臺灣高等法院 臺中分院99年度上字第112號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　99年度上字第112號

上訴人

陳志謀

訴訟代理人

陳芬英

上訴人

陳林票

上二人共同訴訟代理人

黃翎芳律師

複代理人

陳韻如律師

複代理人

陳佩吟律師

複代理人

宋思瑩

被上訴人

祭祀公業陳維城

法定代理人

陳換清

訴訟代理人

江正德

上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國98年12月22日臺灣南投地方法院97年度訴字第339號第一審判決提起上訴，本院於100年4月13日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：按祭祀公業條例業於民國（下同）96年l2月12日公布，並於97年7月l日起施行，雖原告未依祭祀公業條例為法人登記，惟有當事人能力，載為「祭祀公業陳維城」，並以其管理人陳換清為法定代理人（於96年3月11日上午11時第一次派下員大會選任陳換清為新管理人，見本院卷80至87頁彰化縣田中鎮99年6月4日田鎮民字第0990008396號函檢附之祭祀公業陳維城選任陳換清為管理人同意備查相關資料）。合先敍明。

貳、實體方面：

甲、被上訴人（即原告）方面：

一、答辯之聲明：

㈠、上訴駁回。

㈡、第一審（確定部分除外）、第二審訴訟費用由上訴人負擔。

二、陳述：

㈠、坐落南投縣名間鄉○○○段256號、地目旱、面積2,289.59平方公尺土地（重測前為赤水段205號土地，下稱系爭256號土地），同段257號、地目旱、面積1,479.06平方公尺土地（重測前為赤水段206號土地，下稱系爭257號土地）等2筆相連之農牧用地（下稱系爭2筆土地，見原審卷7、8頁系爭土地登記第二類謄本）為被上訴人所有。因被上訴人之管理人死亡後疏於管理，先後為上訴人陳林票、陳志謀母子長期占用並搭建少數建物，嗣上訴人陳志謀、陳林票將系爭2筆土地混合使用，部分無償借予原審同案被告林隆波（係陳志謀之舅舅，此部分已判決被上訴人敗訴，被上訴人未聲明不服，已告確定）種植鳳梨，部分轉租予原審同案被告黃玉柑（此部分已判決黃玉柑敗訴，黃玉柑未聲明不服，已告確定）搭建鐵架磚造1樓房屋，作無極皇天聖道院（神明壇）使用。上訴人等人係屬無權占有，爰依民法第767條規定提起本件訴訟。

㈡、上訴人等人一再主張該鐵架磚造房屋為訴外人陳志成（係上訴人陳林票之長子，陳志謀之胞兄）所興建，為陳志成之財產，今陳志成已於95年8月14日死亡，其法定繼承人陳冠宇（係陳志成之子《見原審卷133頁戶籍謄本》，已於95年向原審辦理限定繼承，經原審95年1 1月27日95年度繼字第420號裁定准許在案《見原審卷111、118、119頁》，此部分已判決被上訴人敗訴，被上訴人未聲明不服，已告確定），爰追加陳冠宇為原審同案被告。

㈢、聲明請求：

⒈上訴人二人、黃玉柑、林隆波、陳冠宇等應將⑴坐落系爭256號土地上如南投縣南投地政事務所98年6月11日投地二字第0980005663號函所附98年2月19日土地複丈成果圖（下稱附圖，並參酌原判決及本院附表）編號B1所示面積82.89平方公尺磚造鐵皮造廟房、編號D所示面積28.84平方公尺鐵皮造金亭、編號F所示面積5.40平方公尺鐵皮造廟旗亭及坐落系爭257號土地上如附圖編號B2所示面積88.54平方公尺磚造鐵皮造廟房均予拆除，並將系爭256號土地如附圖編號B1、編號D、編號F、編號G1及系爭257號土地如附圖編號B2、編號G2所示之土地返還予被上訴人。⑵應將坐落系爭256號土地如附圖編號A2所示面積1,272.60平方公尺鳳梨園之土地，及坐落系爭257號土地如附圖編號A3所示面積828.28平方公尺鳳梨園之土地返還予被上訴人。

