被上訴人與富航公司之間？

㈢、上訴人有無違反商標法或兩造約定之違約情事？被上訴人未供貨有無可歸責事由？被上訴人未供貨屬給付不能或給付遲延？

㈣、上訴人主張預期利益之損失是否有理由？有無舉證？如屬有理，並已盡舉證責任，得請求損害賠償為何？

⒈上訴人所提文書之真正以及得否將富航公司之預期利益損失作為上訴人之預期利益損失？

⒉上訴人如何證明可全部銷售而無存貨？

⒊上訴人所提之成本比例計算後有無預期利益之損失？

五、本院判斷：

㈠、本件法律關係存在被上訴人與上訴人間或被上訴人與富航公司之間？兩造間是否存在買賣關係或經銷關係？

⒈查本件上訴人以富赫公司名義向被上訴人下單洽購「I AM」系列商品（包包），為被上訴人所自承（見原審卷54頁背面言詞辯論筆錄）。被上訴人旋依兩造洽談內容亦分別於同年3月19日、3月22日、3月22日、3月23日、3月29日、4月16日以傳真傳送簽回編號00000000FH、00000000FH、SC00000000FH、00000000FH、SC00000000FH、00000000FH之「Sales Co nfirmation」系爭確認單1、2、3、4、5、6予上訴人，抬頭為富赫公司/許美月小姐，被上訴人並於其上簽字「Justine Juar」作為確認。系爭6筆確認單總計買賣之商品數量為4,958個，商品成本總計為3,506,300元（含稅27,950元，合計為3,534,250元），商品建議售價總計為13,566,800元。系爭確認單2，即訂單編號00000000FH已出貨95個包包，產品編號分別為000-00000-000，數量47個，單價960元，總價45,120元；000-00000-000，數量48個，單價870元，總價41,760元。前揭貨款86,880元已支付。系爭確認單2，即訂單編號00000000FH扣除已出貨之部分，未出貨之進貨成本1,061,880元，建議售價為3,589,600元。系爭確認單3：確認單號數SC00000000FH，確認日期2010/03/22，商品數量1,590個，進貨成本總計1,205,760元，建議售價總計5,106,200元。系爭確認單4：確認單號數00000000FH，確認日期2010/03/23，商品數量30個，進貨成本總計28,800元，建議售價總計96,000元。系爭確認單5：確認單號數SC00000000FH，確認日期2010/03/29，商品數量550個，進貨成本總計242,200元，建議售價總計894,000元。系爭確認單6：確認單號數00000000FH，確認日期2010/04/16，商品數量440個，進貨成本總計321,780元，建議售價總計1,148,600元。而除了系爭確認單2，被上訴人已出貨95個包包總價款86,880元，上訴人已支付外，其餘確認單2及確認單1、3、4、5、6系爭6筆訂單之貨品，被上訴人未交付，上訴人亦未交付此部分的款項。質言之，系爭6筆確認單所載之原商品數量、進貨成本、建議售價，有所調整，依調整後之商品數量合計為4,863個（商品數量原合計4,958個－95個＝4,863個），進貨成本合計為3,447,370元，建議售價合計為13,272,400元等情，均為兩造所不爭（見不爭執事項㈠至㈨），並有原審支付命令卷7至10頁系爭6筆確認單，及本院卷301至309頁上證20之系爭系爭6筆銷售確認單調整後彙整表敍明在卷，均堪信為真正。準此，被上訴人接受上訴人富赫公司之訂貨，並簽發系爭確認單給上訴人富赫公司乙事，堪認被上訴人與上訴人兩造間對於系爭標的物即「I AM」系列商品（包包）之買賣意思表示已合致，系爭買賣契約已有效成立。苟兩造間之系爭買賣契約未有效成立，何以兩造間就系爭確認單2部分，被上訴人已出貨95個包包總價款86,880元，上訴人並已支付總價款86,880元乙事並不爭執？

