臺灣高等法院 臺中分院101年度上字第409號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　　101年度上字第409號

上訴人

中國人壽保險股份有限公司

法定代理人

王銘陽

送達代收人

苑振東

訴訟代理人

吳光陸律師

訴訟代理人

廖瑞鍠律師

複代理人

楊雅婷律師

複代理人

蔡維娜

複代理人

視同上訴人 蔡季玲

被上訴人

傅琇鶯

訴訟代理人

林萬生律師

複代理人

賴俐君

上列當事人間因請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國101年8月31日臺灣南投地方法院101年度訴字第6號第一審判決提起上訴，本院於102年3月19日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序部分：按民法第275 條規定連帶債務人中之一人受確定判決，而其判決非基於該債務人之個人關係者，為他債務人之利益亦生效力，故債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴，被告一人提出非基於其個人關係之抗辯有理由者，對於被告各人即屬必須合一確定，自應適用民事訴訟法第56條第1項之規定。且按民事訴訟法第56條第1項第1款，所謂共同訴訟人中一人之行為，有利益於共同訴訟人或不利益於共同訴訟人，係指於行為當時就形式上觀之，有利或不利於共同訴訟人而言。非指經法院審理結果有利者其效力及於共同訴訟人，不利者其效力不及於共同訴訟人而言，故共同訴訟人中之一人，對於下級法院之判決聲明不服提起上訴，在上訴審法院未就其內容為審判之前，難謂其提起上訴之行為對於他共同訴訟人不利，其效力應及於共同訴訟人全體，即應視其上訴為共同訴訟人全體所為（最高法院33年上字第4810號、52年台上字第1930號判例意旨參照）。查上訴人中國人壽保險股份有限公司（以下簡稱中國人壽公司）不服原判決並提起上訴，形式上觀之，有利於其他共同訴訟人，自有民事訴訟法第56條第1項第1款規定之適用，即其上訴效力自及於其他共同訴訟人蔡季玲，爰將其併列為視同上訴人予以裁判，合先敘明。

貳、實體部分：

一、被上訴人傅琇鶯主張：

㈠被上訴人起訴主張：

⒈先位聲明部分：視同上訴人蔡季玲前自民國88年3月9日起至99年10月14日止，受僱於上訴人中國人壽公司，擔任上訴人之保險業務員，負責招攬保險、解釋保險商品內容及代收客戶繳交之保險費等工作。詎其因經濟狀況不佳，意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之故意，於97年6月30日，至被上訴人位在南投縣水里鄉○○路00號住處，以上訴人保險業務員之身分，佯向被上訴人招攬「中國人壽尊爵養老保險」商品，總保費為新臺幣（下同）199萬5400元，使被上訴人陷於得與上訴人成立保險關係之錯誤，允諾投保而簽署「中國人壽尊爵養老保險」壽險簡易要保書1份（受理號碼：BW01A022480號），並於同日前往址設南投縣水里鄉○○路000號之彰化銀行水裡坑分行，被上訴人自其所有該銀行帳號00000000000000號帳戶提領現金205萬元後，將其中199萬5400元交付視同上訴人，致被上訴人受有199萬5400元之損害。上訴人於97年6月30日（原審判決誤繕為「96年6月30日」，應予更正）本件事發時，為視同上訴人之僱用人，就視同上訴人即受僱人因執行招攬保險之職務，不法侵害被上訴人之財產權所致損害，上訴人應與視同上訴人連帶負損害賠償責任。被上訴人依民法第184條第1項前段、第188條第1項前段規定之損害賠償請求權，提起本訴。並聲明：視同上訴人及上訴人應連帶給付被上訴人199萬5400元，及自刑事附帶民事訴訟起訴繕本送達翌日即100年12月13日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；被上訴人願供擔保，請准宣告假執行。

⒉備位聲明部分：若先位聲明無理由，惟視同上訴人為上訴人之保險業務員，有為上訴人招攬保險及代收保險費之職權，其於97年6月30日向被上訴人招攬「中國人壽尊爵養老保險」商品，經被上訴人允諾投保，並簽署「中國人壽尊爵養老保險」壽險簡易要保書1份（受理號碼：BW01A022480號），且於同日將總保費199萬5400元交付視同上訴人收受，被上訴人所為投保表示及交付保險費之效力，應直接及於上訴人。故被上訴人與上訴人應於97年6月30日成立「中國人壽尊爵養老保險」契約。並聲明：確認被上訴人與上訴人間就要保日期97年6月30日、保險金額200萬元「中國人壽尊爵養老保險」之保險關係存在。