⒉願供擔保請准宣告假執行。

⒊訴訟費用由上訴人等人負擔。

㈣、原審判決「⑴上訴人陳志謀、陳林票、及黃玉柑應將坐落系爭256號土地上如附圖編號B1、編號D、編號F及坐落系爭257號土地上如附圖編號B2所示之地上物均予拆除，並將系爭256號土地如附圖編號B1、編號D、編號F、編號G1及系爭257號土地如附圖編號B2、編號G2所示之土地返還予被上訴人。⑵上訴人陳志謀、陳林票應將坐落系爭256號土地如附圖編號A2及坐落系爭257號土地如附圖編號A3所示之土地返還予被上訴人。並分別酌定擔保金額准該部分假執行之宣告」，並無不合（黃玉柑敗訴部分，黃玉柑未聲明不服，已告確定；被上訴人其餘敗訴部分，被上訴人未聲明不服，亦告確定。故本院審酌者，僅為上訴人二人之上訴是否有理，併予敍明）。上訴人之上訴並無理由，答辯聲明如上述。

㈤、於本院補充陳稱：

⒈本件拆屋還地事件，被上訴人起訴是為合法，理由如下：

⑴依耕地三七五租約第26條之規定，出租人與承租人間因租佃發生爭議時，應先經租佃調解委員會調解或調處。然查，上訴人所提出之台灣省南投縣私有耕地名竹第10號租約書（下稱系爭租約，見原審卷26至28頁，同旨見本院卷75、76頁）業經南投縣名間鄉公所於92年12月17日依個別送達及『公告之方式』雙重通知後（見本院卷116、117頁），利害關係人未前往辦理，而於92年4月22日名鄉民字第6154號函予以公告註銷在案（見本院卷125頁名間鄉公所99年10月27日名鄉民字第0990018298號函附件六）。

⑵依行政程序法第110條第2項規定：「一般處分自公告日或刊登政府公報.新聞紙最後登載日起,發生效力」，同條第3項：「行政處分未經撤銷、廢止或未因其他事由而失效者，其效力繼續存在」。查，為確保國家機能之有效運作，維護公益及法之安定性，行政處分未經撤銷、廢止或未因其他事由而消滅者，恒保持其效力 。

⑶耕地375租約係由政府依行政程序介入管理之租賃契約；縣政府、各鄉鎮公所設有租佃調解委員會參與仲裁，第26條並訂有未經調解或調處不得起訴之強制規定。系爭租約經以『公告之方式』註銷在案，在上訴人未經行政程序法第113第2項條請求確認無效前，系爭租約既經註銷已屬無效，上訴人自不得援引對抗。被上訴人自得不經調解或調處程序，就系爭256號土地依法請求拆屋還地。

⒉被上訴人主張上訴人有不自認耕作之情事，係繫屬於本件訴訟之範圍內，非屬新攻擊或防禦方法：本件上訴人於本院即二審始主張有耕地375租約，因其違反該條例第16條之規定，於農地上搭建廟宇，被上訴人始予提出辯駁，非屬新攻擊或防禦方法。

⒊系爭256號土地租約經主管機關以『公告之方式』予以註銷後已屬無效。被上訴人主張如下：

⑴名間鄉公所於91年12月17日因租期屆滿，書面通知承租人，其繼承人為利害關係人未就此於92年1月1日起至92年2月14日止之公告期間45天內申請繼承租約，雖陳燕清（係上訴人陳林票之父）已於79年2月26日死亡，然其利害關係人均已自承知悉在案，僅因眾繼承人無法連絡，未前往續辦系爭租約繼承（見原審卷86頁上訴人98年7月7日答辯狀第五項）。今經名間鄉公所依行政程序法併同公告在案，已屬適法。系爭租約既經註銷，在未依行政程序法第113第2項條請求確認無效前，為維護法之安定性並保障人民之信賴，行政處分在未經撤銷前自始有效。

