臺灣高等法院 臺中分院八十八年度上字第六二一號

台灣高等法院臺中分院民事判決　八十八年度上字第六二一號

上訴人即被上訴人

乙○○

上訴人即被上訴人

黃榮堂

被上訴人即上訴人

甲○○

被上訴人即上訴人

丙○○

訴訟代理人

楊玉鳳

右當事人間請求給付違約金事件，兩造對於中華民國八十八年六月九日臺灣臺中地方

法院八十八年度訴字第二三二號第一審判決各自提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人即被上訴人乙○○方面：

一、聲明：

（一）本訴部分：

１、原判決不利於上訴人之部分廢棄。

２、右項廢棄部分，被上訴人等應連帶給付上訴人新台幣（下同）壹佰柒拾捌萬柒仟玖佰捌拾元整，並自民國（下同）八十八年一月九日起至完工為止，按日給付參仟肆佰貳拾元整。添

３、第一審廢棄部分及第二審訴訟費用均由被上訴人等連帶負擔。添

４、第二項聲明，請准上訴人供擔保後，宣告假執行。

（二）反訴答辯部分：

１、反訴上訴駁回。

２、第一、二審訴訟費用由反訴上訴人負擔。

二、陳述：除引用原審判決所陳部分外，補稱：

（一）本訴部分：

１、原判決就給付違約金部分，依職權酌定被上訴人僅需給付上訴人五十萬元，無非以雙方約定之違約金過高，及被上訴人就原合約約定範圍內之工程項目已大部分完成，所為之工程瑕疵又非不能修補，衡量雙方利益，上訴人對工程之延宕造成損失擴大顯有過失。惟查：

（１）按現今建築工程慣例，違約金之數額多以每日總工程款千分之一計算，且雙方於定訂承攬契約時亦合意以每日總工程款千分之一為違約金計算之基準，故本件雙方所定之違約金數額不但符合工程慣例，亦經當事人雙方同意，自無違約金過高之情事，況違約金者，係確保契約之履行為目的，債務人於債務不履行時，即應支付違約金，此乃保障債權人之手段，避免債權人因債務人不履行契約時受有損害，故債務人如確實履行債務，自無違約問題，再者，法院依職權酌減違約金乃為防止債權人以高額違約金變相剝削債務人所為救濟之道，而本件當事人所約定之違約金既符合建築工程慣例，又無暴利情事，且經當事人雙方同意，自無違約金過高之情形，原判決謂其違約金過高予以酌減，顯有違誤。

（２）次按本件工程乃採分期履行、分期給付報酬，其施工品質亦應以「承建明細說明書」所載內容施工，如工程未依期施工或雖有施工，卻不依「承建明細說明書」所載內容施工，則不合債之本旨，難謂有依約完工之情。查被上訴人對本件工程並未按期施工，第四期起即有多處瑕疵及未依期完工之情事，第五期亦有部分未完工，第六期則大部分未施作，此亦經原判決認定無訛，若依六期工程比例觀之，被上訴人除前三期有依約施作完工外，其餘三期不是施工有瑕疵，即是根本未施作，故就合約約定之工程項目而言，被上訴人可謂將近有二分之一之工程未依約完工，惟原判決卻謂被上訴人已依約完成大部分之工程云云，顯有未合。

（３）復按雙方所定訂之工程契約書中關於違約責任之規定，僅明定被上訴人如不依約完工，即應給付違約金，是被上訴人只要有逾期完工之情事，被上訴人即應給付上訴人違約金，至於工程是否有瑕疵，則係另一問題，況上訴人當初訂定違約金之目的係為防止被上訴人因工程延宕導致上訴人受有損害，其工程瑕疵與否並不影響違約金之請求。換言之，縱被上訴人施作之工程有瑕疵，惟若於期間內完工，即無違約情事，僅被上訴人須負瑕疵擔保責任，故原判決僅以瑕疵得以修補為由而置被上訴人逾期完工之事實於不顧，率予酌減違約金，實有偏頗被上訴人之虞，顯失公允。

（４）再按本件承攬契約約定．被上訴人原應於八十六年三月十日前，將係爭建物興建完成並交付上訴人使用，惟被上訴人卻遲遲未依約施作，導致上訴人未能如期使用系爭建物，若被上訴人如期於上開期日將系爭建物交予上訴人使用，上訴人自得利用該建物為不同之用途，或自住，或出租他人亦或經營生意，不一而足，其所得之預期利益不菲，反之，在被上訴人未如期完工之情形下，上訴人不但不能使用該建物，若驟然解除契約，又無法於短期之內另行尋得可承作之人，而使工程延宕，又縱尋得可承作之人承作該工程，亦因前工程施作不善而需重新施作，對於上訴人而言，不但喪失可預期之利益，亦需花費更多勞力、時間及費用，實造成莫大之損害，故上訴人因被上訴人未如期完工所受之損害，較被上訴人如期完工所得之利益更甚，原判決未詳予衡量雙方利益，遽以認定違約金過高而予以酌減，顯屬率斷。

（５）又依工程契約書第二十四條規定「甲方（即上訴人）於驗收並接管後，其驗收合格時應於十四天內付清承包價款」故上訴人應將工作物交付於上訴人並待其驗收合格後，方有請求給付報酬之權利，惟原判決卻以被上訴人表明上訴人如不先予付款，被上訴人即不進行施作，上訴人既拒絕付款予被上訴人，上訴人自應終止契約或另雇人修繕，其怠於行使，就此部分損害擴大與有過失云云，酌減違約金之數額，顯係倒果為因。蓋被上訴人就該工程本負有先給付義務，被上訴人未依規定施作，亦未交由上訴人驗收，自無權要求上訴人給付工程款，且上訴人拒絕給付被上訴人工程款係因被上訴人未依約施工，豈可以被上訴人之拒絕施工反而歸咎於上訴人未給付工程款，反是將責任加諸上訴人之上。再者，是否終止契約或是另行雇工修繕或直接請求違約金乃上訴人之權利，原判決豈可僅以上訴人未行使終止權及另行僱工修繕，而謂上訴人需對工程延宕之損害負責，況本件承攬工程，係因被上訴人未依約施工違約在先，且上訴人亦履番催促被上訴人履行契約，惟被上訴人皆置之不理，上訴人方行使違約金請求權，是縱上訴人直接行使違約金請求權，於法亦屬有據，原判決不查，將本屬被上訴人之過失歸罪於上訴人，洵屬違誤。

（６）綜上所陳，上訴人與被上訴人間所為違約金數額之約定並無過高或不合理之情事，且被上訴人違約之情亦經原判決認定無訛，被上訴人自應依約給付違約金，惟原判決既認被上訴人確有違約事實卻不予以審酌，反以上開理由駁回上訴人之請求，顯有偏頗被上訴人之虞。