㈡於本院補充陳述稱：

⒈視同上訴人與上訴人於96年8月30日訂定「業務人員定期合約書」（見本院卷第60-64頁），其中第5條明定雙方之勞資關係權利義務相關事項（如工作時間、請休假、退休金、勞工福利、獎懲……等），悉依甲方即上訴人之工作規定及業務人事手冊相關內容辦理，則該定期合約係就雙方之勞資關係而簽立，自無疑義。又依該定期合約書第1條第1項所示，上訴人與視同上訴人間之法律關係，於96年10月31日起至97年10月30日止之有效期間內，應為僱傭關係，亦堪認定。

⒉而上訴人所主張上開定期合約書第7條第1款之約定，與視同上訴人於96年8月30日另訂定「業務員承攬契約書」（見本院卷第65-69頁）中第1條第1項之約定，該承攬契約書自上開定期合約書屆滿終止之翌日起生效，而上開定期合約書約定期間屆滿終止日為97年10月30日，已如上述，可見該承攬契約書應於97年10月31日生效，從而上訴人與視同上訴人間之法律關係，於97年10月30日前仍為上開定期合約書所定之僱傭關係，故上訴人主張視同上訴人於97年6月30日為本件侵害事實時，其與視同上訴人間為承攬關係云云，自非可採。

⒊又依上訴人為視同上訴人勞保投保薪資資料顯示，上訴人於96年11月1日為視同上訴人加保，並先後於97年4月1日、97年7月1日、97年10月1日為視同上訴人調整投保薪資；再由上開定期合約書書第5條及第3條第2項所示，上訴人除明定雙方之勞資關係權利義務相關事項應確實依照上訴人之「工作規則」、「業務人事手冊」規定外，尚須依此執行職務，並接受主管之監督、指示與評量，且視同上訴人所從事招攬之保險種類，亦係由上訴人指定，另上訴人於原審並主張其有要求視同上訴人執行職務時應遵守所有相關法令之規定及上訴人所訂業務人員辦法及其他相關內部規章、辦法、公文通知之內容，顯見視同上訴人所為執行職務，均係受上訴人之指揮監督，參之最高法院97年度上更㈠字第49號裁判要旨，堪認上訴人與視同上訴人間之法律關係，確係僱傭關係無誤。

⒋視同上訴人於97年6月30日以上訴人之保險業務員身分，以招攬「中國人壽尊爵養老保險」商品之方式為詐術，使被上訴人陷於錯誤，而交付款項與視同上訴人之行為，客觀上足認與執行職務有關，是視同上訴人對被上訴人所為詐欺取財之侵權行為，應屬因執行其招攬保險職務而不法侵害被上訴人權利之行為，且視同上訴人為本件侵權行為時，上訴人為視同上訴人之僱用人，上訴人自應依民法第188條第1項之規定與視同上訴人連帶負賠償責任，原審判決認事用法並無違誤，上訴人提起本件上訴為無理由，應予駁回。

二、上訴人中國人壽公司則辯以：

㈠視同上訴人固為上訴人之保險業務員，惟上訴人與視同上訴人於96年8月30日所簽立之「業務員承攬契約書」（見本院卷第65-69頁）中第2條及第13條約定，顯見視同上訴人與上訴人簽訂有該承攬契約書後，另於當日所簽立之「業務人員定期合約書」即當然終止，顯見該承攬契約書具有排他性，亦足見視同上訴人與上訴人間並無僱傭關係存在；再者視同上訴人參加早會地點非在上訴人分公司，其也不須打卡，休息也無庸請假，無固定上下班時間，也無固定工作地點，其可自由決定招攬保險之對象、時間、地點及方式，其非機械化單純提供勞務，另其薪資主要是依招攬商品之業績由上訴人來給付報酬，其收入並不固定，若是僱傭關係，薪水應是固定，且就上開定期合約書第4條第2項及承攬契約書第7條第1項之約定，視同上訴人就其招攬之保險契約之存續尚需自負風險，實難認視同上訴人與上訴人間具有經濟上從屬關係，上訴人也未對視同上訴人之出勤狀況為任何考核，視同上訴人與上訴人間之使用從屬及指揮監督關係甚薄，上訴人與視同上訴人間確無僱傭關係存在，縱認視同上訴人對被上訴人有侵權行為，因上訴人非視同上訴人之僱用人，被上訴人依民法第184條第1項前段、第188條第1項前段請求上訴人與視同上訴人連帶損害賠償，於法不合。

