臺灣高等法院 臺中分院108年度上字第229號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　　108年度上字第229號

上訴人

許智勇

訴訟代理人

張智宏律師

被上訴人

許展榮

被上訴人

繆淑美

上二人訴訟代理人

江錫麒律師

　　　　　　王炳人律師

　　　　　　柯宏奇律師

上列當事人間請求所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國108年1月31日臺灣苗栗地方法院107年度訴字第216號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於108年9月25日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。查本件上訴人在原審依侵權行為及不當得利之規定，主張被上訴人許展榮擅將上訴人借名登記於許展榮名下之坐落○○縣○○鎮○○段（下稱○○段）000（應有部分9分之2）、000-2、000-3地號土地及其上000建號建物（下合稱系爭○○○房地）出售，致上訴人受有損害，請求許展榮給付新臺幣（下同）80萬元，嗣於上訴程序中，補充當初民國98年8月20日就系爭○○○房地所為遺產分割協議（下稱系爭分割協議）係基於上訴人與許展榮通謀虛偽意思表示而移轉於許展榮名下，應屬無效，許展榮擅自將之出售，亦構成不當得利（見本院卷一第58頁正、背面、第233頁），核此屬不變更訴訟標的而補充事實上、法律上之陳述，揆諸首揭規定，自非為訴之變更或追加，合先敘明。

二、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。本件上訴人在原審依借名登記終止後之返還請求權及不當得利之規定，起訴請求被上訴人繆淑美應將坐落苗栗縣○○鎮○○段○○○○○段○000地號土地及其上000建號建物（下合稱系爭新興段房地），及坐落臺北市○○區○○段○○段000○000○000○000○號建物（下合稱系爭漢中段房屋），應有部分各2分之1移轉登記予上訴人，嗣上訴人上訴後，復追加當初就系爭新興段房地、漢中段房屋（下合稱系爭房地）應有部分各2分之1所為贈與，係基於上訴人與繆淑美通謀虛偽意思表示而移轉於繆淑美名下，應屬無效，乃先位依民法第767條之規定，聲明請求繆淑美塗銷系爭房地應有部分各2分之1移轉登記，並回復為上訴人所有，至於前開於原審之原訴則移列為備位之訴（見本院卷一第58、61-62、229、233-244頁），經核其追加之訴請求之基礎事實均係因上訴人與繆淑美間就系爭房地應有部分各2分之1移轉登記所衍生之爭執，與民事訴訟法第446條第1項但書及第255條第1項第2款規定相符，自應予准許，併予敘明。

貳、實體方面：

一、上訴人主張：許展榮與上訴人為兄弟，繆淑美為許展榮之妻。系爭○○○房地原為訴外人即上訴人與許展榮之父○○○所有，嗣○○○於98年8月去世後，因考量上訴人長期在大陸地區經商隨時可能需資金週轉，且訴外人即上訴人與許展榮之母○○○亦隨上訴人至大陸地區居住，為方便許展榮在臺協助辦理貸款之用，上訴人、許展榮及○○○等3人乃於98年8月20日通謀虛偽為系爭分割協議，將系爭○○○房地以分割繼承為原因全部移轉登記於許展榮名下，惟實際上隱藏借名登記契約之合意，故系爭分割協議為通謀虛偽意思表示，依民法第87條第1項前段規定，其意思表示無效，惟許展榮明知系爭○○○房地係上訴人隱藏借名登記於其名下，竟未經上訴同意即擅自於106年1月21日以240萬元出售訴外人余麗櫻，並於同年7月4日辦訖登記，致上訴人受有買賣價金3分之1即80萬元之損害，爰依不當得利及侵權行為之規定，求為命許展榮給付80萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。另系爭房地原為上訴人與許展榮所共有，應有部分各2分之1，上訴人因經商需要前於97年間經許展榮同意以系爭房地向銀行貸款，貸款本息均由上訴人負責繳納。嗣於104年間上訴人經商失敗，因恐名下資產遭查扣，乃與繆淑美就系爭房地應有部分各2分之1，通謀而為虛偽贈與，並於104年4月間以贈與為原因辦訖所有權移轉登記，依民法第87條第1項前段規定，其意思表示無效，故系爭房地仍為上訴人所有，上訴人先位依民法第767條之規定，求為命繆淑美塗銷系爭房地應有部分各2分之1移轉登記，並回復為上訴人所有；又系爭房地應有部分各2分之1移轉登記，係基於虛偽之贈與，而隱藏借名登記關係，依民法第87條第2項規定，應適用借名登記關係並類推適用委任規定，上訴人於105年7、8月間將債務處理完畢後，曾要求被上訴人返還系爭房地應有部分各2分之1，渠等均置之不理，特再以起訴狀繕本送達被上訴人作為終止借名登記之意思表示，並備位依借名登記關係終止返還請求權及不當得利之規定，求為命繆淑美將系爭房地應有部分各2分之1移轉登記予上訴人（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，並於本院對於繆淑美追加先位依民法第767條規定為請求權基礎，原訴則移列為備位之訴）。並上訴聲明：（一）原判決廢棄。（二）許展榮應給付上訴人80萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。（三）繆淑美部分：先位聲明應塗銷系爭房地應有部分各2分之1移轉登記，並回復為上訴人所有；備位聲明則應將系爭房地應有部分各2分之1移轉登記予上訴人。