２、次按，本件違約金之給付與否，關鍵乃在於被上訴人是否如期完工，此觀工程契約書第二十八條第一項可知，故只要被上訴人未如期完工，即應負逾期責任而給付違約金，至於工程是否有瑕疵，承攬人是否應負瑕疵擔保責任，乃為另一問題，並非決定違約有無之因素，又，違約責任係源自於契約雙方之協定，若雙方並未約定於何種情形下須負違約責任時，即無違約責任之問題，惟承攬人之瑕疵擔保責任係指承攬人對於其完成之工作物，應擔保其無瑕疵之法定責任，是二者之責任性質並不相同，實不可混為一談。換言之，承攬工作物是否如期完工，關係承攬人違約與否，而承攬人之瑕疵擔保責任則取決於工作物是否有瑕疵，準此，本件被上訴人既未於期限內將系爭工程興建完成並交由上訴人使用，依約自當應負違約責任，至於上訴人是否行使瑕疵修補請求權或其他權利，概於本案無涉，惟被上訴人將二種性質截然不同之請求權混為一談，遽主張上訴人未行使瑕疵修補請求權係濫用權利云云，顯有違誤，實不足採。

３、再按所謂契約第二十九條第一項之規定，「甲方（即上訴人）有按期付款之義務」係指乙方（即被上訴人）於每一期工程完工後，通知上訴人驗收合格後，上訴人始依約給付該期工程款，此觀契約書第二十四條可稽，換言之，若被上訴人未依約如期完工並通知上訴人驗收，上訴人自不負給付工程款之義務，查本件被上訴人並未按期施工，第四期起不是有多處工程未施作完成，即是根本未施作，更遑論有通知上訴人驗收。今被上訴人既未依約如期完工，自無請求上訴人給付工程款之權利，惟被上訴人卻以伊未依約完工全歸咎於上訴人未先給付工程款，顯係本末倒置，倒果為因，不足憑信。

４、綜上所陳，被上訴人未依約完工，依法自應負違約責任。

（二）反訴部分：

１、按承攬工作之報酬給付時期，如工作物係分部交付者，而報酬係就各部份定之者，應於每部份交付時，給付該部份之報酬（參民法第五０五條第二項）。此種情形，各部份工作之交付與各部份報酬之給付，有同時履行之關係，自不待言。惟此規定並無強行性質，當事人如有特約，約定報酬於工作交付後再付，自應從其特約，合先敘明。

２、查本件承攬工程係採分部履行，分期給付報酬，而自開工至完工止共分為六部份，亦即每一部份完成，反訴被告始按該部份約定金額給付報酬，此有工程進度及工程付款書可稽。又依約定書中規定甲，即反訴被告，於驗收並接管後，其驗收合格時應於十四日內付清承包價款（參工程契約書第二十四條規定）。故反訴原告應將工作物交付與反訴被告並待其驗收合格後，方有請求給付報酬之權利。是以本件反訴原告主張上訴人未為給付工程款，致伊無從施工，自不負遲延責任.... 等語，顯無理由。

３、復據民法第一百九十九條之意旨觀之，債務人之給付應符合債之本旨，換言之，債務人之給付應符合雙方當事人所訂之契約內容。經查本件之承攬契約，承攬人依約應按工程付款書所載之工程進度施工，其施工品質亦應符合﹁承建明細說明書﹂所載之內容，已如前述，然反訴原告並未按期施工，其第四、五、六階段之工程並未施作完成，且系爭工程除原審於現場勘驗之工程未完竣外，尚有多處未依約完工，此部份可參酌原審卷，其顯然已違反給付之義務。基此反訴原告自無權要求反訴被告先支付工程款，況反訴被告所支付之工程款業超過五期所應付之工程款，雖反訴原告陳稱已將房屋及使用執照交與反訴被告，反訴被告應依約交付尾款一百萬元.... 等語，然反訴原告迄今仍未將房屋建造完成，仍有多處未依約施工，也未通知反訴被告驗收，其所為之給付根本不符債之本旨，其違約在先，故反訴被告自無庸先行支付工程款予反訴原告。

４、末按民法第五百一十二條第二項之適用係以同條第一項存在為前提，而第一項之成立亦須符合承攬之工作係以承攬人個人之技能為契約之要素者，如承攬人死亡或非因其過失致不能完成其約定之工作時，其契約始終止，換言之，承攬工作物所強調者為如為承攬人之特定專業技能，而承攬人有給付不能之情形時承攬契約終止，始有該條第二項之適用。查本件工程，並非以反訴原告之個人技能為契約要素，且反訴原告也無給付不能之情，自無該條適用之餘地，本件既與第一項之要件有間，自無適用同條第二項之理惟反訴原告遽引該條第二項主張權利云云，顯係對法條之誤解，實有未洽。

５、被上訴人謂其於工程承攬期間，順利完成工程，其請領五、六期工程款，被上訴人拒絕支付，其依契約約定，已中止剩餘有瑕疵工程之修補云云，上訴人否認之，蓋第四、五、六期工程，未依約完工，並非僅是工程瑕疵而已，此業據原審勘驗明確，再者，依原審卷內兩造合約上訴人已付款至第五期款，且有超過，故被上訴人謂上訴人其請領第五期工程款，上訴人拒絕給付云云，並不實在。又依兩造合約，被上訴人應於各期工程完成，上訴人始有給付工程款之義務，然而第六期、第七期及尾款，被上訴人均未依約完工，上訴人自無給付工程款之義務，上訴人豈得依合約第二十九條中止合約，而被上訴人工程遲延之事實，並據原審勘驗屬實，被上訴人空言指摘，並不足採。

６、被上訴人並未依約完工，故其不得請求剩餘之工程款，其謂其得請求工程款云云，並無理由。

７、被上訴人謂合約中止，得請求損害賠償依契約第二十九條第二款或民法第五百十一條得請求損害賠償云云，惟查，被上訴人於原審反訴僅主張報酬金請求權，並未主張損害賠償請求權，故此應是訴之追加，然而此損害賠償請求權係被上訴人得否終止合約，或上訴人有無終止合約，及於合約終止後，估算其所受之損害為何，與工程完成，其得請求之報酬金之請求之基礎事實並非同一，故被上訴人不得追加，上訴人亦不同意被上訴人之追加，合先敘明。

８、如　鈞院認被上訴人得追加他訴，則依前所述，被上訴人未依約完工，自不得中止合約，自無所謂中止合約後之損害賠償請求權，又其謂上訴人第五期工程款有二十五萬元、第六期有十四萬元未付云云，上訴人否認之，蓋依原審卷附之工程付款書上所載，上訴人已給付至第五期之工程款。再者，上訴人於原審係依民法第四百九十七條規定，催告被上訴人依限履行，如不於期限內履行，上訴人得使第三人繼續其工作而已，故其依民法第五百一十條規定請求損害賠償，並無理由。