⒉再觀上訴人於上開承攬契約書中第5條有約定業務員執行承攬工作時，應遵守所有相關法令之規定及上訴人所訂相關內部規章、辦法及公文通知等內容，並訂有「業務員服務品質規範辦法」（見本院卷第108頁），對於業務員何種行為態樣屬違紀，違紀後應如何處罰，均有詳細規定，除公告外，亦置於公司內部網路中業務園地供業務員自行點選閱覽，在教育訓練時，亦必宣導之，況視同上訴人又是領有執照之業務員，故上訴人在選任受僱人及監督其職務之執行，均已盡相當之注意；再者，視同上訴人所為係犯罪行為，且係在辦公處所外之場所為之，上訴人之注意無法及之，縱上訴人加以相當之注意，仍不免發生損害，是依民法第188條第1項後段規定，上訴人自可免責。

⒊復查，視同上訴人係基於詐欺取財之犯意為本件犯行，然其所為純屬個人之犯罪行為，並非在「執行職務」，與民法第188條規定之要件不合，上訴人自無庸依民法第184、188條規定與視同上訴人負連帶損害賠償責任，又被上訴人未向上訴人求證，即於97年6月30日提領現金，將巨額保費交付予視同上訴人，對損害之發生，被上訴人亦應有過失，是本件應有過失相抵之適用，應減輕上訴人之賠償金額。

三、原審判決視同上訴人與上訴人應連帶給付被上訴人199萬5400元及自100年12月13日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。上訴人不服，提起本件上訴，聲明求為判決：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

四、本件兩造於原審及於本院不爭執之事實如下（本院卷第26頁背面至第27頁背面、第46頁、第83頁背面）：

㈠視同上訴人自88年3月間任職訴外人瑞士商環球瑞泰人壽保險股份有限公司臺灣分公司（下稱瑞泰人壽公司），擔任保險業務員，嗣於96年10月31日，瑞泰人壽公司將其於臺灣地區經營人壽保險業務，及其與視同上訴人間在內之全部法律關係，均轉由上訴人概括承受，視同上訴人於99年10月14日離職。

㈡視同上訴人於96年10月31日經瑞泰人壽公司辦理退出勞保；於96年11月1日由上訴人辦理加入勞保，於97年4月1日由上訴人辦理調薪、投保薪資為3萬6300元，於同年7月1日由上訴人辦理調薪、投保薪資為3萬1800元，於同年10月1日由上訴人辦理調薪、投保薪資為4萬3900元；97年之薪資所得為78萬4921元，扣繳稅額2萬1717元，扣繳單位為上訴人。

㈢上訴人與視同上訴人於96年8月30日訂定「業務人員定期合約書」，及於同日簽訂「業務員承攬契約書」。

㈣視同上訴人於97年6月30日為上訴人之保險業務員，意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之故意，至被上訴人住處，以上訴人保險業務員之身分，佯向被上訴人招攬「中國人壽尊爵養老保險」商品，總保費為199萬5400元，使被上訴人陷於得與上訴人成立保險關係之錯誤，允諾投保而簽署「中國人壽尊爵養老保險」壽險簡易要保書1份（受理號碼：BW01A022480號），並於同日前往址設南投縣水里鄉○○路000號之彰化銀行水裡坑分行，自其所有該銀行帳號00000000000000號帳戶提領現金205萬元後，將其中199萬5400元交付視同上訴人，但視同上訴人並無將被上訴人簽署之壽險簡易要保書送交上訴人核保，亦無將199萬5400元交付予上訴人，上訴人並無就被上訴人表示投保之「中國人壽尊爵養老保險」製發保險單與被上訴人，致被上訴人受有199萬5400元之損害。

㈤視同上訴人因本件所涉詐欺取財罪嫌，經臺灣南投地方法院檢察署檢察官以100年度偵字第1814號公訴，經臺灣南投地方法院以100年度訴字第370號判決判處有期徒刑6月，併科罰金3萬元，檢察官不服提起上訴，經臺灣高等法院臺中分院以101年度上訴字第189號判決駁回上訴確定。

