臺灣高等法院 臺中分院100年度醫上字第9號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　　100年度醫上字第9號

上訴人

洪子翔

兼上一人

王幸慧

法定代理人

洪棱峰

共同訴訟代理人

黃麗玉

被上訴人

私立中國醫藥大學附設醫院

法定代理人

周德陽

訴訟代理人

王一翰律師

複代理人

林婉昀律師

上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於民國100年9月14日台灣台中地方法院99年度醫字第2號第一審判決提起上訴，本院於民國101年7月31日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序部分：

㈠按訴狀送達後，上訴人不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。又在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但有同法第255條第1項第2至6款情形，不在此限。亦為同法第446條第1項所明定。本件上訴人於一審中訴之聲明就上訴人洪子翔有關精神慰撫金原係請求100萬元，於本院追加為900萬元（見本院卷第3頁），核屬擴張應受判決事項之聲明，揆諸上開說明，於法並無不合，應予准許。

㈡有關何銘、簡淑錦上訴不合法部分，另經本院於101年8月10日裁定駁回，附此敘明。

貳、實體部分：

一、上訴人主張：

㈠上訴人起訴主張：上訴人王幸慧於95年7月17日經耕莘醫院永和分院檢查出罹患甲狀腺亢進症，自95年7月24日起至96年1月2日止，經該院開藥服用治療，於96年5月9日轉診台北振興醫院繼續治療，於96年5月16日起服用7日藥物、於同年月30日起連續服用28日藥物。嗣於96年8月21日，上訴人王幸慧於台北婦幼醫院婦產科檢查，得知懷孕已達4個月之久，往前推算受孕之日應為96年5月3日前後，上訴人王幸慧旋即停止服用甲狀腺亢進藥物，並於第2次產檢時，持藥物及處方簽向沈潔怡醫師詢問是否對胎兒造成影響，經醫師告知沒關係。之後，上訴人王幸慧轉診至被上訴人中國醫藥大學附設醫院婦產科後，曾持其所服藥物methimazoleＴＡＰＡ、procil（propyl-thiouracilＰＴＵ）等先後詢問簡淑錦及何銘2位醫師是否會影響胎兒，該二位醫師均明確回覆：「沒關係」等語。後上訴人王幸慧按時至醫院接受產檢，直至97年1月27日產出嬰兒即上訴人洪子翔，當時何銘醫師告知所生嬰兒是健康的，惟上訴人王幸慧發現嬰兒全身有多處斑塊，而向何銘醫師詢問，經該醫師回答為胎記；產後約二十天，上訴人洪子翔因罹患急性細支氣管炎而住院治療，小兒科王仲興醫師卻告知上訴人洪子翔罹患罕見之「染色體異常疾病－咖啡牛奶斑」，數量多且分布全身，經王仲興醫師交付確診報告，證實上訴人洪子翔罹患「咖啡牛奶斑神經纖維瘤」之疾病。上訴人王幸慧已罹患「甲狀腺亢進症」，且一年多來陸續服用甲狀腺迒進症之治療藥物，得知懷孕時已有孕四個月左右，簡淑錦及何銘醫師明知上訴人王幸慧於懷孕首三個月最危險時期仍在服用甲狀腺治療藥物，且該藥物危害胎兒高危險程度已達美國食品藥物管理局Ｄ級、Ｘ級，基於醫學上之理由，足認胎兒有畸形發育之虞，得依優生保健法施以人工流產，卻未盡迴避義務，依最高法院92年度台上字第1057號民事裁判要旨，自屬侵害上訴人王幸慧對本身得決定施行人工流產之權利。綜上，上訴人洪子翔因被上訴人中國醫藥大學附設醫院之何銘、簡淑錦醫師之醫療疏失，繼續讓上訴人王幸慧懷孕而產出畸形胎，上訴人洪子翔未滿7歲、上訴人洪棱峰、王幸慧為其法定代理人，為此，提起本件訴訟。茲將上訴人請求之損害賠償金額臚列如下：

⒈上訴人洪子翔部分：00000000.64元(計算式：00000000+0000000.64+0000000+10000000)。

①喪失勞動能力：00000000元。

⑴依民法第227條第1項、第2項、第227條之1準用第193條第1項之規定請求之。

⑵由王仲興醫師開立之診斷證明書、合記圖書出版社「Robbins病理學疾病的基礎」第6版第164頁可知，上訴人洪子翔目前全身已長滿咖啡牛奶斑超過6個以上且大於1.5公分，將來勢必發展成多發性神經纖維腫瘤，侵犯全身內外器官，身心所受之傷害相當嚴重，全身受病痛折磨，如何工作？依最高法院72年台上1550號判決意旨，上訴人洪子翔自20歲起至法定退休年齡60歲止，計40年，以98年國民所得平均年收入541,052元為標準，依霍夫曼計算方式第一年不扣除利息計算，上訴人喪失勞動能力之損害為00000000元（計算式：541052×21.00000000）。

②增加生活上之需要：0000000.64元。

⑴依民法第227條第1項、第2項、第227條之1準用第19 3條第1項之規定請求之。

⑵上訴人洪子翔因罹患咖啡牛奶斑神經纖維瘤而需長期專人照顧，縱由親屬照顧，尚無現時支出看護費，但親屬對上訴人起居所付出勞力非不能評價為金錢，此種付出之勞力，不能加惠於被上訴人，故上訴人自得主張有相當之看護費之損害，且有提起將來給付之訴之必要。