二、被上訴人則以：系爭○○○房地係○○○因分割繼承○○○遺產而取得，始終均由許展榮管理、使用、處分；繆淑美係因贈與而取得系爭房地應有部分各2分之1，且移轉登記所需之契稅、土地增值稅及代書費均由繆淑美支付，並實際執有所有權狀，顯見繆淑美為系爭房地應有部分各2分之1之實質所有權人。又系爭房地於97年間即設定抵押權予銀行所擔保之債權，債務人均為許展榮，許展榮向銀行貸款後，再將款項轉借予上訴人。且系爭房地之房屋稅、地價稅、水費、電費、瓦斯費均由被上訴人繳納，電費部分，更係直接自許展榮銀行帳戶扣款繳納，顯見上開不動產均由被上訴人實際管理使用，兩造間絕無借名登記關係存在。上訴人主張其與被上訴人間為通謀虛偽意思表示，及存有借名登記契約，自應由上訴人就其與被上訴人間存有借名登記之事實負舉證責任。又觀上訴人提出錄音譯文之內容，實係兩造在討論上訴人積欠許展榮之債務，言談間亦無具體論及兩造間就何不動產有借名登記關係，不足證明兩造間有通謀虛偽意思表示及借名登記關係存在。另證人○○○並不認識被上訴人，其所為證述又均係聽聞自上訴人所為轉述，其證述之證明力顯然非常低微，不足證明兩造間有通謀虛偽意思表示及借名登記關係存在等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。

三、兩造不爭執事項：

(一)許展榮與上訴人係兄弟關係，繆淑美為許展榮之配偶，○○○、○○○則為許展榮與上訴人之先父、先母。

(二)○○○於98年8月10日死亡時，遺產不動產部分計有○○○000、626地號二筆土地，應有部分各為9分之2，及000地號土地上未辦保存登記之門牌號碼苗栗縣○○鎮○○里000號房屋，法定繼承人則為上訴人、許展榮及○○○3人（見原審卷二第45-46頁），法定繼承人於98年8月20日協議分割由許展榮單獨繼承取得，並於同年9月7日以分割繼承為原因辦訖所有權移轉登記，106年4月13日上開000地號土地因許展榮提起分割共有物之訴，並於法院協議分割，許展榮即分配取得000-2、000-3地號土地，其並於106年6月13日將上開345號房屋辦理保存登記，其建號為○○○000建號。

(三)○○○自98年9月起至100年10月止，隨上訴人至大陸地區廈門市居住。

(四)許展榮於106年1月21日將系爭○○○房地以240萬元出售予余麗櫻(見原審卷一第45、47頁、本院卷一第196-200頁）。

(五)系爭新興段房地原為○○○及○○○出資所買受而贈與予許展榮及上訴人，並由許展榮與上訴人各取得應有部分2分之1(見原審卷一第287-289頁)。

(六)97年6月11日許展榮將系爭新興段房地設定抵押予竹南信用用合作社(嗣後由玉山商業銀行股份限公司合併)貸款250萬元(見原審原證五)，於97年8月核撥貸款，此款項由上訴人實際使用。