⑵依上訴人所引用最高法院51年度台上字第2629號判例要旨「經鄉公所逕為辦理租約註銷登記，租賃關係之有無，並非以書面登記為準據，而應以事實認定」（見本院卷113頁之名間鄉公所99年10月27日函第9頁）。故名間鄉公所引用內政部93年9月1日台內字第0930064740號函函覆本院：【內政部75.04.01台內字第395584號函明示「-----。」目的即在保障確有耕種之承租人。故清理要點第7點第二項逕為辦理租約註銷登記之規定，既為行政管理所需，且有本部75.04.01台內字第395584號函已為補充，已充份落實保障確有耕作事實之承租人之權益,並未違反行政程序法有關規定。本所逕為註銷租約（名竹第10號租約），效力是確定的】（見本院卷113、114頁名間鄉公所99.10.27函第10頁）。依上訴人所引本件判例，旨在保障合法承租人之權益；然查，上訴人在農地上搭蓋廟宇，違反耕地三七五租約第16條及土地法第108條之規定至為明顯，租約既經依法註銷，且違法事證明確，在未依行政程序法第113第2項請求確認無效前，為維護國家之公權力，系爭租約自難認其為有效。

⒋系爭257號土地並無附帶租約之記事。此乃上訴人移花接木，意圖欺瞞對造，矇蔽本院之技倆。

⑴上訴人詐用系爭256號之耕地租約備攷欄（台灣省南投縣私有耕地名竹第2號租約書，承租人訴外人陳忠賢，見本院卷67、68頁），主張系爭257號土地，上訴人有附帶租約。經查，名間鄉公所於99年6月1日函覆本院所附256號土地之舊有耕地租約共3份；其中名竹第2號（承租人陳忠賢）、名竹第12號（承租人陳忠魁，見本院卷71、72頁），其備攷欄有附帶使用另6筆土地之記事；但上訴人之系爭名竹第10號租約備攷欄為『空白』（見本院卷75、76頁）。

⑵上訴人明知其所持有之系爭名竹第10號租約備攷欄為『空白』，卻於本件訴訟中一再採用第三人陳忠賢、陳忠魁租約之備攷欄記事與對造作攻防，並要求本院向名間鄉公所函查請求解釋其真義；其臨訟意圖瞞天過海，不擇手段，請求本院明查。

⑶就系爭257號土地，上訴人無法提出證據來證明其有合法使用之法律關係，即屬無權占有，請求駁回其上訴。

⒌上訴人占有系爭256、257號土地屬無權占有，理由如前述⒈⒉⒊⒋所載。

⒍系爭256、257地號上之系爭建物，係由上訴人等居住，上訴人等已實際管領使用，依民法第940條之規定，為直接占有人，亦得為民法第767條規定之相對人；對系爭建物具有事實上之處分權,即具有拆除之權限，理由如下：

⑴依最高法院85年度台上字第1120號判決意旨「按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明」。系爭二筆土地上訴人對土地所有權存在事實已無爭執（見不爭執事項一），且上訴人在原審97年12月9日庭訊時，已自承於系爭建物居住使用（見原審卷46頁正面）。復於本院受命法官99年5月6日現場勘驗筆錄自承仍繼續使用系爭建物（見本院卷40頁），其實際管領系爭建物，證據明確。

⑵陳志成之繼承人陳冠宇亦陳明無繼承是項遺產（見原審卷147、148頁言詞辯論筆錄）。上訴人至今仍無法提出系爭土地上之建物係由陳志成委託何人「承攬、興建、付款證據資料」，或確係屬陳志成遺產之證據。茲系爭建物既由上訴人等實際管領使用，為直接占有人，其對占有之合法權源既無法舉證，自應將系爭建物拆除。

⑶證人張紋菁於99年6月11日於本院作證，欲證明系爭建物係陳志成所興建，其證詞不足採信，理由如下：

①張紋菁本來作鋁門窗，921地震後改做建築雜工，未設立商號，無工程承攬人資格。

②系爭2筆土地之房屋，依上訴人於99年5月6日現場勘驗後所呈報之照片計分五大部份（見本院卷57至60頁）其建築費用動輒數百萬元，證人張紋菁證稱：「拿舊的來裝，僅向陳志成索取數百元工資」，應僅係代為修繕性質（見本院卷卷89頁反面）。

③系爭建物如照片所示大部份為鐵棟資材、烤漆鋅鈑，證人非從事此項行業，且非實際承攬人，「亦無法做證為何人所承攬、興建及何年搭建」，空言系爭二筆土地上房屋之原始起造人為陳志成，其證詞不足採信。