⑶上訴人洪子翔20歲以前及法定退休年齡60歲以後至男性國民平均壽命75歲止，共計35年之看護費用，以行政院勞工委員會96年6月22日2字00000000000號修正公布之基本工資17,280元為標準，依霍夫曼計算方式，扣除中間利息，以年別單利5％複式計算，共計0000000.64元（計算式：17280×12×19.00000000，算得金額應為0000000.66元，但上訴人請求0000000.64元）。

③醫療費用：450萬元。依民法第216條第1項之規定，以平均壽命75年計算，每月醫療費用5000元，合計450萬元。

④精神慰撫金：1000萬元。依民法第227條第1項、第2項、第227條之1準用民法第195條第1項之規定，請求精神慰撫金1000萬元。

⒉上訴人王幸慧部分：依民法第227條、第227條之1準用第195條第3項之規定，爰請求精神慰撫金共100萬元。

⒊上訴人洪棱峰部分：依民法第227條、第227條之1準用第195條第3項之規定，爰請求精神慰撫金共100萬元。

⒋上訴人洪子翔、王幸慧、洪棱峰依消費者保護法第51條後段、第7條第2項、第3項之規定，請求被上訴人給付懲罰性賠償金：醫療行為之本質在於提供專業技術及服務，自提供醫療服務者觀之，固與商品無關，惟消保法第2條、第3條、第4條、第7條、第8條、第9條之規定，均將服務與商品並列，視為對等之規範標的，並不限與商品有關，且消保法及施行細則固均未就服務之具體內容加以定義，惟自消保法第7條第1項規定可知，所稱服務應係指非直接設計、生產、製造、經銷或輸入商品為內容之勞務供給，且消費者可能因接受該服務而陷於安全或衛生之危險者而言，因之，本質上具有衛生或安全上危險之醫療服務，自有該法之適用。另參照85年12月31日行政院函頒實施之中華民國行業標準分類，醫院係歸類於社會服務業中之醫療保健服務業，可見醫療行為係服務之一種，當無疑義。而消保法實施細則於83年11月2日公布施行，亦未將醫療行為排除在外，足證自法律明文規定，並未將醫療服務行為排除在外，爰請求賠償總金額之1倍懲罰性賠償金。

㈡於本院補充陳述稱：

⒈行政院衛生署醫事審議委員會100年6月9日，及台灣婦產科醫學會101年7月3日等鑑定報告，認產婦服用ＭＭＺ或ＰＴＵ用藥，屬使用在甲狀腺功能抗進之合理用藥，且認上開藥物是否導致嬰兒罹患神經纖維瘤，尚無相關確切文獻云云。然依上訴人提出之Grenberg'87，Ramirez et al'92，Hall'97 Wils on et al'98 Clementi et al'研究指出ＭＭＺ所造成先天異常徵候是不恆常之型態，故該藥物所造成之畸形變化多端，而Martin-Denarit et al 2000認為ＭＭＺ引起外胚層之先天異常，外胚層以後發育就是神經和皮膚，依照1977 Marchart et al會穿透胎盤，造成多發性症狀之畸胎，故畸胎的型態無法認為是固定一種疾病，依照藥物在胚胎器官形成時期而定，由醫學文獻可認ＭＭＺ所造成畸胎之症候為多發形態ＭＭＺ會產生多種症候群，嬰兒罹患咖啡牛奶斑神經纖維瘤當然包括在內。又依上訴人提出之文獻及根據TASINL.BELLIS.CHIODINIE.DERMATOLOGY UNIT NEONATOLOGY UNIT.所發表APLASO ACUTIS CONGENITA AND METHIMAZOLE. A CASE REPORT ANDLITERATURE REVIEW.所指稱ＡＡＣ有種型態並非僅僅一種透明薄膜型態，事實上ＭＭＺ不僅儲產生多種皮膚異常症，咖啡牛奶斑是其中之一，所產生畸胎包含咖啡牛奶斑神經纖維瘤。簡淑錦、何銘醫師對於藥物是否影響胎兒，不經查證，輕率回答，又未盡產檢責任致生出畸形胎，實已違反醫師法第82條第1項之規定，構成民法第184條第1項、第2項侵權責任。又上訴人簡淑錦、何銘醫師為上訴人中國附醫之使用人、輔佐人，中國附醫自應就該二醫師之故意、過失負同一責任，而應負不完全給付之債務不履行之責。

⒉原審判決依醫審會鑑定意見認嬰兒身上以發現咖啡牛奶斑不等同神經纖維瘤云云，此除上訴人提出之醫學文獻可證上訴人洪子翔自出生起全身咖啡牛奶斑，完全合乎第一型神經纖維瘤判定標準，復經台大醫院基因部檢驗報告業證實為神經纖維瘤，而上訴人王幸慧父母於台大檢驗為陰性可證。又訴人洪子翔經台大醫院基因部檢驗基因檢查證實為神經纖維瘤，父母親於台大檢驗為陰性，而該檢驗報告證明書已呈原審（見本院卷P15）。而洪子翔自出生起全身咖啡牛奶斑，目前更亦增多，且其斑點數大於六塊以上，鼠蹊部出現黑斑，中國醫大診斷脊椎側彎，經查證確合乎第一型神經纖維瘤判定標準。

⒊上訴人王幸慧懷孕前三個月內服用最主要致畸胎藥物有ＰＴＵ與ＴＡＰＡ為Ｄ級或Ｘ級所生之畸胎為神經纖維瘤，目前為無藥可治之畸胎，此為多種型態病症之其中一種，換言之，ＭＭＺ會產生多種症候群，嬰兒罹咖啡牛奶神經纖維瘤當然包括在內。