(七)系爭漢中街房屋原為○○○及○○○出資興建而贈與許展榮及上訴人，並由上訴人與許展榮各取得應有部分2分之1，又系爭漢中街房屋坐落之基地為漢中段三小段000、000地號土地，係登記於○○○名下(見原審卷一第291-299頁）。

(八)系爭漢中街房屋於97年11月間以許展榮為債務人名義向彰化商業銀行股份有限公司設定抵押貸款750萬元(見原審卷一第101-123頁)，此款項由上訴人實際使用。

(九)系爭房地貸款之本息於104年3月24日前均係以許展榮名義繳納。自104年3月24日起至106年11月30日之本息均係由上訴人以其子即訴外人○○○設於國泰世華銀行帳戶內將本息轉匯至許展榮設於彰化銀行帳戶(帳號：0000000000000000)內，再由許展榮名義繼續繳納。

(十)上訴人在大陸地區之債權人委託臺灣人民陳三羊向上訴人追討債務，其簽署之補充和解書契約書及福建省廈門市人民法院判決書(判決時間為104年7月18日)、委託協議(時間為104年8月1日)，其形式上均為真正。

(十一)系爭房地應有部分各2分之1分別於104年4月17日、4月28日以贈與為原因而移轉登記於繆淑美名下，登記原因發生日期均為104年3月24日(見原審卷一第53-59、101-11 5、287-289頁、本院卷一第212-219頁）。

(十二)許展榮於原審所提出證一遺產分割契約書、證二登記費用明細表、證三○○○所有權狀、證四登記費用明細表、土增及契稅繳款書、證五系爭房地所有權狀、證六房屋稅、地價稅繳款書、證七水電瓦斯費等相關憑證及證八玉山銀行及彰化商業銀行股份有限公司貸款繳息查詢畫面，其形式上均為真正。

(十三)許展榮於105年7月3日與訴外人即上訴人之配偶黃順燕、上訴人之女許惠淳對話錄音光碟及其譯文，均為真正（見原審卷一第497頁）。

(十四)被上訴人2人於105年7月23日與○○○、上訴人、黃順燕及許惠淳等人對誥之錄音及其譯文，均為真正（見原審卷一第465頁）。

(十五)許展榮於105年8月20日與○○○、上訴人等人對話之錄音及其譯文，均為真正（見原審卷一第501頁）。

(十六)被上訴人2人於106年6月17日與上訴人及許惠淳對話之錄音及其譯文，均為真正（見原審卷一第461頁）。

(十七)兩造對於系爭漢中街房屋異動索引（本院卷一第212-219頁）之真正不爭執。

四、兩造爭執事項及本院得心證之理由：

(一)按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯之事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院100年度台上字第415號裁判要旨參照）。又按虛偽意思表示，隱藏他項法律行為者，適用關於該項法律行為之規定，民法第87條第2項，固定有明文。惟是否隱藏他項法律行為，亦須由當事人予以主張，法院始得加以審究。又當事人就其有利於己之事實，應負舉證之責。是主張隱藏有他項法律行為之人，自應就此利己之事實，負舉證責任（最高法院85年度台上字第2114號裁判要旨參照）。又按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定（最高法院98年度台上字第990號判決要旨參照），惟借名登記為契約之一種，須當事人互相表示意思一致，始能成立。主張借名登記者，自應就該借名登記之事實負舉證責任（最高法院102年度台上字第1233號、101年度台上字第1775號判決要旨參照）。