⒉按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。又按「解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解關於當事人之意思（見最高法院17年上字第1118號判例）。被上訴人辯稱：其所回覆之系爭確認單係根據系爭經銷合約（見本院卷45至47頁被上證1，同旨見原審卷73至75頁），而系爭經銷合約之當事人為富航公司，本件傳真簽回予上訴人之系爭確認單為富航公司人員所簽收，故系爭買賣契約應成立於富航公司與被上訴人之間，而非上訴人與被上訴人之間云云；惟查，如上述，本件上訴人係以自己公司之名義向被上訴人表示訂購系爭買賣標的物時，已向被上訴人表達數量、品項、價金等契約必要之點，並經被上訴人以傳真並指名向上訴人公司回覆系爭確認單並簽名在上，系爭確認單上復有產品編號、顏色、建議售價、單價、數量、各品項總計金額，堪認上訴人向被上訴人下單時已為要約，被上訴人向上訴人傳真系爭確認單時為承諾，依民法第153條第1項及同法第345條第2項規定，系爭買賣契約即有效成立於上訴人、被上訴人之間，上訴人、被上訴人皆為系爭買賣契約之當事人，且兩造間就系爭買賣契約之確認單2部分，被上訴人已出貨95個包包總價款86,880元，上訴人並已支付總價款86,880元乙事並不爭執，依上開說明，即不可任意曲解契約之當事人為旁人或兩造間並無買賣契約合致之意思表示。縱令被上訴人所回覆之部分系爭確認單上有富航公司人員之簽名，因富航公司與上訴人富赫公司為關係企業，設址於同一處所（富航公司設於新北市三重區○○○路530巷1之1號9樓，見本院卷45頁；上訴人公司設於新北市三重區○○○路530巷1之1號8樓），因此，在簽收文件上並未明確細分，此尚不影響系爭買賣契約之當事人，並無礙於系爭買賣契約成立於上訴人、被上訴人之間。堪認上訴人、被上訴人係系爭買賣契約之當事人。

⒊被上訴人又辯稱：【依被上證2（見本院卷48頁）之證據為富航公司所發出，其內容清楚告知被上訴人「往後請款發票請開立以下所提供資料，抬頭：富赫公司，統編：00000000」；被上證3（見本院卷49至53頁，同旨見原審支付命令卷18至20頁聲證5）之證據為富航公司委託律師事務所所發出，該律師函第一段先陳明「富航公司與被上訴人之間有經銷合約」，第二段陳明「富航公司下有系爭訂單6筆，雙方存有買賣契約」，富航公司進而主張被上訴人應負損害賠償責任等語。從被上證2可證，富航公司為其自身之節稅規劃，要求被上訴人將日後之發票開立予上訴人，在稅務處理上，訂單需與發票一致，故訂單署名給上訴人公司，但可見系爭6筆訂單實際簽名部份皆為富航公司所簽署，從被上證2之文義，自可證法律關係應存在富航公司與被上訴人之間。次按富航公司委託律師所寄發之律師函自承買賣關係存在其與被上訴人之間，訂單號碼同本件系爭6筆訂單，顯見形式上與實質上，雙方均認為法律關係應存在富航公司與被上訴人公司之間，富航公司於被上證3之律師函所請求之損害賠償以及事實亦與本件請求相同，如認上訴人公司亦對系爭6筆訂單亦有相同所失利益之請求權，豈非單一系爭6筆訂單，富航公司與上訴人限公司均有相同之損害賠償請求權？云云】；惟查，此係為富航公司與被上訴人間之文件往來，核與上訴人無關，且迄無富航公司有向被上訴人主張因系爭6筆訂單事被上訴人未履行給付而起訴請求損害賠償，從而，被上訴人此部分辯解，亦無可採。

⒋兩造間存在買賣關係或經銷關係？查本件兩造已成立系爭買賣契約具有買賣關係，已如上述。至於兩造是否另存有系爭經銷合約（見本院卷45至47頁被上證1，同旨見原審卷73至75頁）之經銷關係，並不影響兩造系爭買賣關係之成立。況系爭經銷合約之當事人為被上訴人與富航公司，而與上訴人公司無關。併予敍明。