⒎總結：法律之所創設者，旨在保障合法，使之成為全體國民生活之共同準則。今上訴人長期違規使用系爭農地，於接獲名間鄉公所應辦繼承租約時，上訴人等均為利害關係人，因申辦應繼承者無法協商，怠於行使權利；臨訟時又任意指摘依法公告之行政程序為不合法，其行為實不足取,請求駁回其上訴。

乙、上訴人（即被告）方面：

一、上訴之聲明：

㈠、原判決不利於上訴人之部分廢棄。

㈡、上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

㈢、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

二、陳述：

㈠、被上訴人所請求之系爭2筆土地係由上訴人陳志謀、陳林票占有耕作。系爭2筆土地自38年1月1日起即由被上訴人之前管理人即法定代理人陳水富出租予訴外人陳燕清（係上訴人陳志謀之祖父，上訴人陳林票之翁父，以上事實見原審卷29至33頁戶籍謄本）承租耕作，嗣租期屆滿，乃於44年1月1日起再續訂租約至今（最近一次訂約時間為74年1月1日起至79年12月31日止，見原審卷26至28頁系爭租約）；雖系爭257號土地未一併訂立於耕地租約書，惟系爭257號土地與系爭256號土地比鄰，且早年均由被上訴人之法定代理人陳水富出租與陳燕清耕作，嗣陳燕清於79年2月26日死亡後，因上訴人陳志謀之父，即上訴人陳林票之夫陳肇興早於60年2月2日死亡，乃由上訴人陳志謀與其胞兄即訴外人陳志成（95年8月14日死亡）代位繼承承租系爭2筆土地，因此被上訴人主張上訴人陳志謀、陳林票無權占有，並無理由。

㈡、上訴人陳志謀、陳林票雖曾雇用原審同案被告林隆波幫忙種植鳳梨，惟上訴人陳志謀、陳林票並未將系爭2筆土地轉租予林隆波。至於系爭2筆土地上之鐵架磚造房屋（即系爭256號土地上如附圖編號B1、及坐落系爭257號土地上如附圖編號B2所示之地上物）係陳志成生前所搭建，做供奉神明之用，雖陳志成（於77年3月17日與訴外人曾蔭結婚，於91年4月4日離婚，見原審卷33頁戶籍謄本）於95年8月14日死亡，其女友即原審同案被告黃玉柑仍繼續在該房屋供奉神明。茲因系爭2筆土地係上訴人陳志謀及訴外人陳志成繼承祖父陳燕清之租約後繼續使用，縱陳志成在系爭2筆土地上搭建鐵架磚造房屋，惟該房屋既為陳志成在共同承租之土地上所搭建，因此系爭房屋顯非無權占有系爭2筆土地，因此被上訴人請求上訴人等拆除系爭房屋，自無理由。

㈢、答辯聲明「⑴被上訴人之訴及假執行之聲請均駁回；⑵如受不利判決，願供擔保請求免為假執行之宣告」。原審判令上訴人為上述給付，並准為假執行之宣告，自有未合。上訴聲明如上述。

㈣、於本院補充辯稱：

⒈緣系爭筆土地所有權人為祭祀公業陳維城，系爭2筆土地自38年1月1日起，由被上訴人之前管理人陳水富出租予上訴人陳志謀之祖父，即上訴人陳林票之翁父陳燕清承租耕作，並簽訂耕地375租約即系爭租約。系爭2筆土地出租與陳燕清耕作，嗣陳燕清於79年2月26日死亡後，因上訴人陳志謀之父，即上訴人陳林票之夫陳肇興早於60年2月2日死亡，由上訴人陳志謀與其兄即訴外人陳志成代位繼承承租系爭2筆土地，現由上訴人陳志謀、陳林票占有耕作，並種植鳳梨。

⒉本件拆屋還地事件被上訴人之起訴並不合法：

⑴按「出租人與承租人間因耕地租佃發生爭議時，應由當地鄉（鎮、市、區）公所耕地租佃委員會調解；調解不成立者，應由直轄市或縣（市）政府耕地租佃委員會調處；不服調處者，由直轄市或縣（市）政府耕地租佃委員會移送該管司法機關，司法機關應即迅予處理，並免收裁判費用。前項爭議案件非經調解、調處，不得起訴；經調解、調處成立者，由直轄市或縣（市）政府耕地租佃委員會給予書面證明。」，耕地三七五減租條例第26條定有明文。故關於耕地租佃發生爭議實非經調解、調處，不得起訴；經調解、調處成立者，由直轄市或縣（市）政府耕地租佃委員會給予書面證明。