㈥視同上訴人於原審言詞辯論時同意被上訴人本於侵權行為損害賠償關係請求199萬5400元及自100年12月13日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為本件訴訟標的之認諾。

五、本院得心證之理由：前揭不爭執事項，有兩造於本院歷次準備程序筆錄（見本院卷第26頁背面至第27頁背面、第46頁、第83頁背面）、訴外人瑞泰人壽公司之業務人員工作申請表影本（見臺灣南投地方法院檢察署100年度偵字第1814號偵查影卷第3頁）、視同上訴人之勞保投保資料及稅務電子閘門財產所得調件明細表（見本院卷第40-44頁、第51頁）、上訴人於96年10月19日發佈之重要訊息網路資訊（見原審卷第50頁）、上訴人與視同上訴人簽署之業務人員定期合約書（見本院卷第60-64頁）及業務員承攬契約書（見本院卷第65-69頁）、被上訴人於97年6月30日所填載之壽險簡易要保書影本（受理號碼：BW01A022480號）及其所有之彰化銀行帳號00000000000000號帳戶存摺封面及內頁交易明細影本（見原審100年度附民字第77號卷第8-9頁、原審卷第55頁）、臺灣南投地方法院以10 0年度訴字第370號判決（見原審卷第5-9頁）等件為證，堪信為真。是本件兩造爭執之處，在於：㈠視同上訴人蔡季玲於上揭97年6月30日以上訴人保險業務員之身分，向被上訴人詐攬收取保費199萬5400元之「中國人壽尊爵養老保險」，所犯刑事詐欺取財罪時，上訴人與視同上訴人間為僱傭關係，抑或是承攬關係？㈡上訴人是否應就視同上訴人之侵權行為，依民法第188條第1項前段之規定，與視同上訴人連帶負損害賠償之僱用人責任？經查：

㈠本件視同上訴人蔡季玲自88年3月間任職於訴外人瑞泰人壽公司，擔任保險業務員，嗣於96年10月31日，瑞泰人壽公司將其與視同上訴人間在內之全部法律關係轉由上訴人概括承受，而為上訴人之保險業務員，從事保險招攬工作等情，此有訴外人瑞泰人壽公司之業務人員工作申請表影本（見臺灣南投地方法院檢察署100年度偵字第1814號偵查影卷第3頁）、視同上訴人之勞保投保資料（見本院卷第40-44頁）、上訴人於96年10月19日發佈之重要訊息網路資訊（見原審卷第50 頁）等件在卷可證，復為兩造所不爭執。而本件視同上訴人蔡季玲於97年6月30日前揭不法侵權行為時，上訴人辯稱其與視同上訴人間依96年8月30日簽訂之「業務員承攬契約書」為承攬關係，毋庸依民法第188條第1項前段負連帶賠償云云，然查：

⒈按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約。而稱承攬者，則謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第482條及第490條第1項分別定有明文。又按勞動基準法規定之勞動契約，指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。可知，僱傭契約乃當事人以勞務之給付為目的，受僱人於一定期間內，應依照僱用人之指示，從事一定種類之工作，且受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係。而承攬契約之當事人則以勞務所完成之結果為目的，承攬人只須於約定之時間完成一個或數個特定之工作，與定作人間無從屬關係，可同時與數位定作人成立數個不同之承攬契約，二者性質並不相同（最高法院94年度台上字第573號裁判要旨參照）。