９、綜右所陳，反訴被告並無違約情事，反訴原告之主張於法無據。

三、證據：除引用原審立證方法外，補提工程承攬合約書影本二份為證。

乙、被上訴人即上訴人丙○○、甲○○方面：

一、聲明：求為判決：

（一）本訴部分：

１、原判決主文第一項、第三項之訴訟費用由被告連帶負擔四分之一、第四項假執行部分均廢棄。

２、右廢棄部分被上訴人在第一審之訴駁回。

３、第一審廢棄部分暨第二審訴訟費用由被上訴人負擔。

（二）反訴部分：

１、原判決廢棄。

２、前項廢棄部分，被上訴人即反訴被告應給付上訴人即反訴原告八十五萬三千八百四十元及自八十六年十二月十八日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並自八十六年十二月十八日起至清償日止，按每逾一日以總工程款三百四十二萬元千分之一即每日三千四百二十元計算之違約金。

３、第一、二審訴訟費用由被上訴人即反訴被告負擔。

二、陳述：除引用原審判決所陳部分外，補稱：

（一）本訴部分

１、原判決上訴人（即被告）敗訴，無非以上訴人承攬被上訴人之工程尚有瑕疵，此瑕疵自上訴人於八十五年十月十五日停工後即未修補，從而以該未修補之瑕疵所經過之期間認係有逾約定（一八○日追加一個月）完工期限，判決上訴人應給付被上訴人違約金，準此兩造爭議及原判決決意旨關鍵均在未修補之瑕疵，故瑕疵修補完竣與否為決定違約期間有無之主要因素。按工作育瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之，承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用，又承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵：：：定作人得請求解除契約或請求減少報酬，但瑕疵非重要或所承攬之工作為建築物：：：者，定作人不得解除契約，為民法第四九三條第一項、第二項暨軍法第四九四條定有明文，茲被上訴人既訴訟代理人均於⒉⒏陳明上訴人自⒑⒖至⒓⒚間都沒有來施作，系爭現場自⒑⒖後未再動工，足見工作物之有如現在存在之瑕疵早於⒑⒖心前已為被上訴人發現，被上訴人為保護已身之權利，自應依民法第四九三條、四九四條之規定行使瑕疵修補及減少價金請求權，但因瑕疵輕微，且部分瑕疵歸責於被上訴人，尤瑕疵部分經被上訴人估價僅新台幣五十三萬六千一百六十元（詳被上訴人八十七年六月廿六日起訴狀事實理由二），被上訴人意圖為更多之違約金乃竟不此之圖，不行使瑕疵修補、修補費用償還、減少價金等請求權，聽任期限之進行，按權利之行使，不得違反公共利益或以損害他人為主要目的，行使權利履行義務應依誠實及信用方法，民法第一四八條定有明文，又給付之債，民法第二一九條亦有上開誠信原則同一規定，準此被上訴人捨瑕疵修補、瑕疵修補費用償還、減少價金等法定正當之請求權不予行使，竟以違背誠實信用方法，以損害他人為主要角的之違約金訴請上訴人給付新台幣三百廿八萬七千九百八十元及自八十八年一月九日起至完工為止，按日給付三千四百廿元之後續違約金，按系爭工作物總價金僅為新台幣三百四十二萬元正，被上訴人固給付工程款二百零三萬元正，但瑕疵修補費用減扣五三六、一六○元，淨付工程款為

一、四八、九八四○元正，如以上開被上訴人請求之違約金額減去上開淨付之工程款金額，被上訴人除平白取得房屋一棟外，並不勞而獲新台幣七十九萬八千一百四十元正及自八十八年一月九日起至清償日止按每日三千四百廿元之期待違約金，又以上訴人而論，固收受被上訴人工程款新台幣二百○三萬，但減扣瑕疵修補費用五三六、一六○元，實受一、四八、九、八四○元，與被上訴人請求之違約金金額抵銷後，尚須給付被上訴人七十九萬八千一百四十元及自八十八年一月九日起至清償日止每日按三千四百廿元給付之期待違約金並平白失去房屋一棟，準此被上訴人之行為自係以損害上訴人為主要角的並違反誠信原則，至為明顯。尤被上訴人於訴訟中經承審法官勸諭被上訴人給付五十萬元，上訴人願負責修補瑕疵全部，惜被上訴人昧於龐大違約金之重利引誘，沈迷貪婪，喪失公平正義之誠信為人原則，足見其為富不仁，刻薄成家，否則如秉乎情理，依清請求，則現有之瑕疵早於約定期限前已全部修補完善。

２、原判決既於理由第十六、十七行認定：被告就原合約約定範圍內之工程項目已大部完成（八十七年訴字第一二九五號承審法官於勘驗時，亦有同樣較更具體認定：工程部分已建好約百分之九十，剩一些小工程勸諭兩造和解），所為工程之瑕疵情形又非不可修補，即應審酌被上訴人訴請給付違約金有否違背誠信原則及怠於行使民法第四九三條及四九四條規定瑕疵修補、修補費用償還、減少價金等請求權，乃原判決不此之圖，疏未對法理作深入探討，僅就外表形式上之期限進行及被上訴人主張之瑕疵作反複多次不同項目之判斷（詳原判決事實及理由分別記載），因所列瑕疵項目出於兩造各說各話及原判決片段判斷，故原判決對所謂之瑕疵既無一致之認定，復對發生逾限之原因亦無正確之判決，徒以瑕疵之存在及期限之經過，盲目遽作上訴人違約判斷，其判決顯係有失公平合理由，自有廢棄之必要，尤被上訴人既以上訴人於八十的年十月十五日起停工，當明知現存之瑕疵，復於訴訟前以存證信函請求修補費用，而又不自行雇工修補，顯係怠於行使民法第四九三條及四九四條所定瑕疵修補等請求權，惡意期待違約、期限之經過擴展，自係被上訴人重大故意所致，為維護善良風俗及誠信原則，被上訴人之請求，自係於法不合。

３、依契約第廿九條第一項之規定：甲方（被上訴人）有按期付款之義務：：：無故遲延：：：乙方（上訴人）得中止工程，茲被上訴人既遲延給付前期工程款如附表，上訴人自得依約中止後期工程，按不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任，民法第二三○條定有明文，準此上訴人困真中止工程亦係因被上訴人之遲延付款，依上開法條不可歸責於上訴人之事由，原判決僅依未完成之細微工程，不判斷未完成之原因，遽以上訴人違約，判決上訴人應給付被上訴人之違約金，其判決自非適法。

４、按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期，各得以其債務與他方之債務，互相抵銷：：：，為民法第三三四條定有明文，又抵銷，應以意思表示，向他方為之，其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額消滅，亦為民法第三三五條第一項定有明文，茲被上訴人既於民國八十七年六月廿六日起訴時陳明願以前開瑕疵修補費用五三六、一六○元正，抵付工程款一、三九○、○○○元正其中同等金額，即為抵銷之意思表示，得為抵銷之時，即被上訴人於八十五年十月十五日前發生瑕疵時，準此，依上開法條，上訴人未完成之部分瑕疵修補費用業因抵銷而消滅，亦即系爭之瑕疵亦因抵銷已於八十五年十月十五日完成，上訴人應無違約情事，從而被上訴人訴請給付違約金，原判決遽予准許，顯係於法無據。