⑵被上訴人主張系爭租約經以公告方式註銷在案，在上訴人未經行政程序法第113條第2項請求確認無效前，系爭租約既經註銷已屬無效，上訴人自不得援引對抗，被上訴人自得不經調解或調處程序，就系爭256號土地依法請求拆屋還地。惟查，按名間鄉公所99年10月27日名鄉民字第0990018298號函說明，參照最高法院51年台上字第2629號判例要旨：經鄉公所逕為辦理租約註銷登記，租賃關係之有無，並非以「書面登記」為準據，而應以「事實認定」，承租人於區公所逕為辦理租約註銷登記經公告期滿確定後始提出續訂登記，如經區公所查明租約土地確有繼續耕作之事實，並經該所再依照耕地三七五清理要點第3點規定通知出租人，未於接到通知後10日內提出相反意見者，擬由區公所本於行政權逕為更正，准其續訂租約。區公所依法註銷該租約並非「確定失權效力」，僅係行政上管理行為（詳該函第5-13頁，本院卷111至115頁），與行政程序法第113條第2項無涉。

⑶再者，本件上訴人主張系爭租約仍合法存在，然被上訴人認系爭租約遭註銷已屬無效，故本件即屬兩造間關於耕地租佃產生爭議，則依耕地375減租條例第26條之規定，非經調解、調處，不得起訴。而依名間鄉公所99年11月22日0990019581號函檢送之名竹字第10號（名間鄉○○段1076、出林虎段251、256、202地號土地）之調解資料（見本院卷154至250頁），僅兩造於99年7月27日調解之程序筆錄，而該調解程序係上訴人陳志謀及訴外人陳肇慶、陳芬英於被上訴人97年9月26日起訴後，於99年6月28日聲請調解，故本件被上訴人起訴前未經調解、調處，依上開規定，其起訴並不合法，應予駁回。

⒊被上訴人主張上訴人有不自任耕作之事實，為新的攻擊防禦方法，應不得於二審審理中主張：按「攻擊或防禦方法，除別有規定外，應依訴訟進行之程度，於言詞辯論終結前適當時期提出之。」、「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。」，民事訴訟法第196條第1項、第447條第1項前段定有明文。被上訴人於民事答辯㈢狀提出依耕地三七五租約第16條之規定，主張上訴人在農地上擅搭房屋做廟房使用，具有不自任耕作之事實，故租約無效（見本院卷99、100頁）。惟被上訴人從未於原審提出上開主張，此為新的攻擊防禦方法，被上訴人應不得提出。

⒋系爭256號土地之三七五租約仍有效存在，名間鄉公所逕為辦理租約註銷登記之行政程序並不合法。

⑴按名間鄉公所99年10月27日名鄉民字第0990018298號函說明，依耕地三七五租約清理要點第7點第2項規定：出租人、承租人於前項期間內，均未提出申請時，鄉（鎮、市、區）公所應逕為辦理租約註銷登記，將登記結果公告三十日，並以書面通知出租人、承租人。本所91年12月17日名間鄉民字第20215號通知承租人（陳燕清）91年12月31日租期屆滿請於公告期間（92年1月1日起至同年2月14日止共45天）提出辦理續定租約通知書。嗣因出租人陳水富等三人、承租人陳燕清出租人未申請收回，承租人未申請續定逕為租約註銷登記通知書，並於92年4月22日張貼註銷公告（詳該函第2、3頁，見本院卷109頁反面、110頁正面）。惟當時陳燕清早已過世（79年2月26日死亡），名間鄉公所之91年12月27日之通知及公告並不合法，該註銷登記之行政程序有嚴重瑕疵，則該註銷登記應不合法。