⒋上訴人王幸慧其父母甚至祖父母及家族史中並無該病症，不會是遺傳而來。由此更明確係因藥物所致之畸胎，此亦符合因果關係。再依台大醫院基因醫學部檢驗報告洪子翔為咖啡牛奶斑神經纖維瘤，完全喪失工作勞動力。黃子祥全身咖啡牛奶症身體虛弱，智力及身高發育比相同年齡要低很多，根據本病症必須至十歲以後全身會長出神經纖維瘤，至四十歲為最高峰，甚至身體內外均會長腫瘤，宛如象人，今後受害者將喪失就學權利、工作權利，各項人格權、體力、智力均差，顯然喪失勞動能力。

二、被上訴人則辯以：

㈠本件之重點應在於，Methimazole此種藥物，與上訴人洪子翔之現況，有無因果關係？而從上訴人於原審所提出之醫學文獻「婦產科學精義」第136頁處，記載「methimazole曾被發現和罕見的先天性異常[先天性皮膚缺損 (aplasia cutiscongenital)]相關」，另參酌行政院衛生署醫事審議委員會針對本案所做之鑑定報告第3頁亦記載，「產婦服用Methimazole，已知有少數個案導致頭蓋骨缺陷、氣管食道瘻管、生殖腔閉鎖等症狀，但無引起咖啡牛奶斑之文獻報告」，均顯示Methimazole此種藥物可能引起之副作用 (先天性皮膚缺損、頭蓋骨缺陷、氣管食道瘻管、生殖腔閉鎖)，與上訴人洪子翔之現狀（咖啡牛奶斑或神經纖維瘤）完全不同。故退步言之，即便被上訴人何銘及簡淑錦於知悉上訴人王幸慧曾服用甲狀腺亢進藥物Methimazole時，告知「沒關係」（純粹假設語氣，非自認），此一行為亦與被上訴人現今之現況欠缺因果關係。

㈡被上訴人簡淑錦、何銘醫師於診療過程已善盡醫師應盡之義務，誠如鑑定報告所述，簡淑錦醫師進行產檢時，為懷胎21週，何銘醫師進行產檢時，為懷胎33週，即便上訴人告知曾服用Methimazole，然當時所做產檢均未顯示有Methimazole藥物所可能導致之異常，如「頭蓋骨缺陷、氣管食道瘻管、生殖腔閉鎖」等，婦產科醫師在第二、三懷孕週期所做之諮詢均是相當謹慎，而且面對可活命之生命會更加保守，在無任何徵兆之前提下，自然不會鼓勵上訴人王幸慧墮胎。又咖啡牛奶斑不能藉由產檢程序提早發現，蓋胎兒之超音波影像原色，為黑白非彩色，即便任何國內外專業之婦產科醫師也無法自超音波影像看出皮膚色素的改變。又多發性神經纖維瘤目前醫學上認為成因為染色體上基因突變，故除非胎兒父母告知醫院有家族病史，否則因此病症之罕見性，婦產科醫師亦不可能就此方面特別加以檢查。

㈢服用Methimazole可能導致頭蓋骨缺陷、氣管食道瘻管、生殖腔閉鎖等症狀，醫審會鑑定報確有記載。然依現有醫學文獻，並無服用Methimazole會導致咖啡牛奶斑或神經纖維瘤之記載。又上訴人雖引述文獻，表示服用Methimazole會導致多發性症狀的畸胎，而主張「咖啡牛奶斑神經纖維瘤」為文獻所稱之畸胎之一種，然此為上訴人之推論，與被上訴人所查知之醫療文獻不符，且上訴人亦未提出其所稱文獻影本以供被上訴人檢視，其中是否有誤解或斷章取義之處上訴人不得而知。

㈣依被上訴人提出之台大醫學院附設醫院基因學部門所提出之列表，亦係記載系爭Methimazole藥物，導致畸胎之情形為「胎兒和新生兒甲狀腺腫甲狀腺低下」，並非本件上訴人主張之「咖啡牛奶斑」或「神經纖維瘤」。簡言之，縱使Methimazole藥物有害胎兒健康，於本件中，「咖啡牛奶斑」或「神經纖維瘤」亦非因服用系爭Methimazole藥物所可導致等語。

三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人3233萬9862元及自起訴狀繕本翌日起迄清償日止按週年利率百分之五計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣願供擔保請准宣告假執行。

四、兩造於原審及本院不爭執之事項如下（見原審卷㈡第5頁、本院卷第49頁）：

㈠上訴人王幸慧於懷孕之前1年多（即自95年7月17日起）經耕莘醫院永和分院檢查出罹患甲狀腺亢進症。自95年7月24日起至96年1月2日期間，經該院開藥服用。96年5月9日轉台北振興醫院繼續治療，96年5月16日起服用7日藥物、96 年5月30日起連續服用28日藥物等。

㈡上訴人王幸慧於96年8月21日於台北婦幼醫院婦產科檢查時，得知已懷孕4個月之久。往前推算受孕之日應為96年5月3日前後之日，上訴人王幸慧因而停止服用甲狀腺亢進藥物。

㈢上訴人王幸慧曾先後詢問沈潔怡醫師、被上訴人醫院婦產科之簡淑錦醫師及何銘醫師「服用此甲狀腺亢進藥物是否會影響胎兒」等語。

㈣上訴人王幸慧於97年1月27日產出嬰兒即上訴人洪子翔，之後上訴人王幸慧發現上訴人洪子翔全身多處斑塊，產後20天，上訴人洪子翔罹患急性細支氣管炎而住院治療，才經王仲興小兒科醫師告知上訴人洪子翔罹患「咖啡牛奶斑神經纖維瘤」之罕見疾病。