(二)次按不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利，民法第759條之1第1項定有明文，查系爭○○○房地於○○○000地號土地分割以前，於98年9月7日係以分割繼承為原因辦訖移轉登記，由許展榮取得所有權，有土地登記第一類謄本（見臺灣苗栗地方法院<下稱苗栗地院> 104年度苗簡字第726號卷第27頁）、遺產分割契約書（見原審卷二第45、46頁）可稽；又系爭房地應有部分各2分之1分別於104年4月17日、4月28日以贈與為原因，由上訴人移轉登記予繆淑美，亦有土地登記第二類謄本、地籍異動索引(見原審卷一第53-59、101-11 5、287-289頁、本院卷一第212-219頁）可證，均為上訴人所不爭執，堪信為真實。則依民法第759條之1第1項規定，自足以推定許展榮、繆淑美自前開登記時起，分別為系爭○○○房地、系爭房地應有部分各2分之1適法之所有權人；上訴人雖主張：就系爭○○○房地於98年9月7日以分割繼承為原因辦理所有權移轉登記予許展榮，係屬通謀虛偽意思表示而無效，上訴人與許展榮間實際上隱藏借名登記關係；就系爭房地應有部分各2分之1分別於104年4月17日、4月28日以贈與為原因，辦理所有權移轉登記予繆淑美，係屬通謀虛偽意思表示而無效，上訴人與繆淑美間實際上亦隱藏借名登記關係，上訴人已對繆淑美為終止借名登記之表示等情，均為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。故本件應審究者，為（一）系爭○○○房地部分：上訴人與許展榮間之系爭分割協議是否為通謀虛偽意思表示，而隱藏借名登記之關係？（二）系爭房地應有部分各2分之1部分：上訴人與繆淑美間之贈與契約是否為通謀虛偽意思表示，而隱藏借名登記之關係？上訴人請求塗銷系爭房地應有部分各2分之1移轉登記，並回復為上訴人所有，及主張終止借名登記之關係後，請求將系爭房地應有部分各2分之1移轉登記予上訴人，有無理由？

(三)再按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第153條第1項定有明文。又表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效；虛偽意思表示，隱藏他項法律行為者，適用關於該項法律行為之規定，民法第87條第1項本文、第2項亦定有明文。又按民法第87條第1項所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示，在贈與或買賣契約，亦不能僅因契約當事人間有特殊親誼關係或價金之交付不實，即謂該贈與或買賣係通謀虛偽成立（最高法院86年度台上字第3865號裁判要旨）、所謂「通謀虛偽意思表示」，係指表意人與相對人均明知其互為表現於外部之意思表示係屬虛構，而有不受該意思表示拘束之意而言，故規定此項意思表示為無效。此與同條第2項所定「虛偽意思表示隱藏他項法律行為」之隱藏行為，當事人雙方仍須受該隱藏行為拘束之情形有間，前者為無效之行為，後者所隱藏之他項行為仍屬有效，兩者在法律上之效果截然不同（最高法院101年度台上字第1722判決要旨參照）。復按主張有借名委任關係存在事實之原告，於被告未自認下，須就此項利己事實證明至使法院就其存在達到確信之程度，始可謂已盡其依民事訴訟法第277條前段規定之舉證行為責任。又原告就上揭利己之待證事實，茍能證明在經驗法則或論理法則上，足以推認該待證事實存在之間接事實，即無不可，非以直接證明該待證事實為必要（同法第282條規定參照）。此時原不負舉證責任之被告，可就與上開事實不能併存之他項事實，為相當於本證（等同於同法第281條所稱之「反證」）之舉證活動而予以推翻，例如證明借名委任關係之事實存在於其與第三人間；亦可另證明在經驗法則或論理法則上，足以動搖法院原已形成確信心證之他項間接事實，使借名委任關係是否存在，回復至真偽不明之狀態，此際主張該事實存在之原告自應再為舉證，否則該待證事實尚難認為真正（最高法院103年度台上字第1637號裁判要旨參照）。