５、上訴人並未有任何違約情事，被上訴人之訴請給付違約金，顯無理由：

⑴按工作之完成與工作育無瑕疵，係屬兩事，此就民法第四百九十條及第四百九十四條參照觀之，不難索解。是定作人於承攬人完成工作時，雖其工作有瑕疵，仍無解於應給付報酬之義務，僅定作人得定相當期限請求承攬修補，如承攬人不於所定期限內修補瑕疵，或拒絕修補，或其瑕疵不能修補者，定作人得依民法第四百九十四條之規定請求減少報酬而已。另按承攬係以工作之完成為目的之契約，於未依當事人之約定，發生預期之結果前，自難謂承攬之工作業已完成。故承攬人之工作是否完成，應就契約之內容觀察，非可因承攬人應負個質保證及瑕疵修補之擔保責任即無視契約之約定，而將除「工作外在形式」外之部分，均委之於承攬人擔保責任之範疇，最高法院分別著有七十三年度台上字第二八一四號、八十一年度台上字第二七三六號，及八十四年度台上字第二二四九號民事裁判可資參酌。

⑵查本件上訴人與被上訴人於民國八十五年八月一日簽訂承攬工程契約，由上訴人承包台中市○○區○○路一段二一八巷六之七弄十七號住宅新建工程，依雙方契約第二十六條之約定，本件系爭工程款之給付方式係屬分期並按工程進度逐期給付，且依第二十九條第二款之約定：「甲方（被上訴人）對應付工程款，無故遲延，經乙方（上訴人）催告無效時，乙方得中止工程，並隨時通知甲方。乙方因此所受之損失，由甲方賠償之。」查上訴人於工程承攬期間，即按照雙方之約定順利完成該等工程，而被上訴人於前三期之付款亦屬正常，惟於上訴人完成第四期工程時，被上訴人卻僅支付部分工程款，而藉口拒絕支付其餘工程款，對此上訴人一再容忍，且繼續進行剩餘之第五、六期工程，並順利完成，然於上訴人請領第五、六期工程款時，被上訴人卻又拒絕支付全部之工程款，雖上訴人屢次催討，被上訴人仍藉口工程未完成，而拒絕給付，至北上訴人為免自身損害繼續擴大，乃依前開契約第二十九條第二款之約定，中止剩餘有瑕疵工程之修補，此乃本件系爭工程進行之大略情況，合先敘明。

⑶第查，被上訴人僅支付第一至第四期款項（第四期中二十萬元遲延給付），而依雙方契約第二十六條之附表「工程付款書」中，第五期工程為：內部→磨石子（含陽台）粉刷、貼磁磚、樓梯扶手、門窗框按裝完成；第六期工程為：外牆打底粉光、貼磁磚、水塔及護欄杆、樓頂地版塗ＰＵ防水劑、及１：２厘石好、樓頂右前與大門內左各裝照明鐵管一支、頂梯外牆面盆、排水溝、人行道、室外四面空地填整、１：３水泥抹平、以上全部完成、使用執照繳甲方。而查，審判決第九頁所列上訴人承作工程瑕疵部分：第１項中第⑸款、第２項（外部工程部分）中第⑴款屬第五期工程；另第１項第⑹款、第２項第⑶、⑷款則為第六期工程，然觀其記載之內容，其工程顯已完成，僅施作成果稍有瑕疵，是上訴人確實已完成該期工程之內容，原審判決所列之問題縱係屬實，亦僅為承攬工程之瑕疵，按上開實務見解所示，被上訴人仍負有給付工程報酬之義務，不得藉口瑕疵而拒絕給付，準此，被上訴人僅得請求修補瑕疵或請求減少報酬。惟查，被上訴人竟以上開少數瑕疵為由，進而拒絕支付全部之工程款，雖經上訴人屢次請求，其亦拒不履行其給付報酬之義務，上訴人迫於無奈方依前開契約第二十九條第二款中止工程，是上訴人顯無違反雙方契約約定之情事，原審法院對此未予詳查，即遽認上訴人之工程未完成，構成違約，顯與事實不符。

⑷又查，本件系爭承攬工程乃係一房屋之新建工程，其目的不外依雙方契約之約定，順利將約定之各期工程完成，並於完工後申領使用執照，則雙方約定發生預期之結果即屬完成。而查本件上訴人確已完成約定之各期工程，已如鈅述，且上訴人亦業已順利申領使用執照，並交與被上訴人使用，另原審判決於判決書第十二頁第九、十行亦認定「被告（上訴人）就原合約約定範圍內之工程項目已大部分完成、所為工程之瑕疵情形又非不可修補」（八十七年訴字第一二九五號承審法官於勘驗時，亦有同樣較更具體認定：工程部分已建好約百分之九十，剩一些小工程勸諭兩造和解），益證本件上訴人確已依約完成工程，原審判決所列，顯係工程瑕疵，而非工程未完成。

６、綜上，上訴人既已依約完成約定之工程，則該等工程縱有瑕疵，仍無礙於上訴人之報酬請求權，惟被上訴人竟違反雙方契約之約定，藉口拒絕、遲延給付，上訴人當可依契約約定中止工程，上訴人實無任何違約之情事，然原審法院竟誤認上訴人違約，為此特狀陳　鈞院鑒核，賜判決如上訴聲明，以維權益。

（二）反訴部分

１、原判決駁回上訴人給付工程款及請求違約金之反訴，無非以系爭工程第四、五、六期工程確尚未全部完工，業經本院履勘現場屬實，則依兩造間承攬契約所為須經驗收無誤後，反訴原告始可請求工程款之約定：：：等情，顯與本訴部分理由：「另參酌被告就原合約約定範圍內之工程項目已大部完成（核與被上訴人八十七年訴字第一二九五號承審法官於勘驗時，所作更具體之認定：工程部分已建好約百分之九十，剩一些小工程並勸諭兩造和解相符），所為工程之瑕疵情形又非不可修補」之認定不符，依本訴部分理由原判決對上訴人反訴請求之工程款一百卅九萬元正全部駁回為不合，又依契約廿八條第二項及第廿九條第一項之規定；甲方（被上訴人）有按期付款之義務：：：無故遲延：：：乙方（上訴人）得中止工程，茲被上訴人既遲延給付前期工程款如附表，上訴人自得依契約中止後期之工程，被上訴人前期應給付之工程款，既已遲延，上訴人自得依上開契約之約定請求損害賠償即違約金，乃原判決亦以上訴人未完成工作，被上訴人無給付工程之義務，不負給付違約金之責與上訴人請求工程款部分併予駁回，其判決亦欠允當。合先陳明。