⑵另上開名間鄉公所函文對於租約註銷之效力說明，其參照最高法院51年台上字第2629號判例要旨：經鄉公所逕為辦理租約註銷登記，租賃關係之有無，並非以「書面登記」為準據，而應以「事實認定」，承租人於區公所逕為辦理租約註銷登記經公告期滿確定後始提出續訂登記，如經區公所查明租約土地確有繼續耕作之事實，並經該所再依照耕地三七五清理要點第3點規定通知出租人，未於接到通知後10日內提出相反意見者，擬由區公所本於行政權逕為更正，准其續訂租約。而區公所依法註銷該租約並非「確定失權效力」，僅係行政上管理行為（詳該函第5-13頁，見本院卷111至115頁）。故系爭256號土地之租約仍係合法有效。

⒌系爭257號土地屬附帶於256號土地之附帶租約，其法律關係應屬耕地三七五租約：據名間鄉公所100年1月3日名鄉民字第1000000092號函說明，關於系爭257號土地之法律關係，認為系爭257號土地應屬使用借貸契約（見本院卷294至306頁）。惟查，台灣省南投縣私有耕地租約書名竹字第2號一欄備考註明：「206（即為重測後257地號）包括在內不另繳租，」，從其約定之內容而言，應係指系爭257號土地之使用包括在系爭256號土地之租約在內，既包括在內即係租約包括系爭256號土地，且就系爭256號土地所約定之租金範圍應即包含系爭257號土地使用收益之對價，故系爭257號土地為附帶租約，其應為租賃契約之性質；且台灣省南投縣私有耕地租約書名竹字第2號係為一租賃契約，雙方就土地租賃使用收益已為約定，何以就租賃關係以外再約定使用借貸，顯不合常理，則名間鄉公所100年1月3日名鄉民字第1000000092號函之說明，顯有矛盾之處，且無理由。且被上訴人亦於民事答辯㈢狀中亦自認系爭257號土地屬附帶租約（見本院卷99頁），故系爭257號土地確有租約存在。

⒍上訴人占有耕作系爭256、257號土地並非無權占有：

⑴系爭256號土地之租約因名間鄉公所租約註銷登記之行政程序具有重大瑕疵，此註銷登記並不合法，而區公所依法註銷該租約並非「確定失權效力」，僅係行政上管理行為，則系爭租約仍係合法有效；系爭257號土地如前所述係有租約存在，且被上訴人亦於99年9月23日民事答辯㈢狀中自認系爭257號土地屬附帶租約，確有租約存在，故上訴人就系爭2筆土地係本於租賃權而為占有使用，並非無權占有。

⑵退而言之，縱依名間鄉公所100年1月3日名鄉民字第1000000092號函說明，關於系爭257號之法律關係，認為系爭257號土地應屬使用借貸契約。則按「借用人應於契約所定期限屆滿時，返還借用物；未定期限者，應於依借貸之目的使用完畢時返還之。但經過相當時期，可推定借用人已使用完畢者，貸與人亦得為返還之請求。借貸未定期限，亦不能依借貸之目的而定其期限者，貸與人得隨時請求返還借用物。」，民法第470條第1、2項定有明文。次按「使用借貸未定期限者，應依借貸之目的使用完畢時返還之」，民法第470條第1項定有明文。所謂「依借貸之目的使用完畢時」，係指借用人因達成某目的而向出借人借用其物，嗣後其目的已因而達成，無須再繼續使用者而言。如借用人之目的有繼續性，借用物一經返還，即妨害借用人目的之繼續時，即難謂借貸目的已經完畢（見最高法院85年度台上字第1952號判決意旨，詳本院卷317頁附件1）。本件就系爭256號土地名間鄉公所之租約註銷登記通知及公告並不合法，該註銷登記之行政程序有嚴重瑕疵，則該註銷登記應不合法，且區公所依法註銷該租約並非「確定失權效力」，僅係行政上管理行為，故系爭256號土地之租約仍係合法有效。則上訴人等就系爭256號土地有三七五租約存在，且系爭257號土地係附帶於256號土地之租約，經名間鄉公所之回函認為系爭257號土地係屬使用借貸契約，故系爭257號土地有未定期限之使用借貸關係，則依其使用借貸之目的，應至上訴人所承租之256號土地之三七五租約關係終止時為止，返還期限始屆至，而系爭256號土地之租約仍有效存在，故上訴人本於使用借貸契約占有系爭257號土地，並非無權占有。