㈡、上訴人有無違反商標法或兩造約定之違約情事？被上訴人未供貨有無可歸責事由？被上訴人未供貨屬給付不能或給付遲延？

⒈被上訴人主張：【依上訴人不爭執之被上證9之證據，上訴人承認將其他品牌之產品放置於I AM之櫃位，而且將PARTAKE之燈箱使用I AM之形象稿、在I AM的價目表上標示PARTAKE之產品為1,390元，造成品牌識別性以及消費者之混淆誤認，且從被上證9照片觀之，其在被上訴人於2010年5月查看時（終止供貨前幾天），發現上訴人仍有違反約定以及商標法規定之情事，因上訴人之行為明顯影響IAM之品牌形象，搭售其他品牌商品以攀附IAM品牌商譽，關鍵不在於有無賣其他品牌商品，而係銷售其他商品時，不得將其他商品冠上I AM品牌，或以任何方法使消費者有混淆誤認之可能，上訴人將其他品牌之物品，竟標示為「I AM」新品上市，使消費者可能誤認屬於I AM品牌或I AM之副牌，此舉已有商標刑事侵權以及詐欺之嫌，在網頁中亦看到消費者詢問I AM與PARTAKE是否為相同品牌（見本院卷64頁被上證7：Q&A第五則），且被上證10之證據更可見有消費者誤認其他品牌之商品為I AM之產品，而向被上訴人客訴抱怨。另被上訴人後續蒐證時更發現，上訴人之專櫃人員表示在「I AM」專櫃「新品上市」的包款為法國的Sylvain品牌，並稱該品牌為「I AM」之副牌，走的是比較年輕的等語，有被上證18之影音光碟、被上證19錄音譯文，及被上證20照片11張可稽，被上訴人並於現場以1,872元購買標明「I AM新品上市」之包款，有發票一紙（見被上證21）、包款比較圖（見被上證22）可稽。綜上，上訴人將其他商品與授權商標混淆，甚至謊稱為「I AM」之副牌，此舉顯然非以專業形象代理銷售系爭產品，更嚴重侵害「I AM」之商標權利，而有被上證1之經銷合約第4.2條以專業的形象代表I AM之違約事實，準此，顯見被上訴人停止供貨之給付遲延係可歸責於上訴人，而不可歸責於被上訴人，被上訴人未繼續供貨予上訴人顯屬有正當事由】云云，惟為上訴人所堅詞否認，並以前詞置辯。

⒉查，系爭經銷合約之當事人為被上訴人與富航公司，而與上訴人公司無關，已如上述。況系爭經銷合約，並無任何條文禁止上訴人販售其他商品。再者，依被上訴人檢附之被上證9所載，兩造在2009年7月即已就此進行溝通。質言之，所謂上訴人販售其他品牌之情事，被上訴人於2009年7月即已知悉。惟系爭6筆銷售確認單，係被上訴人在2010年3月及4月所確認。苟當時被上訴人認為上訴人所為係屬違約情事，且其違約程度已達得為停止供貨之程度者，則被上訴人大可不同意上訴人之訂貨，何以被上訴人卻仍發出簽回系爭6筆銷售確認單，同意銷售貨品予上訴人，且未在系爭銷售確認單上附帶任何其他停止或解除條件？。足見被上訴人簽回系爭6筆銷售確認單時，並不認為被上訴人販售其他品牌之情事，已足構成停止供貨之原因。至於被上證18、19（見本院卷321、314頁）錄影之語音部分譯文，其所載發生日期為2011年3月12日，而本件發生日期在2010年，尚難認被上證18、19與本件有關連。另被上證20、22之照片，並無日期記載，尚難認與本件相關待證事實有關。另被上證21之統一發票日期為100年3月12日，亦與本件無關，均無從資為有利被上訴人之依據。（關於被上訴人於本院提出之被上證18至22，上訴人已於100年6月22日言詞辯論時有所爭執，上訴人陳稱『被上訴人並未表明法律效果如何，且也應符合比例原則，不能片面停止供貨』等語。而非被上訴人所稱就被上訴人所提被上證18至22之真正及待證事實均不為爭執，應視為自認。故上訴人於100年6月27日具狀爭執，自屬有據，併予敍明）。因此，被上訴人再以此為停止供貨之理由，自無可採。退言之，被上訴人如認為上訴人之行為非被上訴人所能容忍，被上訴人至少應正式發函通知上訴人限期改善，並明示逾期上訴人不為改善即予停止供貨之意旨，方為正辦。惟被上訴人在沒有法律或契約之依據下，也未為明確的預警情形下，作出停止供貨之違約行為，尚難謂正當。被上訴人無正當理由未依民法第348條規定，交付買賣標的物，自屬可歸責被上訴人。從而，被上訴人主張上訴人上述行為顯然非以專業形象代理銷售系爭產品，更嚴重侵害「I AM」之商標權利，而有被上證1之經銷合約第4.2條以專業的形象代表I AM之違約事實，被上訴人停止供貨係可歸責於上訴人，而不可歸責於被上訴人，被上訴人未繼續供貨予上訴人顯屬有正當事由云云，要無可採。至於被上訴人未供貨，屬給付不能，詳後述㈢之⒈所述。