２、茲就請求給付工程款及違約金事實理由部分分別陳明如后：

⑴被上訴人應給付工程款部分：

①按承攬工作已完成之部分，於定作人為有用者，定作人有受領及給付相當報酬之義務，民法第五一二條第二項定有明文，茲上訴人承建之房屋業經交付被上訴人，並經台中市中正地政事務所核定建築完成日期為民國八十六年十月廿日，於八十七年三月十六日辦理被上訴人所有權第一次登記完畢，上訴人亦於八十六年十月廿二日交付被上訴人使用執照，準此上開房屋除被上訴人指為不影響使用之小部分輕微瑕疵外，其餘部分於被上訴人均為有用，被上訴人自應依上開法條鈶付上訴人有用部分（即尾款八十五萬三千八百四十元正）應有之報酬額，尤被上訴人曾於八十七年訴字第一二九五號給付違約金事件，八十七年六月廿六日起訴狀事實理由第二項陳明未施工部分折合新台幣計五十三萬六千一百六十元，願於應付工程款同等金額中抵銷即仍願給付抵銷後之工程款，自無待言，上訴人於八十八年五月十二日言詞辯論期日亦表示上開未施工部分願意給原告即被上訴人於工程中扣抵，按二人互負債務，而給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互相抵銷：：：為民法第三三四條定有明文，又抵銷應以意思表示，向他方為之，其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，亦為民法第三三五條第一項定有明文，該被上訴人既於前案（八十七年訴字第一二九五號）起訴時，即以未施工之瑕疵修補費用於起訴時陳明（即意思表示）於工程款內扣減（抵銷），上訴人亦於本件訴訟中以意思表示抵銷，依上開法條之規定兩造間同等金額之工程款及瑕疵修補費用債之關係，均因溯及最初（八十五年十月十五日）得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，此抵銷之金額（五三六、一六○元）即上訴人為瑕疵修補全部完工之事實證明，亦即上訴人已於期限內完工，被上訴人於應付上訴人工程款新台幣一、三九○、○○○元抵銷瑕疵修補費用五三六、一六○之後，只須再補給上訴人工程款八十五萬三千八百四十元，兩造間之承攬工作及應付之報酬之債務均因履行完畢而消滅，乃原判決竟昧於兩造抵銷之意思表示之法律關係，不為被上訴人應給付上訴人抵銷後之工程款之餘額之判決，徒以尚有未完工之表面事實，以上訴人請求承攬契約報酬洵屬無據，駁回上訴人之反訴，其判決顯係有悖情、理，認事用法不當。

②按權利之行使，不得違反公共利益或以損害他人為主要目的、行使權利、履行義務應依誠實及信用方法為民法第一四八條及第二一九條定有明文，故承攬工作有瑕疵者，定作人得定相當期限請求承攬人修補之，承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用或請求滅少報酬，為民法第四九三條第一項及四九四條定有明文，此瑕疵修補、修補費用、減少價金等請求權，均在保護定作人及承攬人雙方之權利，故定作人行使上開權利時，不得以損害他人為主要角的，尤應依誠實及信用方法，茲被上訴人於八十五年十月十五日前發現現有之瑕疵，不但故意怠於行使上開之權利，反於廿個月後即八十七年六月廿六日提起給付違約金之訴及主張工程款應於瑕疵修補費用抵銷扣減，因訴訟經過不利於被上訴人乃予撤回，續於八十八年一月八日再度提起給付違約金之訴，請求之金額高達二百廿八萬七千九百八十九元及自八十八年一月九日起至完七日為止，按日給付之三千四百廿元之期違約金，凡此，被上訴人不即時行使瑕疵修補、修補費用償還、減少價金等之請求權，放任期限延長、損害之發生或擴大，圖請求龐大之違約金，除係以損害上訴人為主要目的，並違背誠信原則，原判決不此之圖竟以工作物之瑕疵形勢存在判斷上訴人無權請求工程款，其判決顯非適法。又系爭建物係經上訴人於八十六年十二月十八日交付被上訴人並辦理所有權登記完畢，被上訴人遲延未付之工程款自應自上開期日起計算利息，併予陳明。

⑵被上訴人應給付違約金部分：被上訴人既於工程期限內即八十五年十月十五日知悉，工作物有瑕疵發生，復於訴訟前及訴訟中請求瑕疵修補費用新台幣五三六、一六○元正，並主張以上開金額抵繳工程款，準此，依民法第三三四條、第三三五條第一項之規定，上訴人未完成之工程瑕疵，自應溯及最初即八十五年十月十五日得為抵銷時，因抵銷而全部完工免除上訴人之違約責任，從而被上訴人應付之工程款迄今因抵銷五三六、一六○元正瑕疵修補費用外，抵銷後之餘額八十五萬三千八百四十元遲延未付，被上訴人自應自上訴人交付房屋之日，即八十六年十二月十八日起至清償日止按每逾一日以總工程款新台幣三百四十二萬元千分之一即每日三千四百廿元正計算之違約金如數給付上訴人。

３、揆諸右揭陳明，被上訴人因故意怠於行使瑕疵修補、修補費用償還、減少價金等請求權，而致工作期限延長，主要目的在損害上訴人圖得寵大之違約金，又既依法請求瑕疵補償並主張以瑕疵修補費用抵扣工程款，復請求違約金，此乃違背誠信原則，應為法所不許，既主張瑕費用與工程款同等金額互為抵銷，當知抵銷之效力，即相互間債之關係，溯及最適得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，從而上訴人之瑕疵修補自應溯及於最初得為抵銷時即八十五年十月十五日（工程期限內），視為完成，抵銷後之餘額工程款，被上訴人自應給付上訴人，迄未清償，自應負違約之責。

４、上訴人依約中止工程，仍得請求損害賠償：按兩造承攬契約中第二十九條第二款之載明：「甲方（被上訴人）對應付工程款，無故遲延，經乙方（上訴人）催告無效時，乙方得中止工程，並隨時通知甲方。乙方因此所受之損失，由甲方賠償之。」，查被上訴人自第四期之工程款即有二十萬元遲延給付，經上訴人多次催討，始為清償，而第五期有二十五萬元、第六期有十四萬元之工程款至今未付（附件一），是上訴人約中止工程後，自得依前開約定請求損害賠償，而上訴人於本工程所受之損失及所失之利益即被上訴人未付之總工程款，另扣除被上訴人所列之瑕疵修補費用五十三萬六千一百六十元後，上訴人得請求八十五萬三千八百四十元之損害賠償甚明。

５、被上訴人終止雙方之工程承攬契約，則上訴人亦可依法請求賠償所受損害：

⑴依民法第五百十一條規定，祗須在工作完成前，定作人得隨時終止契約，不受任何限制。但定作人應賠償承攬人因契約終止而生之損害。申言之，在工作完成前，定作人固得隨時終止契約，同時攬人亦取得定作人賠償其因終止契約所受損害之權利，承攬人之此項損害賠償請求權，係因定作人之終止契約而發生，是故定作人之終止契約，不僅使契約向將來失其效力，並使承攬人取得請求損害賠償之權利，有最高法院六十九年度台上字第二二二九號民事裁判可稽。

⑵退步言，縱認上訴人不得中止工程，惟本件工程承攬契約，被上訴人於未通知上訴人並獲上上訴人之同意前，竟另委託他人進行修補瑕疵及加蓋之工程，是縱認上訴人未完成本件承攬工程，惟被上訴人顯已單方終止雙方之工程承攬契約，則上訴人依前開之規定自取得請求損害賠償之權利，據北上訴人請求所受損害及所失利益共（即原應取得而未取得之工程款）八十五萬三千八百四十元。