㈤上訴人王幸慧父母親、祖父母及家族史中並無該病症，上訴人王幸慧於入院遺傳諮詢已經接受詳細諮詢。

五、本院得心證之理由：前揭兩造不爭執事項，除原審法院99年6月9日言詞辯論程序筆錄為兩造不爭執（見原審卷㈡第5頁）外，上訴人於本院提出上訴狀中亦為不爭執（見本院卷第49頁），復有上訴人洪子翔於中國附醫診斷證明書（見原審卷㈠第11頁）、上訴人王幸慧診斷報告、費用單據及病歷（見原審卷㈠第16-124頁）、台大醫院基因學部門發表文章影本（見本院卷第96-97頁）等件為證，且為兩造所不爭執，堪信為真實。而本件兩造爭執之處，在於：

⑴被上訴人所僱請之簡淑錦、何銘醫師於產檢過程是否有未盡診療及迴避損害之注意義務而有醫療疏失？咖啡牛奶斑病症是否能經由產檢程序而提前發現？

⑵上訴人王幸慧服用之甲狀腺亢進藥物是否會影響胎兒之健康？又是否因上訴人王幸慧服用該甲狀腺亢進藥物導致上訴人洪子翔可能罹患「咖啡牛奶斑神經纖維瘤」？

⑶上訴人洪子翔所罹患是否為「咖啡牛奶斑神經纖維瘤」？

⑷咖啡牛奶斑病症是否確定發展為多發性神經纖維瘤？

⑸罹患咖啡牛奶斑病症是否會減損或喪失勞動能力？如果會減少勞動能力，其程度為何？

⑹藥物之致畸性與懷孕首三個月胚胎器官發育時期用藥間有無因果關係？

⑺台大醫院基因學部門所發表之致畸胎藥物列出Antithyroiddrug中ＰＴＵ，methimazole已在本表中明示，是否會導致人類畸胎藥物（本院卷第58頁反面至59頁）？經查：

㈠按鑑定為一種調查證據方法，所得結果係供作法院依自由心證判斷事實真偽之證據資料。當事人就其可處分之事項，對於鑑定人之人選、鑑定結果及於事實認定之效力，本得於起訴前以證據契約之形式為約定、於證據保全程序中依民事訴訟法第376條之1第1項規定成立協議，或於訴訟進行中依同法第326條第2項前段、第270條之1第1項第3款規定達成指定合意或爭點簡化協議。倘無此證據契約、指定合意或爭點簡化協議，法院即不受鑑定結果之拘束，仍應踐行調查證據之程序而後定其取捨。又法院依調查證據之結果，雖得依自由心證判斷事實之真偽，但其所為之判斷如與經驗法則不符時，即屬於法有違（最高法院98年度台上字第1131號判決意旨參照）。

㈡上訴人王幸慧主張訴外人何銘、簡淑錦醫師於實施產檢時，疏未查明其服用甲狀腺亢進藥物致生咖啡牛奶斑神經纖維瘤之風險，亦未告知上訴人會有多發性症狀畸胎之病症，致上訴人喪失施行人工流產之機會等情，簡淑錦、何銘醫師未盡診療及迴避損害之注意義務，有違醫師法第82條第1項，自有醫療疏失云云，均為被上訴人所否認，惟按：過失係一規範性概念，其功能在評價行為人之行為是否符合社會一般之合理期待，以決定是否基於維護社會秩序正常運作之觀點，對該行為予以非難。經查：原審檢送本件訴訟案卷全卷，囑託行政院衛生署醫事審議委員會鑑定結果，認：「（一）

(1)產婦（按即上訴人王幸慧）在中國醫藥大學附設醫院就診，記錄最後1次月經為96 年4月底，預產期為97年2月6日，但是若以預產期為97年2月6日，最後1次月經應該約為96年5月1至3日左右。若以96年5月3日為最後1次月經，則96年5月30日連續服用28日藥物時，其懷孕週數約為4至8週，正是胚胎器官發育最重要時期，此時期若服用之藥物或進行其他治療，足以影響胎兒成長者，醫師即有義務要告知孕婦或家屬。本案產婦當時服用藥物為Trental-C級，Methim azole-D級，Inderal-C級，Clonopam-C級，雖然Methim azole是1種微弱人類致畸胎藥物，目前已知僅有少數個案引起頭蓋骨缺陷，氣管食道瘻管、生殖腔閉鎖等，並無引起咖啡牛奶斑之文獻報告。且此種藥物引起畸型之機率非常低，大部分是個案。而此個案於中國醫藥大學附設醫院簡醫師（按指簡淑錦）門診進行產檢時為21週；何醫師（按指何銘）診治時，則為33週。21週時如果經由超音波沒發現有何上述異常（頭蓋骨缺陷，氣管食道瘻管及生殖腔閉鎖等），產科醫師在第2、3孕期（21週，33週。）之諮詢是非常謹慎，而且面對可以存活之生命會更加保守，故當時超音波影像並無發現有文獻證實Methimazole引起畸形之情形，也未發現胎兒有異常情形，則當時2位醫師之判斷，並無疏失可言。」、「(2)咖啡牛奶斑目前仍不能經由產檢程序而提前發現，過去有個案發表產前診斷咖啡牛奶斑神經纖維瘤，惟皆是孕婦或家屬告知醫師有家族病史後，進行基因診斷才確知胎兒有無此疾病。但本件並無家族史之主訴，故無法由產檢程序而提前發現」等情（見原審卷㈡第26頁）。再行政院衛生署醫事審議委員會10 0年6月9日鑑定報告書略以：「本案產婦服用之藥物是一種微弱人類致畸胎藥物，目前並無引起咖啡牛奶斑之文獻報告，且此種藥物引起畸形之機率非常低……於中國附醫簡醫師進行產檢時，為21週；何醫師診治時，為33週。21週時如果經由超音波沒發現有頭蓋骨缺陷、氣管食道瘻管及生殖腔閉鎖。當時超音波影像無發現有上開引起畸形之情形，亦未發現胎兒有異常情形，當時二位醫師之判斷並無疏失」、「……咖啡牛奶斑目前仍不能經由產檢程序而提前發現，過去有個案發表產前診斷咖啡牛奶斑神經纖維瘤，惟皆是孕婦或家屬告知醫師有家族病史後，進行基因診斷才確知胎兒有無此疾病。但本件並無家族史之主訴，故無法由產檢程序而提前發現」且上訴人王幸慧於入院遺傳諮詢已接受詳細諮詢，其父母親、祖父母及家族史中並無該病症等情，亦為上訴人所不爭執（見上揭兩造於本院所不爭執事項㈣所示）。基上，本件無論於產檢過程、超音波影像均無發現胎兒有異常情形，依一般善良管理人之注意義務，當無可歸責之理，再參酌上開鑑定內容認訴外人何銘、簡淑錦醫師於產檢之各階段、孕程所為檢查、判斷亦無疏失，自堪採信，故上訴人前揭所辯，應無足採。