⒉經查，上訴人與視同上訴人間於96年8月30日簽有「業務人員定期合約書」、「業務員承攬契約書」等二份契約書（見本院卷第60-64、65-69頁），而徵之「業務人員定期合約書」第1條第1項規定觀之，該定期合約書之有效期間為：「本合約自甲方（按指上訴人中國人壽公司）與瑞士商環球瑞泰人壽台灣分公司依『資產買賣及概括承受合約』訂定完成概括承受交割之日起生效（該生效日即為乙方（按指視同上訴人蔡季玲）之聘僱起始日簡稱『到職日』），並於生效日後屆滿壹年之日自動終止，不另行通知。」。再參諸前揭兩造不爭執之事項㈠，瑞泰人壽公司與上訴人中國人壽公司之概括承受交割日為96年10月31日。準此，依上開96年8月30日訂定「業務人員定期合約書」第1條文內容可知「業務人員定期合約書」係自上訴人概括承受訴外人瑞泰人壽公司之人壽保險業務之日即「96年10月31日」生效日即為視同上訴人之聘僱起始日（即到期日），於生效日後屆滿壹年即於「97年10月30日」自動終止。又觀諸「業務員承攬契約書」第1條第1項規定，該承攬契約書之生效日為：「本契約自甲（按指上訴人中國人壽公司）、乙（按指視同上訴人蔡季玲）雙方所簽訂『業務人員定期合約書』或『業務員承攬契約書』依其第一條第一項之約定屆滿終止之翌日起生效……」。所謂『約定屆滿終止之翌日起生效』，自指前揭96年8月30日訂定「業務人員定期合約書」第1條第1項『於生效日後屆滿壹年即於「97年10月30日」自動終止』後，「業務員承攬契約書」於「97年10月31日」起始生效力。從而，上訴人與視同上訴人於96年10月31日至97年10月30日間之法律關係應適用「業務人員定期合約書」之規定，於97年10月31日起始適用「業務員承攬契約書」之規定無訛。

⒊又按民法第188條第1項所謂受僱人，並非僅限於僱傭契約所稱之受僱人，凡客觀上被他人使用為之服勞務而受其監督者，均係受僱人（最高法院57年台上字第1663號判例意旨參照）。且依保險業務員管理規則規定，業務員應由所屬公司辦理登錄、教育訓練，並應專為其所屬公司從事保險之招攬，招攬之保險種類由所屬公司指定。保險業務員並非本於其原有專業，為所屬公司完成非該公司專業之工作，以受領報酬之人員，而是專屬於所屬公司，為所屬公司執行業務之人員，其性質非民法所定之承攬人至明（臺灣高等法院民事判決97年度上更㈠字第49號判決要旨參照）。又基於契約自由原則，保險業事業單位與從業人員之勞務給付型態，以雙方自由訂定為原則，而其從業人員是否有勞動基準法之適用，仍應認定渠等間勞務給付型態是否為僱傭關係而定。徵諸本件上訴人與視同上訴人於96年10月31日至97年10月30日間之法律關係應適用「業務人員定期合約書」之規定，已如前述，惟上訴人抗辯主張視同上訴人蔡季玲於96年8月30日與上訴人簽訂定「業務員承攬契約書」，視同上訴人蔡季玲於97年6月30日前揭不法侵權行為時，與視同上訴人蔡季玲並非僱傭關係云云。然查視同上訴人於本院準備程序陳稱：「……之前我們確實是僱傭合約，且公司每個月都扣誠實保險的保費……我從88年進入瑞泰人壽，直到96年間中國人壽合併為止，當時我們轉成中國人壽時還是僱傭關係，雖然有轉成簽具承攬契約書或其他契約書……但所有的教育、訓練、薪資還是向中國人壽領取」、「（法官問：你們從事保險業務是否需受中國人壽監督、考核等？）要」、「（法官問：公司是否提供教育、訓練等？）有」、「（法官問：有無向公司領取薪資？）還是有領……我們每天都要打卡，星期一到星期五早上還是要在公司開早會……如果公司有比較重要的訓練還是要到台中分公司上課，請假也是要按照規定請假，如果沒有上班還是要扣點」、「我上班的地方在中國人壽的南投通訊處……我們的差勤也是中國人壽管理的……我們不是保險代理人，我們是隸屬中國人壽公司」等語（見本院卷第84-85頁）。揆之上情，視同上訴人於96年10月31日至97年10月30日間執行保險招攬業務，均受有上訴人就其上班處所、差勤打卡之管理與監督，以及平時之教育訓練之安排及招攬之保險種類之指示，故上訴人與視同上訴人間應係具有上下從屬性之指揮監督關係，與前開所述承攬之性質並不相同。是衡之以上事證，上訴人前揭主張顯有誤認，應屬無據，洵無足採。