(四)關於系爭○○○房地部分：

1.上訴人主張：其與許展榮間就系爭○○○房地之系爭分割協議係出於通謀虛偽意思表示，而隱藏借名登記之法律關係等語，固據其提出106年6月17日許展榮、○○○、上訴人、繆淑美間之對話錄音譯文與光碟，其詳細對話內容如下：「許展榮：山腳過戶，是我們三個去現場蓋印章過戶的」，「繆淑美：為什麼過戶你的名字，你說給他聽」，「許展榮：為什麼過戶我的名字」，「繆淑美：也是為了你們，以後要借錢」，「許展榮：如果寫我們兩個的名字，要借錢，你要回來蓋印章，如果寫我的名字，要借錢，只要我蓋印章就好了」「繆淑美：這樣你沒印象」「許展榮：沒印象，反正他什麼事都說我不知道，他連拿多少錢他也說我不知道，一句話就沒有事了」，「繆淑美：這個房子是爸爸辦完喪事之後，爸爸的遺產要繼承，媽那個時候要去大陸，所以那時候就先說好，就先過戶許展榮的名字」，「上訴人：我也沒說什麼」，「許展榮：什麼叫沒說什麼，你寫那張什麼意思？」等語（見原審卷一第461頁）。前開對話中，雖提及於○○○去世後，因考量上訴人與○○○在大陸地區居住，為許展榮借錢便利，而將系爭○○○房地登記在許展榮名下，但參酌上訴人另提出106年7月23日許展榮、○○○、黃順燕、繆淑美間之對話內容，其中黃順燕與繆淑美均提及：上訴人因為跟家裡拿過很多錢，所以是拿現金，而由被上訴人拿房子之事實，在場○○○、許展榮亦不否認，此亦有該譯文與光碟可證（見原審卷一第465頁），則前開106年6月17日對話亦可解釋為系爭分割協議確實有將繼承自○○○之系爭○○○房地之所有權，實際移轉登記於許展榮名下，而非必然得以推認系爭分割協議為通謀虛偽意思表示，及隱藏借名登記之關係，尚難單憑此對話內容中「先過戶許展榮的名字」，遽謂系爭分割協議乃上訴人等人出於通謀虛偽之意思表示。

2.又系爭分割協議確由上訴人、許展榮及○○○等3人於98年8月20日親自簽立，有該契約書可證（見原審卷二第45、46頁），並為上訴人所不爭執，堪認上訴人確有同意簽署系爭分割協議之意。又系爭分割協議簽立後，上訴人等人即於同年9月7日以分割繼承為原因辦理移轉登記予許展榮，且自此許展榮即為系爭○○○房地之所有權人，至其於106年1月21日將系爭○○○房地出售予余麗櫻時為止，其期間長達7年餘，亦有前開土地登記謄本可稽，顯見系爭分割協議，上訴人與許展榮確有將系爭○○○房地移轉所有權予許展榮之真意，且均有受該意思表示拘束之意無疑，故上訴人空言主張系爭分割協議係通謀虛偽之意思表示云云，即難憑採。

3.再者，於系爭○○○房地登記在許展榮名下之7年餘期間，許展榮非但持有系爭○○○房地之所有權狀，且系爭○○○房地之房屋稅均由許展榮繳納，此有所有權狀、房屋稅繳款書影本可佐（見原審卷二第49-53、83-96頁），許展榮更於104年12月8日就○○○000地號土地提起分割共有物之訴，並與其他共有人於法院達成分割協議，及於106年1月21日將系爭○○○房地出售予余麗櫻，此業經本院調閱苗栗地院104年度苗簡字第726號分割共有物事件卷宗查明屬實，並有土地登記謄本、和解筆錄、協議書、不動產買賣契約書可稽(見原審卷一第45、47頁、本院卷一第196-200頁），上訴人復於本院審理時自認，前開期間許展榮另有出租系爭○○○房地予他人之管理行為（見本院卷一第241頁），反觀，上訴人就其前開期間仍有管理、使用、處分系爭○○○房地之事實，始終未能舉證證明，核與借名登記，仍由實際權利人持有所有權狀，且自己管理、使用、處分該財產之要件，顯然不合，並使上訴人主張其與許展榮間就系爭○○○房地是否存在借名登記關係，又回復至真偽不明之狀態，故僅憑上訴人提出106年6月17日兩造之對話內容，尚無法使法院就上訴人與許展榮間存在借名登記關係達到確信之程度，則上訴人仍屬未盡舉證責任。