㈢又上訴人提出若干醫學文獻認神經纖維瘤之症狀、原因，及Methimazole對胎兒之影響，孕婦服用Methimazole可能致畸胎之情形為頭蓋骨缺陷，氣管食道瘻管及生殖腔閉鎖等，並ASIN L.BELLIS.CHIODINI E.DERMATOLOGYUNIT NEONATOLOGYUNIT.所發表APLASOA CUTIS CONGENITA AND METHIMAZOLE.A CASE REPORT AND LITERATURE REVIEW.認ＭＭＺ不僅儲產生多種皮膚異常症（咖啡牛奶斑是其中之一），所產生畸胎包含咖啡牛奶斑神經纖維瘤。上訴人王幸慧於懷孕前三個月內服用最主要致畸胎藥物有ＰＴＵ與ＴＡＰＡ為Ｄ或Ｘ級，ＭＭＺ會產生多種症候群，嬰兒罹咖啡牛奶神經纖維瘤當然包括在內云云。然依行政院衛生署醫事審議委員會100年6月9日鑑定報告：「……產婦服用該甲狀腺抗進藥物是否導致嬰兒罹患神經纖維瘤，目前無相關文獻可佐證」（見原審卷㈡第26頁反面）；又依台灣婦產科醫學會101年7月3日鑑定函文所載：「有關ＭＭＺ使用於甲狀腺功能抗進之懷孕婦女之用藥合理性，目前運期使用ＭＭＺ，風險級數列為D級，其定義為：『有報告顯示與胎兒風險有關，然而即使有風險，孕期用藥之益處仍可以被接受』即如果母體疾病本身，在不用藥時對於母胎所造成之風險，高於用藥之風險，且其他用藥之藥效沒有明顯更加或是更安全，孕期使用此藥，應屬合理……孕期使用ＭＭＺ，其與至畸胎之關連僅為弱相關。但由於懷孕合併甲狀腺功能抗進之孕婦，若不處置，其胎兒發生先天異常機率極高，顯示不用藥時對於母胎所造成之風險，高於用藥之風險且目前市面上病無比ＭＭＺ或是ＰＴＵ兩者更安全、有效之藥物，所以目前醫療常規均認定ＭＭＺ或ＰＴＵ均為使用在甲狀腺功能抗進之懷孕婦女之合理用藥……⒊孕婦服用甲狀腺功能抗進藥物，目前並無任何報告顯示會導致胎兒可能罹患咖啡牛奶斑神經纖維瘤」（見本院卷第161-162頁）等情。揆之上開鑑定報告說明，上訴人王幸慧雖告知曾於懷孕初期服用甲狀腺亢進藥物，然參酌上揭行政院衛生署醫事審議委員會100年6月9日，及台灣婦產科醫學會101年7月3日等鑑定報告，均認產婦服用ＭＭＺ或ＰＴＵ用藥，不僅均為使用在甲狀腺功能抗進之合理用藥，且上開藥物是否導致嬰兒罹患神經纖維瘤，尚無相關文獻、報告可為佐證，自應認上訴人王幸慧所服用上開藥物應與致生咖啡牛奶斑等病症無關。且本院就上訴人前揭提出若干醫學文獻，並送請台灣婦產科醫學會表示意見亦認：「台大基因醫學部之衛教文宣中將ＰＴＵ或Methimazole列入畸胎藥物，為籠統表列方式，其致畸胎性仍應依各自藥物之不同分別了解。……孕婦服用Methimazole甲狀腺治療藥物其危害胎兒之風險不高，此藥為使用在甲狀腺功能抗進之懷孕婦女之合理用藥。該藥物之至畸性與懷孕首三個月在胚胎器官發育時期用藥間，目前僅認為有微弱之相關性，並無明顯因果關係」，此亦有台灣婦產科醫學會101年7月3日台婦醫字第101119號函暨鑑定報告在卷足憑（見本院卷第162頁），故上訴人上揭所辯，要屬無據。委無足取。