⒎系爭256、257號土地上之系爭建物，並非上訴人所建造，上訴人就系爭建物無事實上之處分權。

⑴按「房屋之拆除為一種事實上之處分行為，是未經辦理所有權第一次登記之建物，須有事實上之處分權者，始得予以拆除。如未經辦理登記之原始起造人，已將該建物出賣或贈與他人，並為移交，而失其事實上處分之權利者，自無從命其拆除該建物。」、「房屋之拆除，為一種事實上之處分行為，是未經辦理所有權第一次登記之建物，須有事實上之處分權者，始得予以拆除。查上訴人為父子，系爭土地上原有房屋上訴人孔輝章已自認為其於三十一年間所原始建築，為原審所認定。而卷附稅籍證明書記載，該房屋面積僅七一點二平方公尺，惟依現場鑑測結果，如附圖所示Ａ至Ｆ部分建物之總面積為二八二點三四平方公尺，兩者並不相符。是系爭地上建物顯有增建之情形。原審並未究明其中何部分為原建房屋？何部分為增建之地上物？復未就上訴人孔其力對於各該系爭地上建物有若何事實上處分權一節為調查審認，遂命上訴人共同拆除如附圖所示Ａ至Ｆ部分之地上建物，並返還土地於被上訴人及其餘共有人，自嫌疏略。」，最高法院85年台上字第3077號、87年台上字第138號判決分別著有明文。

⑵本件建物即廟宇、金亭、廟旗亭確實由訴外人陳志成雇工興建，雖陳志成之繼承人陳冠宇於原審到庭陳述伊父親陳志成並未留有任何遺產云云。然此恐有誤會，可能係年代久遠或陳志成未告知陳冠宇，致陳冠宇不清楚上情故為如此陳述。此經證人張紋菁於99年6月11日本院準備程序中到庭證稱：「（系爭土地上的房屋當廟宇使用，地上建物的廟宇、金亭、廟旗亭，是何人興建的？錢何人支付的？）答：陳志成叫人來興建的，錢也是他支付的。」、「（上開建物的鋁門窗是你承作的嗎？）答：是的，我本來在做鋁門窗，陳志成叫我承作的。」等語，足證上開建物確非上訴人興建。又因上開建物確實非由上訴人等興建，因此上訴人等對上開建物並無事實上之處分權，堪可認定（上訴人等占有上開建物僅係因親戚關係而為無償使用）。既上訴人等就上開建物無處分權，不能拆除系爭建物，既不能拆除建物，上訴人等如何能將土地返還於被上訴人？蓋返還土地係指移轉土地之占有，故返還土地必須排除地上房屋，始能達成交還土地之目的，而使被上訴人得以占有使用。若房屋不能拆除，上訴人等如何移轉土地占有，將來亦不能強制執行。是上訴人等並未建築上開建物，則被上訴人於原審提起本件拆屋還地訴訟，即欠缺權利保護要件，上訴人等根本無從依原判決主文所指有拆除之處分權，是本件依民事訴訟法第249條第2項規定，應裁定駁回，至為明確。

⑶被上訴人主張系爭建物鐵皮屋係上訴人陳志謀、陳林票及訴外人黃玉柑所建，而要求拆除系爭建物，然上訴人陳林票及訴外人黃玉柑僅係居住於系爭建物，並無事實上之處分權，被上訴人應就系爭建物係由上訴人所建造，上訴人有事實上之處分權，負舉證之責任，然被上訴人於原審從未舉證證明上開事實，原審判決認定上訴人就系爭建物有事實上之處分權，毫無根據。

⒏綜上所述，本件被上訴人之起訴並不合法，且上訴人占有系爭土地係具有合法正當之權源，本件原判決未查系爭土地上之建物是否為上訴人等所興建；上訴人等是否有實際上有占有之事實未予詳查，顯有違誤。

丙、不爭執事項：

一、名間鄉○○○段256號土地（重測前為赤水段205號土地，即系爭256號土地)、同地段257號土地（重測前為赤水段206號土地，即系爭257號土地），所有權人為祭祀公業陳維城（見原審卷7、8頁系爭土地登記第二類謄本）。