4.基上，上訴人就其主張系爭分割協議係出於通謀虛偽意思表示，而隱藏借名登記關係之事實，既未能舉證證明，上訴人此部分之主張，尚難採認。

(五)關於系爭房地應有部分各2分之1部分：

1.上訴人又主張：其為避免債權人查封其名下系爭房地應有部分各2分之1，方與繆淑美間通謀虛偽為贈與意思表示，而隱藏借名登記之關係等語，固提出系爭漢中街房屋異動索引（本院卷一第212-219頁）、補充和解書契約書及福建省廈門市人民法院判決書(判決時間為104年7月18日)、委託協議(時間為104年8月1日)、和解協議書（以上見原審卷一第81-100頁）、105年7月23日許展榮、繆淑美、黃順燕、○○○間之對話錄音譯文（見原審卷一第465頁）等資料，及舉證人○○○為證（見原審卷二第225-227頁），查由前開證據資料，雖足以證明上訴人名下系爭漢中街房屋應有部分2分之1確曾於103年間遭查封，之後又塗銷查封，及上訴人於104年間在大陸地區確實積欠數筆債務等事實，而105年7月23日對話內容，亦確有提及為避免債權人前來查封上訴人名下財產，方將系爭房地應有部分各2分之1移轉登記予許展榮（實係繆淑美）等情，然一般債務人為逃避追債以脫產所為之過戶方式多端，並非僅有借名登記一途，亦多有實際移轉所有權而換取現金者，自不能僅以上訴人為避債脫產，即逕以認定上訴人與繆淑美間就系爭房地應有部分各2分之1之贈與係出於通謀虛偽之意思表示；再者，許展榮於前開105年7月23日對話時雖提及「為什麼要過戶成我的名字，因為如果現在人家來查封…雖然都我的，我有說那不是你們的嗎，沒有」等語，然觀此內容，並無後續文，無法前後文比對許展榮確實所指「沒有」，到底是指何義？尚不明確，且參酌系爭房地由許展榮與上訴人各取得應有部分2分之1後，早於97年間即以許展榮為債務人向銀行貸款250萬元、750萬元，合計1,000萬元，而該等款項全部由上訴人實際使用，及前開貸款之本息於104年3月24日前均係以許展榮名義繳納；自104年3月24日起至106年11月30日之本息，始由上訴人以其子○○○設於國泰世華銀行帳戶內將本息轉匯至許展榮設於彰化銀行帳戶內，再由許展榮名義繼續繳納等情，均為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈤至㈨），足見上訴人與許展榮間亦存有金錢債務尚待確認，復參酌前開對話內容，黃順燕與繆淑美亦提及：上訴人因為跟家裡拿過很多錢，所以是拿現金，而由被上訴人拿房子之事實，是僅憑前開證據資料，尚難推認上訴人與繆淑美間之贈與為通謀虛偽，而隱藏借名登記之關係。至於證人○○○於原審雖到庭證稱：「(問：你剛才說怕人家來查封想說把財產先過戶給他哥哥＜即許展榮，下同＞？）先借名登記給他哥哥。」、「（問：之後原告＜即上訴人＞有無把他名下的財產借名給他哥哥？）他是說有，因為後來他有找我聊天，他說這件事他有去辦，後來我就不清楚了。」等語，然其所為之證述顯係聽聞自上訴人所為轉述，純為傳聞證據，已難逕信，自不得資為有利於上訴人之認定。

2.再者，系爭房地應有部分各2分之1確於104年4月17日、4月28日以贈與為原因，由上訴人移轉登記於繆淑美名下，業經本院認定如前，而辦理系爭房地應有部分各2分之1之移轉登記所需之代書費、土地增值稅、契稅均由繆淑美支付，亦有繆淑美提出之房地產登記費用明細表、土地增值稅繳款書、契稅繳款書可證（見原審卷二第55-69頁），則由前開規費均係由繆淑美一方負擔，應認上訴人與繆淑美當時確有同意成立贈與契約之意，較符常情；又於辦理移轉登記後，繆淑美非但持有系爭房地之所有權狀，且系爭房地之房屋稅、地價稅、電費、瓦斯費、水費均由被上訴人繳納，電費部分，更係直接自許展榮之彰化銀行帳戶扣款繳納，此有系爭房地房屋稅、地價稅、不動產電費、瓦斯費、水費憑證、許展榮之彰化銀行苑里分行金融帳戶交易明細查詢畫面影本可佐（見原審卷二第71-201頁），顯見上訴人與繆淑美就系爭房地應有部分各2分之1之贈與，其雙方確有移轉所有權之真意，且均有受該意思表示拘束之意無疑。反觀，上訴人就系爭房地應有部分各2分之1移轉登記於繆淑美名下後，其仍有管理、使用、處分之事實，始終未能舉證證明，核與借名登記，仍由實際權利人持有所有權狀，且自己管理、使用該財產之要件，顯然不合，並使上訴人主張其與繆淑美間是否存在借名登記關係，又回復至真偽不明之狀態，故由上訴人前開之舉證，尚無法使法院就上訴人與繆淑美間存在借名登記關係達到確信之程度，則上訴人仍屬未盡舉證責任。至於上訴人另主張系爭房地之貸款本息均係以上訴人資金繳納等語，已為被上訴人所否認，且縱屬實情，核與上訴人與繆淑美間是否存有借名登記關係，係屬二事，亦難為有利於上訴人之認定。