㈣另上訴人陳稱其父母甚至祖父母及家族史中並無該病症，不會是遺傳而來，由此更明確係因藥物所致之畸胎，此亦符合因果關係云云，惟按：當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條前段固亦定有明文。然證明應證事實之證據資料，並不以可直接單獨證明之直接證據為限，凡先綜合其他情狀，證明某事實，再由某事實為推理的證明應證事實，該證明某事實之間接證據，自包括在內（最高法院91年度台上字第2578號、92年度台上字第1499號判決意旨參照）。經查：依行政院衛生署醫事審議委員會100年6月9日鑑定報告書略以：「……過去有個案發表產前診斷咖啡牛奶神經纖維瘤，為皆是孕婦或家屬告知醫師有家族病史後，進行基因診斷才確知胎兒有無此疾病。但本件並無家族史之主訴。故無法由產檢程序而提前發現。」、「……產婦服用該甲狀腺抗進藥物是否導致嬰兒罹患神經纖維瘤，目前無相關文獻可佐證。因為神經纖維瘤在醫學上認定係一種顯性之遺傳性疾病，宜認為有家族疾病史導致之機會較高。依產婦之中國附醫病歷，無遺傳性家族病史之記載（原審卷㈡第26頁反面）；及台灣婦產科醫學會101年7月3日鑑定函文所載：「……由於本案無家族史，故無特殊理由需在產前檢查實施與此疾病相關之檢驗。⒉孕婦服用之甲狀腺抗進藥物與胎兒健康之關連性，其風險在第一孕程時較大，但是不論何孕程總體風險仍在可接受範圍。」「……綜上，孕婦服用Methimazole甲狀腺治療藥物其危害胎兒之風險不高，醫學上認定此藥為使用在甲狀腺功能抗進之懷孕婦女之合理用藥。該藥物之至畸性與懷孕首三個月在胚胎器官發育時期用藥間，目前僅認為有微弱之相關性，並無明顯因果關係」（見本院卷第162頁），上訴人王幸慧於入院已接受遺傳詳細諮詢，並主訴其父母親、祖父母及家族史中並無該病症，已如上述，徵之前揭行政院衛生署醫事審議委員會100年6月9日及台灣婦產科醫學會101年7月3日等鑑定報告均以醫學上認定此ＭＭＺ藥物為合理用藥，且其至畸性與懷孕首三個月在胚胎器官發育時期用藥間，僅認有微弱相關性，並無明顯因果關係，並以有家族病史導致機會較高等情，足徵於未有遺傳家族相關病史下，懷孕使用ＭＭＺ藥物以治療甲狀腺抗進與胎兒畸胎間僅有弱相關，而上訴人王幸慧又未能提出其他確切之證據以實其說，是上訴人前揭所辯，亦屬有議。

㈤第查上訴人王幸慧主張上訴人洪子翔經台大醫院基因部檢驗基因檢查證實為神經纖維瘤，父母親於台大檢驗為陰性，而洪子翔自出生起全身咖啡牛奶斑，目前更亦增多，且其斑點數大於六塊以上，鼠蹊部出現黑斑，中國醫大診斷脊椎側彎，經查證確合乎第一型神經纖維瘤判定標準云云。然觀之行政院衛生署醫事審議委員會100年6月9日鑑定報告書略以：

⒈醫審會上開鑑定意見認：「嬰兒身上已發現之『咖啡牛奶斑』，並不等同於嬰兒已有「神經纖維瘤」，就目前病歷觀之，尚無法確診為『咖啡牛奶斑神經纖維瘤』，必須再進行長期追蹤後始能確定，理由分述如下：診斷神經纖維瘤需具下列7項特徵中，任2個特徵。(1)青春期前，斑點個數＞6個，每個直徑＞5mm；青春期後，斑點直徑＞15 mm。(2)腋下或鼠蹊部出現黑斑，每個黑斑直徑＞2-3mm。(3)眼睛出現多發性缺陷瘤。(4)身上出現神經纖維瘤或叢狀神經性纖維瘤。(5)骨頭發育異常，如蝶狀骨發育異常或脊椎側彎。(6)視神經膠狀瘤（約有15％之病人會出現）。(7) 一親等有人是第一型神經纖維瘤。綜上所述，本件所附嬰兒之病歷，皆未言及前述特徵，且目前嬰兒年齡尚稚，亦無法以臨床診斷標準確診嬰兒是否患有「神經纖維瘤」，再者嬰兒也未做基因型檢定（Chromosome 17 ql1.2），故目前無法確診嬰兒是否為『神經纖維瘤』」（參原審卷㈡第27頁）。且依上訴人提出由被上訴人醫院之王仲興醫師於97年4月9日所出具之診斷證明書所示，「病名」欄係記載「咖啡牛奶斑，疑似神經纖維瘤症」等字（參原審卷㈠第11頁），佐以上訴人洪子翔之病歷資料，醫師之處置紀錄亦記載「『susp ect』neurofibromatosis type 1」（參原審卷㈠第301頁反面至第302頁），並非確診上訴人洪子翔已罹患「咖啡牛奶斑神經纖維瘤」，此與上開醫審會之鑑定意見一致。據此，上訴人遽以主張洪子翔罹患「咖啡牛奶斑神經纖維瘤」，即有可議。再依台灣婦產科醫學會101年7月3日函文所載：「……⒊孕婦服用甲狀腺功能抗進藥物，目前並無任何報告顯示會導致胎兒可能罹患咖啡牛奶斑神經纖維瘤。⒋咖啡牛奶斑病症可以是多發性神經纖維瘤第一型之症狀，可以經由臨床症狀配合基因檢測來確定是否為此疾病」（見本院卷第162頁）等情，觀諸上開行政院衛生署醫事審議委員會100年6月9日，及台灣婦產科醫學會101年7月3日等鑑定報告，均認此ＭＭＺ藥物不僅無任何報告顯示會導致胎兒罹患咖啡牛奶斑神經纖維瘤，由上訴人王幸慧之病歷亦無法確定罹患上開病症，而上訴人王幸慧又未能提出其他確切證據以實其說，於此情形上訴人前揭主張，尚難採認。