㈢、上訴人主張預期利益之損失是否有理由？有無舉證？如屬有理，並已盡舉證責任，得請求損害賠償數額多少？

⒈按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。再按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。民法第226條、第216條定有明文。再按所謂不完全給付係指債務人雖為給付，然給付之內容並不符合債務本旨而言；如債務人根本未為給付，其給付已陷於不能者，是為給付不能，給付若仍可能，則為遲延給付。（最高法院82年度台上字第2364號判決參照）。查，本件系爭買賣契約成立於上訴人、被上訴人之間，而上訴人並非富航公司與被上訴人間系爭經銷合約之契約當事人，上訴人並無上述違約情事，被上訴人自不能依系爭經銷合約取得任何解約權，而被上訴人無正當理由未依民法第348條規定，交付買賣標的物，自屬可歸責被上訴人等情，已如上述，而被上訴人向上訴人表示拒絕供貨，有被上訴人99年5月31日通知書乙份在卷可稽（見原審支付命令卷11頁），而除了系爭確認單2，被上訴人已出貨95個包包總價款86,880元，且上訴人已支付價款86,880元外，其餘確認單2及確認單1、3、4、5、6系爭6筆訂單之貨品，被上訴人未交付，上訴人亦未交付此部分的款項等情，為兩造所不爭（見不爭執事項㈨），被上訴人迄仍亦拒絕給付其餘之系爭貨品，則其餘之系爭貨品已無日後給付之可能，依上訴人主張所受損害之原因事實為被上訴人之給付不能所致，而非不完全給付或給付遲延所致，上訴人自可請求給付不能之損害賠償。

⒉按「民法第216條第1項所謂所受損害，即現存財產因損害事實之發生而被減少，屬於積極的損害。所謂所失利益，即新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬於消極的損害」（見最高法院48年台上字第1934號判例）。另按「債務人基於債之關係，對債權人負有給付義務，依通常情形，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216條第2項定有明文。又當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222條第2項亦有明文」（參照最高法院94年度台上字第828號判決意旨）。再按「損害賠償除法律另有規定或契約另有訂定外，須填補債權人所受損害（即積極損害）與所失利益（即消極損害）。而依通常情形，或依已定之計劃設備，或其他特別情事，可得預定之利益，視為所失利益，民法第216條第2項有明文規定。據此規定，凡依外部情事，足認其已有取得利益之可能，因責任原因事實之發生，致不能取得者，即為所失之利益，應由債務人賠償，而不以有取得利益之絕對確實為必要」（見最高法院77年度台上字第2514號判決意旨）。復按「民法第216條規定，損害賠償除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害（積極損害）及所失利益（消極損害）為限。既存利益減少所受之積極損害，須與責任原因事實具有相當因果關係，始足當之。又依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。該所失利益，固不以現實有此具體利益為限，惟該可得預期之利益，亦非指僅有取得利益之希望或可能為已足，尚須依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，具有客觀之確定性」（見最高法院95年度台上字第2895號判決意旨）。本件被上訴人陷於給付不能，依前揭法條意旨應負損害賠償之責，並應依民法第216條之規定定其賠償之範圍。