三、證據：除引用原審立證方法外，另聲請傳訊證人唐健華、鄭篡龍，並提出台灣台中地方法院八十七年度訴字第一二九五號之起訴狀影本及付款明細表各一份（圴為影本）為證。

丙、本院依職權調閱台灣台中地方法院八十七年度訴字第一二九五號卷。

理由

甲、程序方面：訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但有民事訴法第二百五十五條第一項第二款至第六款情形者，不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第一項定有明文，而民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款係擴張或減縮應受判決事項之聲明者。本件反訴原告即被上訴人兼上訴人甲○○、丙○○（以下稱被上訴人）於原審原請求反訴被告即上訴人兼被上訴人乙○○（以下稱上訴人）應給付被上訴人一百三十九萬元，及自反訴訴狀送達之翌日起算，按週年利率百分之五計算之利息；並自八十六年二月四日起至清償日止按日給付違約金三千四百二十元，於上訴後變更為上訴人應給付被上訴人八十五萬三千八百四十元及自八十六年十二月十八日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並自八十六年十二月十八日起至清償日止，按每逾一日以總工程款三百四十二萬元千分之一即每日三千四百二十元計算之違約金。核屬減縮應受判決事項之聲明，依首開法條規定，自應准許之，先此敘明。

乙、實體方面：

一、本訴部分：

（一）本件上訴人起訴主張兩造於八十五年八月一日訂立承攬契約，由被上訴人甲○○負責在坐落臺中市○○區○○段二八四之一地號等四筆土地（下稱系爭土地）上為上訴人興建房屋乙棟（下稱系爭建物），約定工程總價為三百四十二萬元（含外線、水電、瓦斯），雙方並約定被上訴人甲○○應於八十六年三月十日前，將承攬之工程全部完工並交給上訴人，如未依期完工，每逾期一天需按總工程款千分之一（即每日三千四百二十元）計算違約金，被上訴人丙○○則擔任被上訴人甲○○之連帶保證人。詎被上訴人甲○○所興建之系爭建物除有如后所述瑕疵外，且未如期完工交予上訴人使用，依約自應連帶給付違約金。且依契約所定，本件工程係分期履行，分期給付報酬，被上訴人自第四期起即未依約完工，而上訴人嗣後甚至已給付工程款至第五期完畢，如何能以上訴人未給付工程款為由而拒絕繼續完成系爭建物，故上訴人所請求違約金之給付，其計算方式為：自八十六年三０月十一日起算至八十八年一月八日止，每日三千四百二十元，共計二百二十八萬七千九百八十元，另自本件起訴後之八十八年一月九日起至完工日止，繼續按日給付原告三千四百二十元。

（二）被上訴人則以依兩造間之工程進度及付款書約定，第一至六期上訴人應給付被上訴人工程款為二百四十二萬元，但上訴人截至第六期全部完工時之八十六年二月四日止，僅給付被上訴人告一百六十萬元，遲延給付八十二萬元；惟被上訴人仍繼續予以施工，上訴人雖於八十六年八月二十七日再給付被上訴人十萬元，另於同年十二月十九日給付三十三萬元，惟上訴人尚遲延給付三十九萬元，且迄今仍未清償。至上訴人所主張被上訴人未依約完工部分，僅屬少部分，且未依約完工之部分，係因上訴人未依約給付工程款，致被上訴人無從施工，被上訴人自不負遲延責任。因依工程進度及付款書之約定，被上訴人完成工作之某部分後，上訴人即應給付至該工程進度之期款，上訴人既有前述拒付工程款情事，被上訴人自得依契約書第二十八條規定，中止工程，被上訴人自無違約遲延可言等語置辯。

（三）查上訴人主張兩造就系爭建物訂立承攬契約，總價款約定為三百四十二萬元，完工日期則為八十六年三月十日前，工程區分為六期，上訴人於被上訴人每完成一期後給付該期期款，被上訴人業已完成第一至三期工程，上訴人亦已依約給付第一至三期工程期款，系爭建物工程之連帶保證人即被上訴人丙○○與承攬人即被上訴人甲○○對系爭契約負連帶賠責任，而系爭工程自八十五年十月十五日停工後，被上訴人即未施作等情，業具上訴人提出契約書、工程付款書影本各乙份為證（原審卷第九頁至二十四頁），且為被上訴人所不爭執（本院卷第二十頁背面），堪信為真實。另依兩造合約書之工程付款書之約定以觀，系爭工程之付款方式乃係被上訴人應先完成各期所定工程進度，後上訴人始行給付該期工程款。被上訴人既以前詞置辯，則本件所應採究者即系爭建物是否已依約完工及第四期是否已完工？經查：上訴人既主張，被上訴人施作第四、

五、六期工程，並未依約完工且有瑕疵部分，茲分敘如后。

１、內部工程部分：

⑴、一樓客廳大門後設有電話對講機之插座蓋及電線一至三樓臥室頂梯間內外插座二十個蓋子未裝部分：此部分被上訴人於原審法官至現場勘驗時，業已表示不爭執（原審卷第六十二頁），惟表示係為配合日後裝潢再施設；另水電設施未施設完成部分，被上訴人已自承衛浴設備未裝（本院卷第九十五頁），證人即負責系爭建物水電工程之唐健華亦到庭證稱系爭建物剩下衛浴設備（馬桶、浴缸、洗臉盆）沒有作等語，是證此二部分，上訴人主張被上訴人未施件應足採信。而依兩造所訂之工程付款書第四期所載：「水電管線、插座按好．．等全部完成，付款四十萬元正。」是以上開工程屬於第四期工程應無疑義，而兩造既已約定需於第四期完成此部分之工程，且被上訴人身為承包業者，理應於訂約時即應將此因素考量進去，要無於事後再以盒蓋等未安裝係為配合日後裝潢等以為抗辯，是被上訴人之第四期工程既尚未完成，上訴人依約尚無給付第四期工程款之義務，然依被上訴人所提出之上訴人付款明細表（本院卷第三十一頁）所載，上訴人於八十五年十月十五日即已給付第四期款中之部分二十萬元，雖被上訴人主張上訴人於八十六年二月四日所給付之第四期款二十萬元係遲延給付云云，然依上所述，上訴人既尚無給付之義務，當無給付遲延可言，是以被上訴人以上訴人給付遲延為由拒絕第四期未完成工程之施件即非有理，建物復於八十五年十月十五日即未再施作已如上述，件件拒付故被上訴人就此部分確有違約之情事。

⑵、電燈太低未改裝完成部分：被上訴人抗辯電燈之位置上訴人未要求改裝，依原審法院就上訴人所主張之部分為現場之勘驗結果，廁所內僅有管路施設，高度約一七三公分，牆壁上方有留燈孔，以一七三公分之人員在內活動，會撞及燈孔（原審卷第六十二頁背面）。本院認此部分被上訴人既已留燈孔，即應認其已施作，縱安設不當，亦應係是否構成瑕疵之問題，與本件系爭建物之是否完工無渉，此部分上訴人主張被上訴人未完工，尚非可採。