3.基上，上訴人主張其與繆淑美間就系爭房地應有部分各2分之1所為贈與係屬通謀虛偽意思表示，而隱藏借名登記關係之事實，既未能舉證證明，上訴人此部分之主張，亦難採信。

(六)上訴人請求許展榮給付其80萬元，有無理由？上訴人主張：許展榮未經上訴人同意即擅自將系爭○○○房地以240萬元出售余麗櫻，致上訴人受有買賣價金3分之1即80萬元之損害云云，而許展榮雖不爭執有出售系爭○○○房地行為，惟否認有造成上訴人之損害，且有關系爭分割協議並非出於通謀虛偽意思表示、上訴人與許展榮間就系爭○○○房地並未存在借名登記關係，業經本院認定如前，則系爭○○○房地既非上訴人所有（應有部分3分之1），則許展榮將系爭○○○房地全部處分與第三人，即與上訴人無涉，自難謂造成上訴人之損害或侵害，上訴人既未受損害或侵害，即與不當得利或侵權行為之要件有間，上訴人依不當得利及侵權行為之規定，請求許展榮給付系爭○○○房地出售第三人所獲得價金之3分之1即80萬元，自屬無據。

(七)上訴人向繆淑美先位請求塗銷系爭房地應有部分各2分之1移轉登記，並回復為上訴人所有；備位請求系爭房地應有部分各2分之1之移轉登記予上訴人，有無理由？ 上訴人又主張其與繆淑美間就系爭房地應有部分各2分之1所為贈與係屬通謀虛偽意思表示，而隱藏借名登記關係云云，已為繆淑美否認，且上訴人就此有利於己之事實，復未能舉證證明至使法院就其存在達到確信之程度，即難採信，亦經本院認定如前，則上訴人將系爭房地應有部分各2分之1移轉登記予繆淑美後，上訴人即非所有權人，繆淑美既為系爭房地應有部分各2分之1之登記名義人，繆淑美即為適法之所有權人，是上訴人以其與繆淑美所為上開贈與係屬通謀虛偽意思表示而無效，先位依民法第767條之規定，請求繆淑美塗銷系爭房地應有部分各2分之1移轉登記，並回復為上訴人所有，核屬無據。再者，上訴人又以其已為終止借名登記之意思表示，備位依借名登記關係終止返還請求權及不當得利之規定，請求繆淑美將系爭房地應有部分各2分之1移轉登記予上訴人，然上訴人與繆淑美間並無借名登記關係存在，已如前述，則上訴人主張終止其與繆淑美間之借名登記關係，自無返還請求權可言，亦不生上訴人因而受損，或繆淑美因此無法律上原因受有利益之情，是上訴人此部分備位之請求，亦屬無理由。

五、綜上所述，上訴人依不當得利及侵權行為之規定，請求許展榮給付80萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，並依借名登記關係終止返還請求權及不當得利之規定，請求繆淑美將系爭房地應有部分各2分之1移轉登記予上訴人，非屬正當，不應准許。從而，原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另上訴人就繆淑美部分，追加先位依民法第767條之規定，請求繆淑美塗銷系爭房地應有部分各2分之1移轉登記，並回復為上訴人所有部分，亦為無理由，併予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。