⒊上訴人主張預期利益之損失是否已盡舉證責任？如已盡舉證責任，得請求損害賠償數額多少？

⑴按上訴人舉證所要證明者，為上訴人向被上訴人購買系爭包包商品，再零售予消費者，以獲取利潤，是否屬於上訴人常態經營項目，因而其收益為客觀可得預期。查依上證9及上證10（見本院卷181至183頁）為98年及99年間，上訴人向被上訴人購買系爭包包，被上訴人開出之發票。其次，上訴人亦已提出「上證1」上訴人在高雄夢時代百貨公司租設專櫃之99年3月31日租約（見本院卷14、15頁）、「上證2」專櫃照片（見本院卷16、17頁）及「上證3」高雄市統正公司對帳單（（見本院卷18至21頁）等，以證明上訴人確有販售「I AM」品牌，獲取利潤。雖被上訴人否認上述證據之真正，惟該專櫃租約之相對人為高雄市統正公司之夢時代百貨公司，乃高雄最大之百貨公司，何況被上訴人提出之被上證11等照片，亦可看到上訴人在高雄夢時代百貨公司的確設有專櫃（見本院卷87至89頁），足見上訴人所舉證據並無虛偽情事。而由上述上證1、2、3、9及10，可以證明上訴人向被上訴人購買系爭包包商品，再零售予消費者，以獲取利潤，應屬上訴人常態經營項目，其販售商品之利益應屬客觀可得預期之利益。至於上訴人附帶所提關係企業富航公司相關資料，即上證11至17之證據（見本院卷184至179頁），僅係並供參酌，上訴人並非以富航公司之所失利益作為上訴人所失利益，併予敍明。

⑵上訴人如何證明可全部銷售而無存貨？得否不論存貨價值，又主張可全數賣出？有無雙重得利？查，上訴人屬於所謂的零售商，為被上訴人所不爭，在常態經營上，必須儲備相當數量的庫存，衡情，不可能待商品銷售一空了才進貨，否則屆時很可能無貨可賣。上訴人主張：上訴人經營策略本就是必須維持一萬件以上的庫存量（約一年的銷售量）以因應市場所需，此絕非被上訴人所誤解的，以為庫存就是滯銷。按若庫存就是滯銷，則如被上訴人所稱，2008年12月止，上訴人存貨數量尚有15,769個，按理，上訴人即不可能再進貨。而2009年，上訴人又向被上訴人進貨5,661個，到了2010年又向被上訴人下了系爭6筆訂單計4,958個，顯見上訴人的庫存，絕非被上訴人誤解的無法全部銷售之問題。依上訴人所舉「上證4」即2009年銷售「I AM」品牌包包之銷貨總表，載明銷售總數量為11,185個（見本院卷141頁）。而如前所述2008年存貨數量15,769個，2009年進貨5,661個，扣除2009年銷貨11,185個，尚餘存貨10,245個。質言之，至2010年僅存貨10,245個，已快破安全庫存量。又依「上證5」即2010年銷貨總表，載明銷售總數量為7,451個（見本院卷152頁）。則2010年存貨10,245個扣除銷貨7,451個，僅餘存貨2,794個。換言之，至2011年，僅尚有存貨2,794個，嚴重不足安全庫存量。縱使再加上系爭被上訴人未交付的4,958個，合計也僅有7,752個，尚未必足應付原本一年應有的銷售量。足見上訴人非但沒有庫存滯銷的問題，反而是經此說明，可以看出被上訴人任意停止供貨，已造成上訴人面臨無貨可賣的重大困境，而存貨也是上訴人先前花錢向被上訴人所購買的，被上訴人銷售該存貨以為營收，乃屬合法合理合情之舉，何來雙重利益可言？等語。本院審酌上訴人所提出上述「上證4」2009年銷售「I AM」品牌包包之銷貨總表，及「上證5」即2010年銷貨總表之記載，及商場上之常情，暨上訴人未能舉證證明其所買得之系爭商品可全部銷售而無存貨，及被上訴人並不能證明上訴人之系爭存貨價值有雙重得利之情形。從而，本件應不能認上訴人所買得之系爭商品可全部銷售而無存貨，亦不得認上訴人之存貨價值有雙重得利之情形。