⒋再查，上訴人主張其與視同上訴人蔡季玲間之法律關係，依前揭上訴人與視同上訴人間所簽署之「業務員承攬契約書」第2條：「甲、乙雙方同意及確認雙方間並無僱傭關係存在，不用民法僱傭相關規定及勞動基準法之規定，並無為乙方投保勞保、健保……之義務」、第13條：「自本契約簽訂日起，甲、乙雙方於簽約前所存在之任何形式之業務招攬等契約均予終止」，可見依前揭「業務員承攬契約書」中第2條及第13條之約定，視同上訴人與上訴人於96年8月30日簽立「業務員承攬契約書」後，另於當日所簽立之「業務人員定期合約書」即當然終止，而認「業務員承攬契約書」具有排他性云云。然按 保險公司與保險業務員之計酬方式，大致有兩種，一為給付固定薪資、各項補助費、獎金外，再依實際招攬保險之業績給付報酬；另一為按實際招攬保險之業績給付報酬、年終業績獎金或因業績達一定標準時另予獎勵或補助金，並無支給固定薪資。惟因保險業務員與其所屬保險公司之關係，與民法之僱傭關係較為相近，保險業務員仍受所屬公司之管理、訓練與監督，不具有獨立工作之性質，縱其所得並無固定薪資，但其各項補助金、獎勵金、津貼等實已包含於業績報酬中。準此，保險業務員取自所屬公司之所得，核與所得稅法第11條第1項所定『律師、會計師、建築師、技師、醫師、藥師、助產士、著作人、經紀人、代書人、工匠、表演人及其他以技藝自力營生者』之執行業務者之情形有別（臺灣高等法院96年度上字第260 號判決、最高行政法院93年度判字第1178號判決意旨參照）。惟查，視同上訴人於96年10月31日經瑞泰人壽公司辦理退出勞保後，於96年11月1日由上訴人辦理加入勞保，並分別於97年4月1日、97年7月1日及同年10月1日尚且由上訴人為其調整勞保投保薪資（調薪），此有視同上訴人之勞保投保資料在卷可查（見本院卷第40-44頁），且視同上訴人於本院言詞辯論時復陳稱：「那是因為如果我們不簽約，就無法繼續到中國人壽上班，我們是被迫簽約的。我沒有領固定薪水，所有的保險公司所謂的業務人員沒有固定薪水，我們都是按照新契約來履行。」「當時在中國人壽，一切就是按照勞保規定辦理，當時勞保及健保費也是由中國人壽辦理」、「領錢及數額計算的方式從我在瑞泰人壽開始到中國人壽離職前都相同，公司撥付的薪資帳戶，都是彰化銀行的帳戶，沒有變動過。且我們每個月扣勞保的方式，都是以我們固定新資的方式去扣錢」等語明確（見本院卷第100頁背面、第101頁），且核與視同上訴人提出其所有彰化銀行帳戶自91年1月15日起至97年12月31日止之存摺存款帳號資料及交易明細查詢表，於每月15日、摘要欄中記載為「薪水」，按月均有不定數額轉存至該帳戶中，有該帳戶交易明細查詢表一份，互核相符（見本院卷第113-116頁），顯見視同上訴人向上訴人支領薪資非屬固定薪資，而係按其實際為上訴人完成招攬保險業務之業績給付報酬，依上開說明，係為一般保險業者給付予保險業務員薪資之方式，況視同上訴人之工作內容亦受上訴人之監督及管理，並不具獨立工作之性質，上訴人亦以其報予勞保局之固定薪資基準，按月自應給付予視同上訴人之業績報酬內扣除勞保費用繳付之，已如前述，衡諸上情，上訴人與視同上訴人間於96年10月31日至97年10月30日間之法律關係應屬僱傭關係，上訴人前揭所辯，顯與事實不符，被上訴人主張視同上訴人為民法第188條之受僱人，上訴人為該條之僱用人，即屬無據，應無足採。

㈡綜上事證，上訴人與視同上訴人間於96年10月31日至97年10月30日間之法律關係既屬僱傭關係，是就上訴人是否應就視同上訴人之侵權行為，依民法第188條第1項前段之規定，與視同上訴人連帶負損害賠償之僱用人責任，說明如下：

⒈按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任，民法第188條第1項定有明文。又按民法第188條第1項所謂受僱人因「執行職務」不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為，而不法侵害他人之權利者而言，即受僱人之行為，在「客觀上足認為與其執行職務有關」，而不法侵害他人之權利者，就令其為自己利益所為亦應包括在內，最高法院42年台上字第1224號判例已揭其義。而受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，若僱用人選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任，固為民法第188條第1項但書所明定；惟此乃僱用人之免責要件，僱用人茍欲免其責任，即應就此負舉證之責（最高法院19年上字第3025 號判例意旨參照）。