㈥再者，上訴人王幸慧又稱依台大醫院基因醫學部檢驗報告洪子翔為咖啡牛奶斑神經纖維瘤，完全喪失工作勞動力。洪子翔全身咖啡牛奶症身體虛弱，智力及身高發育比相同年齡要低很多，根據本病症必須至10歲以後全身會長出神經纖維瘤，至40歲為最高峰，甚至身體內外均會長腫瘤，宛如象人，今後受害者將喪失就學權利、工作權利，各項人格權、體力、智力均差，顯然喪失勞動能力云云，惟查：依行政院衛生署醫事審議委員會100年6月9日鑑定報告書以：「……有咖啡牛奶班，若無合併腦部和周邊惡性神經腫瘤，基本上不致於喪失或減損勞動能力，尤其在第一型神經纖維瘤（NF1），於成人並不會有失能或危害生命之神經合併症，更何況本件嬰兒尚未確診有神經纖維瘤（原審卷㈡第27頁反面）等情，基此，上訴人洪子翔是否罹患咖啡牛奶斑神經纖維瘤病症，即有可議，且依上開鑑定報告書所載於已確定罹患該病症後，尚應合併腦部和周邊惡性神經腫瘤，方生有喪失或減損勞動能力之可能，上訴人暨未能提出其他確切之證據證明上訴人洪子翔確已罹患咖啡牛奶斑神經纖維瘤，亦未能證實另有併發其他周邊惡性神經腫瘤，並致生終身完全喪失勞動能力等事，是上訴人前揭所辯，洵屬有議。

㈦另上訴人主張依醫療契約債務不履行之法律關係為本件請求部分：

⒈按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。民法第227條第1項定有明文。而該條所稱之不完全給付，係指債務人已為給付，惟因可歸責於債務人之事由，致未依債務本旨而為給付而言。故債權人於受領給付後，以債務人給付不完全為由，請求債務人損害賠償時，應由債權人先舉證證明債務人所提供之給付與債之本旨不合，而屬不完全給付，且致其遭受損害之事實後，債務人始須就給付不完全乃非可歸責於己之免責事由，負舉證責任。

⒉上訴人主張被上訴人就本件醫療契約提供之醫療行為係為不完全給付（瑕疵給付），應負債務不履行損害賠償責任，惟為被上訴人所否認，則依上開說明，應先由上訴人就其主張不完全給付一事負舉證責任。又按醫療契約與其他以提供勞務作為一方當事人給付內容之契約類型（如委任、僱傭、承攬）相異之處，在於醫療機構為病患進行醫療行為之過程中，病患之身體經常出現眾多無法預測之變化，故難以民法債編各論針對上述單一型態之勞務給付契約類型所作規定加以規範，從而，在探究醫療機構就醫療契約之履行有無合於債之本旨時，應特別著重於其使用人，即為病患實際進行治療或照顧之醫師，是否已針對醫療過程中病患發生之種種變化，給予適當之處置，尚不得以病患在接受醫療或照護行為後死亡，或醫療與照護行為未達到其預期之效果，即認為醫療機構有不完全給付之情形。而承前所述，本件不能證明訴外人何銘、簡淑錦醫師對於上訴人王幸慧之產檢、診治有何故意或過失之錯誤診斷及用藥，以致上訴人王幸慧身體、健康受到傷害情形存在，依前開說明，實不得僅因上訴人王幸慧之上開病症確實有多變之現象，即推論上開醫療給付有不完全給付之情形。從而，上訴人王幸慧未能提出其他確切之證據證明被上訴人有何可歸責之不完全給付，故其請求被上訴人對其負債務不履行之損害賠償責任，亦非有據，難以准許。

㈧末按上訴人主張依消費者保護法請求懲罰性賠償金部分：按商品或服務具有危害消費者生命、身體、健康、財產之可能者，應於明顯處為警告標示及緊急處理危險之方法。企業經營者違反前項規定，致生損害於消費者或第三人時，應負連帶賠償責任。但企業經營者能證明其無過失者，法院得減輕其賠償責任。再按依消費者保護法所提之訴訟，因企業經營者之故意所致之損害，消費者得請求損害額三倍以下之懲罰性賠償金；但因過失所致之損害，得請求損害額一倍以下之懲罰性賠償金。消費者保護法第7條第2項、第3項、第51條後段固有明定。然：