⑶、一樓樓梯左側玻璃窗之窗框尚未披土粉光部分，被上訴人對此不爭執，惟抗辯係上訴人要求欲貼磁磚（原審卷第六十九頁），然依契約書之約定，就此部分並無約定欲貼磁磚，上訴人又否認此部份曾表示欲貼磁磚，且依契約書第十六條、第十七條所定，變更工程之設計及內容時，須由兩造協議用書面訂定之，則被上訴人既未能提出書面，又無法另行舉證，故被上訴人所為之抗辯，要難採信，而依一般常情，窗框尚未披土粉光實難認「窗框按裝完成」，此部分依工程付款書所載既屬第五期工程，則上訴人主張被上訴人未完成第五期工程，當屬可採，而上訴人於被上訴人八十五年十月十五日停工後之八十六年二月四日給付十萬元，八十六年八月二十七日再給付十萬元，自無被上訴人所辯遲延給付可言。

⑷、有關室內粉刷依約應粉刷兩次，上訴人主張僅刷一次，被上訴人抗辯確曾刷兩次，經本院傳訊證人即粉刷工人鄭篡龍到庭證稱，除踢腳板及屋頂漏水部分未漆二次外，其他均作二次油漆好了等語，是以此部分被上訴人所辯應可採信。

⑸、二樓房間對陽台之門應往外開，現卻往內開，這樣容易滲入雨水。被上訴人雖抗辯此部分係上訴人自行指示師父裝設，然亦未舉證以證明所言為真，故依舉證責任，被上訴人所抗辯亦難採信，然此部分被上訴人既已施件，則縱施作方法失當，亦僅係瑕疵給付，尚難謂被上訴人此部分工程未作。

２、外部工程部分：

⑴、陽台排水蓋未施作、房屋二、三樓之側面牆未依約鋪設花格磚，被上訴人雖自承原審法官勘驗時，確與原設計圖不同，然抗辯此部分亦係照上訴人所為之指示施工（原審卷第六十六頁），然被上訴人亦無法就上訴人同意變更設計圖之事實為舉證，且上訴人亦否認曾為變更之指示，故被上訴人抗辯，要難採信，而依工程付款書所載，此部分屬第六期工程，故上訴人主張被上訴人此部分未完成第六期工程之情事，應可認定。

⑵、依設計圖約定溝內外需水泥粉光，並約定需加鋼筋及鐵排水溝蓋未作。前院平台下東西向板模鋼筋水泥灌製暗排水溝未做，及兩層鋼筋水泥磨石子嵌銅條台階與平台正面壁磨石子全未做等情，業經原審勘驗明確（原審卷第五十九至六十八頁），被上訴人則以房屋正面水溝係應上訴人之要求而未施工；另房屋正面未磨石子係經上訴人同意，蓋上訴人表示此部分將來磨石子粉光即可；至於有關銅條部分，應係將來完工後鋪設二十乘二十之石英磚，而非鋪設銅條（原審卷第六十、六十一頁）。然被上訴人就此部分並未提出任何事證以證明，且上訴人亦加否認，故上訴人主張被上訴人此部分未完成第六期工程之情事，應可認定。

⑶、三樓後方女兒牆未粉光，陽台未作PU防水；屋頂未裝設照明燈、牆面未裝設臉盒等部分，業經原審勘驗無訛。被上訴人亦表示均不爭執，惟抗辯係因上訴人遲延給付工程款所導致（原審卷第六十六頁背面），然依契約之約定係被上訴人完成此部分之工程後，被上訴人始可請求給付此期之工程款，故被上訴人既未依約完成此期（屬第六期）之工程，上訴人本無給付工程款之義務，故被上訴人所為之抗辯顯係本末倒置，不足採信。

⑷、瓦斯管未依約埋設地下，且管皮未附黃色膠皮管，業經原審勘驗無訛。被上訴人雖抗辯瓦斯管係因為欲配合圍牆施設，故尚未施作（原審卷第六十頁背面）。然依契約之約定，此部分既為被上訴人所應負責之承攬範圍內，則其如何施工、施工順序如何，被上訴人自應於訂約之初即詳加考量，要無於事後再以此為理由而據以抗辯。

⑸、屋頂之材質依約應用三千五百磅之抗壓材質，被上訴人竟以三千磅之材質施工。被上訴人則以屋頂雖原約定應用三千五百磅之抗壓材質，惟事後上訴人同意改用三千磅。然此部分上訴人亦否認有同意改用三千磅之情事，而被上訴人又無法舉證證明，故被上訴人確未依約施用三千五百磅之抗壓材質，然被上訴人既已施作，則此部分應屬給付有瑕疵之問題，而非未完成。

３、另依兩造承攬契約之約定，被上訴人應於八十六年三月十日前，將系爭建物興建完成交付上訴人使用，是本件系爭建物之使用執照雖已於八十六年十月二十日請領完畢，然被上訴人既有如上之諸多未完成事項，則被上訴人辯稱上述未完成部分僅均係瑕疵問題云云，即非可採，又依上說明，第四、五、六期工程，被上訴人既均有未完成部分，縱被上訴人在停工前之八十五年十月十五日已完成部分第四、五、六期工程，然依兩造契約所訂，上訴人既係在各期工程完成時始有給付各期工程款之義務，則對第四、五、六期工程款而言，上訴人均無給付遲延可言，況上訴人於被上訴人八十五年十月十五日停工後，尚於八十六年二月四日給付三十萬元，八十六年八月二十七日給付十萬元，再於八十六年十二月十九日給付三十三萬元（見原審第十三頁經被上訴人甲○○簽收之工程付款書及本院第三十一頁被上訴人提出之上訴人付款明細表），實難認被上訴人有拒絕付款之意，是以被上訴人以係因上訴人遲延給付工程款為由，拒絕再為其應完成之第四、五、六期工程，實屬無據，而依兩造所不爭執之約定完工日八十六年三月十日而言，被上訴人已違約完工，當屬無疑。