⑶上訴人所提之成本比例計算後，有無預期利益之損失？可得請求之預期利益之損失數額為多少？

①查，依上所述，足見上訴人向被上訴人購買系爭包包商品，再零售予消費者，以獲取利潤，應屬上訴人常態經營項目，其販售商品之利益應屬客觀可得預期之利益。雖然可得預期利益因兩造主張不同計算方式，或有多寡不同之可能。凡依外部情事，足認其已有取得利益之可能，因責任原因事實之發生，致不能取得者，即為所失之利益，應由債務人賠償，而不以有取得利益之絕對確實為必要（見上述最高法院77年度台上字第2514號判決意旨）。而如依被上訴人所計算結果，即【商品實際銷售價格為建議價格之76.2％，稅金5％，信用卡手續費2％，貨款3,447,370元，此均為兩造所不爭執，而上訴人被上證15自承百貨抽成28％、人事成本20％，裝潢費用每年1,056,000元（上訴人主張無須攤提），因此計算所失利益時，自應以此具體標準計算，而不得以概括之統計值同業利潤標準計算或以自由心證定之。按本件總建議售價應先乘以銷售率52.2％、再乘以折扣率76.2％、乘以95％（稅）、乘以98％（信用卡手續費）、乘以百貨公司抽成72％、乘以人事成本80％後之金額，扣除貨款3,447,370元，以及裝潢以及布置費用1,056,000元，即為上訴人之所失利益，計算式應為《建議售價×0.522×0.762×0.95×0.98×0.72×0.8）－（3,447,370）－（1,056,000）》】，則上訴人購買其包包，轉售予消費者，結果不但無利潤還虧錢，則被上訴人之「I AM」有何品牌價值可言？顯見被上訴人計算方式於常情不合。至於被上訴人提出之被上證15（見本院卷163、164頁），核其內容，記載銷售百分之90為目標云云，乃係富航公司與被上訴人間為了經銷關係協商時所作的略算，與上訴人公司無關，尚不足以作為訴訟上之當然依據。另查，上訴人原主張之計算方式為：調整後建議售價總計13,272,400元－（折扣率23.8％）3,158,831元＝實際銷售所得10,113,569元。其次，實際銷售所得10,113,569元－（稅金5％）505,678元－（百貨公司抽成18％，如上證3）1,820,442元－進貨成本3,447,370元－（人事成本8％）809,085元－（信用卡手續費2％）202,271元＝3,328,723元。嗣上訴人以由於雙方計算方式在可獲得毛利方面並無不同，有爭執者在費用及淨利，為免各執乙詞，上訴人同意參酌財政部99年有關同業利潤標準之列表（如本院卷220頁上證18），其中編號4732-15即為「皮包、手提袋（真皮製品除外）零售」，其同業利潤標準之毛利率為21，費用率為12，淨利率為9。以下即改以此比率計算上訴人客觀可得預期之利潤。按毛利率為實際售價扣除進貨成本及稅金。本件系爭6筆訂單之商品調整後原定售價總計為13,272,400元，折扣率為23.8％，折扣後應可實收金額為10,113,569元。再扣除稅金5％之505,678元，餘額為9,607,891元。再減去進貨成本3,447,370元，餘額為6,160,521元，此即為毛利潤。參酌同業利潤標準，毛利率與費用率之比為21：12。本件預計毛利為6,160,521元，則其費用預計應為3,520,298元。扣除費用後其可預期淨利應為2,640,223元。是以，上訴人客觀可確定之預期利益，即因被上訴人違約不履行給付義，上訴人可得請求之所失利益應為2,640,223元云云。係以系爭貨品全數銷售為計算標準，亦與上述及商場常情不符。尚非的論。