⑴消費者保護法及其施行細則就所規範之服務意義為何，並無明確定義，是消費者保護法所規範之「服務」是否包含醫療行為，有所疑義。就立法目的觀察，消費者保護法第1條第1項規定：「為保護消費者權益，促進國民消費生活安全，提昇國民消費生活品質，特制定本法。」，此為消費者保護法就該法之立法目的所為之明文規定，是為法律條文之解釋時，即應以此明定之立法目的為其解釋之範圍。在消費者保護法中之商品無過失責任制度，由於消費者無論如何提高注意度，也無法有效防止損害之發生，是藉由無過失責任制度之適用，迫使製造商擔負較重之責任，換言之，製造商在出售危險商品時，會將其所可能賠償之成本計入售價之中，亦即將使產品危險的訊息導入產品價格之內，帶有分擔危險之觀念在內。但就醫療行為，其醫療過程充滿危險性，治療結果充滿不確定性，醫師係以專業知識，就病患之病情及身體狀況等綜合考量，選擇最適宜之醫療方式進行醫療，若將無過失責任適用於醫療行為，醫師為降低危險行為量，將可能專以副作用之多寡與輕重，作為其選擇醫療方式之惟一或最重要之因素；但為治癒病患起見，有時醫師仍得選擇危險性較高之手術，今設若對醫療行為課以無過失責任，醫師為降低危險行為量，將傾向選擇較不具危險之藥物控制，而捨棄對某些病患較為適宜之手術，此一情形自不能達成消保法第1條第1項之立法目的甚明。另相較於種類及特性可能無限之消費商品，現代醫療行為就特定疾病之可能治療方式，其實相當有限，若藥物控制方式所存在之危險性，經評估仍然高於醫師所能承受者，而醫師無從選擇其他醫療方式時；或改用較不適宜但危險較小之醫療行為可能被認為有過失時，醫師將不免選擇降低危險行為量至其所能承受之程度，換言之，基於自保之正常心理，醫師將選擇性的對某些病患以各種手段不予治療且此選擇勢將先行排除社會上之弱者，而此類病患又恰為最須醫療保護者。此種選擇病患傾向之出現，即為「防禦性醫療」中最重要的類型，同樣不能達成消費者保護法第1條第1項所明定之立法目的。而醫師採取「防禦性醫療措施」，一般醫師為免於訟累，寧可採取任何消極的、安全的醫療措施，以爭取「百分之百」之安全，更盡其所能，採取防禦性醫療，以避免一時疏忽，因未使用全部可能之醫療方法，藉以免除無過失責任。醫療手段之採取，不再純為救治病人之生命及健康，而在於保護醫療人員安全，過度採取醫療措施，將剝奪其他真正需要醫療服務病人之治療機會，延誤救治之時機，增加無謂醫療資源之浪費，誠非病患與社會之福。依此所述，醫療行為適用消費者保護法無過失責任制度，反而不能達成消費者保護法第1條所明定之立法目的，是應以目的性限縮解釋之方式，將醫療行為排除於消費者保護法適用之範圍之列。參以93年修正之醫療法第82條第2項，已明確將醫療行為所造成之損害賠償責任限於因故意或過失為限，醫療行為自無消費者保護法無過失責任之適用（最高法院98年度台上字第1014號、97年度台上字第741號、97年度台上字第562號、96年度台上字第1736號、96年度台上字第1468號判決參照）。準此，上訴人主張被上訴人醫院應依消費者保護法第7條第2項、第3項規定負賠償責任，於法不合。

⑵又查，消費者保護法第51條後段規定須以企業經營者有「過失」致消費者受有損害為請求要件，但本件上訴人並未能舉證證明被上訴人醫院之簡淑錦、何銘醫師在為上訴人王幸慧進行本件產檢時，有何醫療疏失而侵害上訴人王幸慧權利之事實，已詳如前述，則上訴人依消費者保護法第51條後段規定，請求被上訴人給付懲罰性賠償金，亦屬無據。從而，上訴人依消費者保護法第7條第2項、第3項、第51條後段規定，請求被上訴人給付懲罰性賠償金，為無理由，應予駁回。

㈧綜上所述，本件上訴人王幸慧產下上訴人洪子翔，頓時發現其身體有前揭咖啡牛奶斑神經纖維瘤病症致有畸型及其他異常情形，整個家庭所承受之苦痛及負擔，雖可感同身受，然如本院前揭析述，訴外人何銘、簡淑錦醫師於實施產檢時，受限於上開咖啡牛奶斑病症目前仍不能經由產檢程序而提前發現之因素，未必能發現上訴人有罹患上開病症致生畸胎之情形，且本件並無證據證明被上訴人進行產檢時，有何能檢出而未檢出之過失，故上訴人主張被上訴人因過失而侵害上訴人之生育決定權等情，即難採信，本件於不能證明何銘、簡淑錦醫師對上訴人之診治有故意或過失診斷錯誤或用藥不當，亦不足以證明上訴人所稱其病症係因服用上開ＭＭＺ藥物所致，以及上訴人所受身體、健康之傷害與服用ＭＭＺ藥物間有何因果關係存在，自難認上訴人對上訴人應負侵權行為之損害賠償責任。從而，上訴人洪子翔依民法第227條第1項、第2項、第227條之1準用民法第193條第1項、第195條第1項規定，請求被上訴人給付00000000元，上訴人王幸慧、洪棱峰另依民法第227條第1項、第2項、第227條之1準用民法第195條第3項規定，請求被上訴人給付精神慰撫金各100萬元，上訴人並依消費者保護法第7條第2項、第3項、第51條後段規定，請求被上訴人給付賠償總金額一倍之懲罰性賠償金，即屬無據，其請求自不應准許。

六、從而，上訴人依侵權行為之法律關係及依醫療契約債務不履行之法律關係，請求被上訴人賠償上訴人3233萬9862元及法定遲延利息，並依消費者保護法，請求被上訴人給付賠償總金額一倍之懲罰性賠金，均無理由，應予駁回。而上訴人之訴，既經駁回，其假執行之聲請，亦失所依附，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

七、又本件事證已臻明確，兩造其餘主張或攻擊防禦方法並其他證據資料，對本件判決結果並無影響，毋庸審酌之，附此敍明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。