（四）如前所述，被上訴人確有上訴人所述違約情事，上訴人依承攬契約之約定，訴請被上訴人給付違約金，自屬有據。上訴人雖據契約書所載每逾期一日按總工程款千分之一（即三千四百二十元）計算違約金之約定而為請求自約定完工之日（即八十六年三月十日）起至本件起訴之日止（即八十八年一月八日）計六百六十九日之違約金二百二十八萬七千九百八十元，另請求自起訴後起至完工之日止，按同一標準繼續給付違約金。惟按，約定之違約金過高者，法院得減至相當金額。民法第二百五十二條定有明文。又當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院依民法第二百五十二條以職權減至相當之數額，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，若債務已為一部履行者，應比照債權人所受利益減少其數額。且應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量之標準。至損害賠償之額數，在當事人間雖不妨於事前為約定，惟約定之額數，如果與實際損害顯相懸殊者，法院亦得以當事人實際上所受之損失為標準，酌予核減（最高法院四十九年台上字第八○七、五十一年台上字第十九號、十九年上字第一五五四號判例參照）。本院審酌兩造間未就違約金之約定，定其上限，另參酌被上訴人就原合約約定範圍內之工程項目雖有部分未完成，然該類未完工之工程雖依契約約定，上訴人有先完成之義務，然本院審酌該未完成部分對整棟供住宅使用之系爭建物而言，尚非主體結構，且依上訴人八十七年六月二十六日，於台灣台中地方法院八十七年度訴字第一二九五號（以下稱前案）對被上訴人起訴給付違約金之起訴狀中（本院卷第二十八頁）所陳，被上訴人未實施工程部分計五十三萬六千一百六十元，較之總工程款三百四十二萬元，尚不足百分之十六，足見被上訴人所未完成部分之甚微，而倘依上訴人所主張，被上訴人應給付二百二十八萬七千九百八十元及自八十八年一月九日起至完工為止，按日給付參仟肆佰貳拾元之違約金，則上訴人固曾給付工程款二百零三萬元，然上訴人除無庸再付餘款一百三十九萬元外，並平白取得系爭建物一棟，且不勞而獲二十五萬七千九百八十元及自八十八年一月九日起至清償日止，按日給付參仟肆佰貳拾元之違約金，如此豈為事理之平，況觀諸上訴人前案八十七年六月二十六日之起訴書所載，其既已主張違約金算至八十七年五月十一日，加上未實施工程部分款項五十三萬六千一百六十元，再扣除其於系爭工程未付款，即為其前案請求之被上訴人應給付之違約金額等語，則上訴人於前案起訴時即已有解除兩造承攬契約而予結算之意甚明．且此意思表示亦分別於八十七年七月三、四日到達被上訴人而生效力（有送達回證附於前案卷第三十一、三十二頁可稽），是上訴人未於上開解除契約之意思表示生效後自行僱工完成系爭建物，放任系爭建物至本件起訴時仍未完成，即非可歸咎於被上訴人，其主張違約金算至本件起訴時實非可採，而上訴人既未表示撤銷前案中之上開意思表示，則本院認本件工程之違約金應自八十六年三月十一日算至上訴人前案主張之八十七年五月十一日，共四百二十五日，以每日三千四百二十元計算，共計一百四十五萬三千五百元，然依本件工程總價三百四十二萬元，上訴人僅給付二百零三萬而言，違約金顯然過高，故本院審酌上訴人因本件解約而無庸再給付餘款一百三十九萬元，扣除上訴人所主張未實施工程部分為五十三萬六千一百六十元，則上訴人減少支付八十五萬三千八百四十元，認上開違約金應再減去上訴人減少支付之八十五萬三千八百四十元後，以違約金五十九萬九千六百六十元為適當，逾此部分所為請求，尚屬過高，應予駁回。

（五）綜上所述，被上訴人既有前述違約完工之情事，本院審酌一般客觀事實、社會經濟狀況及兩造所受損害等情，認上訴人本於違約金給付請求權，請求被上訴人連帶給付二百二十八萬七千九百八十元，及自八十八年一月九日起至完工為止，按日給付三千四百二十元之部分，於五十九萬九千六百六十元之範圍內，為有理由，應予准許，逾此部分所為請求，尚嫌過高，應予駁回。原審就上開應准許而超過五十萬元部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴人上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並依聲請為附條件之假執行宣告。至於原審准許上訴人之請求五十萬元部分，為上訴人勝訴並准予假執行之宣告，依法並無違誤，被上訴人求予廢棄，為無理由，至上訴人之請求不應准許部分（即逾五十九萬九千六百六十元部分），原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

二、反訴部分：

（一）被上訴人甲○○主張：兩造於八十五年八月一日簽訂承攬工程契約，由被上訴人承攬上訴人所有臺中市○○區○○路一段二一八巷六之七弄十七號住宅新建工程，並約定工程款總造價為三百四十二萬元，分六期給付。每期應付工程款如付款明細表所示，截至目前工程進度，上訴人本應付二百四十二萬元，惟上訴人原僅給付一百六十萬元，逾期後另給付四十三萬元，迄今尚有三十九萬元未付；且兩造約定驗收後，上訴人應給付被上訴人一百萬元，迄被上訴人於八十六年十二月十八日交付房屋及使用執照後，上訴人仍未依約給付一百萬元，合計遲延給付金額為一百三十九萬元，抵銷瑕疵修補費用五十三萬六千一百六十元後，爰訴請上訴人給付八十五萬三千八百四十元，及自被上訴人交付系爭建物之日即八十六年十二月十八日起至清償日止計算之利息，又上訴人既遲延給付抵銷後之餘額八十五萬三千八百四十元，自應給付八十六年十二月十八日起至清償日止，按日給付三千四百二十元之違約金。

（二）上訴人則以系爭工程係分部履行，分期給付報酬，即每完成一部分，上訴人方給付該部分之工程款，而本件工程自開工至完工分為六部，完成一部分即給付該完成部分之報酬，此有工程進度及付款明細表；又依約定書中規定，上訴人於驗收合格時應於七日內付清承包價款，故被上訴人依約應將工作物交付上訴人驗收合格後，方有請求給付報酬之權利。惟本件被上訴人迄今仍未將房屋興建完成，尚有多處未依約施工，亦未通知上訴人驗收，其所為之給付根本不符合債之本旨，故本件係因被上訴人違約在先，是以上訴人自無庸先行支付工程款予被上訴人等語資為抗辯。

（三）如前所述，系爭工程第四、五、六期工程確尚未全部完工，業經原審法院履勘現場屬實，並經本院認定如前，則依兩造間承攬契約所為須經驗收無誤後，被上訴人始可請求工程款之約定，系爭工程縱已請領使用執照，惟既有尚未完工事實，依債之本質，難謂被上訴人向上訴人請求給付工程款之條件，業已成就，被上訴人本於承攬契約報酬給付請求權，請求上訴人給付八十五萬三千八百四十元及自八十六年十二月十八日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並自八十六年十二月十八日起至清償日止，按每逾一日以總工程款三百四十二萬元千分之一即每日三千四百二十元計算之違約金，洵屬無據。

（四）綜上所述，本件被上訴人主張承攬契約報酬給付請求權為無可採，上訴人所辯為可取。從而，被上訴人本於請求上訴人給付承攬契約報酬及違約金，為無理由。是則原審駁回被上訴人之請求，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回反訴部分之上訴。

四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決基礎無影響，爰不逐一論述，附此敘明。

五、據上論結，本件上訴人乙○○之上訴為一部有理由，一部無理由，甲○○、丙○○之上訴為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第七十八條、第八十五條第二項、第四百六十三條、第三百九十條第二項，判決如主文。

~B1民事第二庭審判長法　官　童有德~B2法　官　黃永泉~B3法　官　蔡秉宸

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。Ｈ