②查，上訴人自承依上訴人所舉「上證4」即2009年銷售「I AM」品牌包包之銷貨總表，載明銷售總數量為11,185個（見本院卷141頁）。而如前所述2008年存貨數量15,769個，2009年進貨5,661個，扣除2009年銷貨11,185個，尚餘存貨10,245個。質言之，在2008年上訴人之庫存等尚有15,769個，其於2009年進貨5,661個，而其2009年全年度實際銷售數量上訴人主張其銷售11,185個（見本院卷166頁正面、255頁反面上訴理由狀㈣第3頁正面、上訴理由狀㈥第8頁反面），則2009年該年度之銷售率為52.2％，上訴人復未能舉證其全數銷售，已如上述。自應以暫停供貨之前一年度之銷售率即52.2％計算之，本院為計算之方便，以52％計算。即參酌財政部99年有關同業利潤標準之列表（如本院卷220頁上證18），其中編號4732-15即為「皮包、手提袋（真皮製品除外）零售」，其同業利潤標準之毛利率為21，費用率為12，淨利率為9。以下即改以此比率計算上訴人客觀可得預期之利潤。按毛利率為實際售價扣除進貨成本及稅金。本件系爭6筆訂單之商品調整後原定售價總計為13,272,400元，以銷售率52.2％計算，商品調整後售價總計為6,901,648元（13,272,400元×52％＝6,901,648元），再參酌依上證4及上證5之2009年與2010年上訴人商品定價與實收價格比例所計算出之商品折扣率為23.8％，即實際銷售價格為建議價格之76.2％（見本院卷128至152頁，即不爭執事項㈩）、商品營業稅為商品實際販售價格之5%（不爭執事項）。則折扣率為23.8％，折扣後應可實收金額為5,259,056元。再扣除稅金5％之262,953元，餘額為4,996,103元。再減去進貨成本3,447,370元之銷售率52％即餘額為3,203,471元（4,996,103元×52％＝3,203,471元，按商品調整後總售價以銷售率52.2％計算，則所扣除之進貨成本亦應以成本3,447,370元之銷售率52％計算），此即為毛利潤。參酌同業利潤標準，毛利率與費用率之比為21：12。本件預計毛利為3,203,471元，則其費用預計應為1,830,555元（3,203,471元×12÷21＝1,830,555元）。扣除費用後其可預期淨利應為1,372,916元（3,203,471元－1,830,555元＝1,372,916元）。是以，上訴人客觀可確定之預期利益，即因被上訴人違約不履行給付義務，上訴人可得請求之所失利益應為1,372,916元，即本件上訴人可得請求之所失利益之損害賠償為1,372,916元。

㈣、綜上所述，上訴人本於系爭買賣關係請求債務不履行損害賠償，依民法第216條之規定請求所失利益之損害賠償，即請求被上訴人應給付上訴人1,372,916元，及自支付命令送達被上訴人之翌日即99年9月21日起（被上訴人於99年9月20日收受原審支付命令，見原審支付命令卷26頁）至清償日止，按年利率百分之5計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，不應准許。上開應予准許部分，上訴人願供擔保聲請假執行之宣告，為有理由，原應酌定擔保准許之，惟准許部分之金額為1,372,916元，未逾1,500,000元，本院判決後，即告確定，自毋庸准為假執行之宣告。另上述不應准許部分，其願供擔保聲請假執行之宣告，因此部分敗訴而失所附麗，為無理由，不應准許。原審就上述應予准許部分，判決駁回上訴人之訴及其假執行之聲請，而為上訴人敗訴之判決，自有未合。上訴意旨執此指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為有理由。爰由本院將此部分判決廢棄，改判如主文第二項所示。另上述不應准許部分，原審判決駁回上訴人之訴及其假執行之聲請，而為上訴人敗訴之判決，核無不合（上訴人減縮部分未聲明不服，已告確定）。上訴意旨就此部分仍執前詞指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。

六、本件事證已明確，其餘兩造攻擊防禦方法及證據資料，對本件判決結果不生影響，毋庸審酌之，併予敍明。

七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。

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