⒉視同上訴人於96年10月31日至97年10月30日間為上訴人之保險業務員，並依照渠等間所簽署「業務人員定期合約書」之約定為上訴人從事保險招攬工作，並於97年6月30日向被上訴人招攬「中國人壽尊爵養老保險」商品，經被上訴人允諾投保，並交付保費199萬5400元予視同上訴人，有如前述；再徵之前揭兩造不爭執之事項㈣、㈤，本件依視同上訴人與被上訴人接觸、招攬保險之上開過程以觀，視同上訴人向被上訴人招攬「中國人壽尊爵養老保險」商品之「行為外觀」已具執行職務之形式，在客觀上足使一般人認其係執行職務，故視同上訴人利用保險業務員職務內容所給予之機會而為前述詐取被上訴人保費行為，因此造成被上訴人受有損害199萬5400元，應認視同上訴人上開行為與其職務間具有關聯系，視同上訴人自係因執行職務而不法侵害他人之權利無訛。

⒊上訴人雖抗辯其與視同上訴人所簽定上開承攬契約書中，已明定視同上訴人於執行職務時，應遵守所有相關法令之規定，及上訴人中國人壽公司所訂業務人員辦法及其他相關內部規章、辦法、公文通知之內容，且在教育訓練時，亦必宣導之，是上訴人對視同上訴人之選任及監督其職務之執行，已盡相當之注意；且視同上訴人侵害原告權利之處所，係在被上訴人之住處，非上訴人之辦公處所內，上訴人縱加以相當之注意，仍不免發生本件損害，故就視同上訴人所為本件不法侵權行為，上訴人依民法第188條第1項後段規定，自可免責，應不負連帶賠償責任云云。然就受僱人從事與執行職務通常合理相關聯之事項而為之侵權行為，課予僱用人連帶賠償責任，將由此而生之損害，推定係因僱用人選任、監督之過失所造成，即將原應由受損害人負擔之過失與因果關係之舉證責任，轉移由僱用人負擔，而僱用人若欲免除此與受僱人連帶負侵權行為責任者，依上開說明，僱用人則應舉證證明其就受僱人從事上開工作活動之選任監督並未疏懈，或縱有疏懈亦與本件損害無因果關係，始得免責。故依上開承攬契約書內容以觀，僅見渠等間所約定之法律關係內容及相關責任歸屬，實難謂上訴人對視同上訴人之選任及監督其職務之執行，已盡相當之注意；又視同上訴人招攬保險業務，其執行業務處所本即非以上訴人辦公處所為限，故上訴人對視同上訴人執行職務之監督範圍，本不以其辦公處所為限，尚難以視同上訴人在其辦公室以外處所，因執行招攬保險職務所為侵權行為之損害，與上訴人監督之疏懈間無因果關係。基上，依視同上訴人蔡季玲前揭招攬保險業務行為之外觀，，上訴人復主張被上訴人對損害之發生亦與有過失，顯屬無據，此外上訴人亦未就其已盡選任監督責任，及被上訴人與有過失之有利於已事實，舉證以實其說，是上訴人執前詞抗辯，顯無可取。被上訴人主張上訴人應就視同上訴人之侵權行為，與視同上訴人連帶負損害賠償責任，即屬有據。

㈢綜上各情，參互以觀，上訴人與視同上訴人於96年10月31日至97年10月30日間應屬僱傭關係，業如前述，是本件被上訴人於97年6月30日因視同上訴人蔡季玲之不法侵權行為，致被上訴人受有199萬5400元之保費損失，且視同上訴人所為不法侵權行為，客觀上復足認係屬保險業務範圍內或與職務有密切牽連之行為，而上訴人亦無法舉證證明其已盡監督之責，是故被上訴人因此主張上訴人應負民法第188條第1項前段規定之僱用人連帶損害賠償責任，核屬有理由，上訴意旨仍執前詞指摘原判決失當，求予將原判決不利於上訴人之部分予以廢棄改判被上訴人於第一審之訴應予駁回，為無理由，其上訴應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與本件判斷結果無影響，均毋庸再予一一審酌，併此敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。