二、系爭256號土地、257號土地自38年1月1日起，由被上訴人之前管理人陳水富出租予上訴人陳志謀之祖父，即上訴人陳林票之翁父陳燕清承租耕作，並簽訂耕地375租約即稱系爭租約。嗣陳燕清於79年2月26日死亡後，因上訴人陳志謀之父，即上訴人陳林票之夫陳肇興早於60年2月2日死亡，由上訴人陳志謀與其胞兄即訴外人陳志成代位繼承承租系爭256、257號土地（見原審卷29至33頁戶籍謄本、原審卷26至28頁系爭租約）。

三、系爭256、257號土地由上訴人陳志謀、陳林票占有耕作，並種植鳳梨。系爭256、257號土地上之建物即廟房、金亭、廟旗亭為未辦理保存登記之建物。（以上見原審卷76、77頁南投縣南投地政事務所98年6月11日投地二字第0980005663號函所附98年2月19日土地複丈成果圖即附圖，原審卷64至66頁勘驗測量筆錄、67至72頁現場照片，本院卷40、41頁勘驗筆錄、57至60頁現場照片）。

丁、爭執事項：

一、本件拆屋還地事件被上訴人之起訴是否合法？

二、被上訴人主張上訴人有耕地三七五減租條例第16條不自任耕作之事實，是否為新的攻擊防禦方法？得否於二審審理中主張？

三、系爭256號土地之三七五租約是否仍有效存在？

四、系爭257號土地是否屬附帶於256號土地之附帶租約，如屬附帶於256號土地之附帶租約，其法律關係是否為耕地375租約？

五、上訴人占有耕作系爭256、257號土地是否為無權占有？

六、系爭256、257號土地上之系爭建物，是否為上訴人所建造？上訴人就系爭建物有無事實上之處分權？

戊、本院判斷：

一、本件拆屋還地事件被上訴人之起訴是否合法？

㈠、按「出租人與承租人間因耕地租佃發生爭議時，應由當地鄉（鎮、市、區）公所耕地租佃委員會調解；調解不成立者，應由直轄市或縣（市）政府耕地租佃委員會調處；不服調處者，由直轄市或縣（市）政府耕地租佃委員會移送該管司法機關，司法機關應即迅予處理，並免收裁判費用。前項爭議案件非經調解、調處，不得起訴；經調解、調處成立者，由直轄市或縣（市）政府耕地租佃委員會給予書面證明。」，耕地三七五減租條例第26條定有明文。又按「耕地三七五減租條例第26條所謂出租人與承租人間因耕地租佃發生爭議案件，非經調解、調處，不得起訴，係指當事人間本於耕地租佃關係而發生之爭議案件而言。如原告起訴主張無租賃關係存在，而本於其他之法律關係為訴訟標的，即無該條之適用」（見最高法院46年台抗字第24號判例、79年度台上字第1677號判決、85年度台上字第576號判決、83年度台抗字第337號裁定意旨）。再按「被上訴人代位鄒運接依租賃關係請求上訴人返還者僅上開房舍部分，對土地部分被上訴人係依無權占有之法律關係請求上訴人返還，自無耕地三七五減租條例第26條第2項耕地租佃爭議案件，非經調解、調處，不得起訴規定之適用」（見最高法院80年度台上字第2415號判決意旨）。末按「耕地三七五減租條例第26條所謂出租人與承租人間因耕地租佃發生爭議案件，非經調解、調處，不得起訴，係指當事人間本於耕地租佃關係所發生之爭議案件而言（最高法院46年台抗字第24號判例參照），即該事件係以耕地租佃關係之爭議為訴訟標的者始屬之，又探求訴訟標的應以原告起訴請求為準，如原告起訴時未主張租佃關係，而係以其他法律關係為請求之依據時，則訴訟標的即非租佃關係，亦即無該條之適用。本件原告既本於所有權而非本於租佃關係訴請交付耕地，被告雖以租佃關係存在為抗辯，仍不屬租佃爭議事件，自不必先經調解調處程序」（參照民事法律問題研究彙編第7輯925頁之司法院78年7月15日（78）廳民一字第778號函就臺灣高等法院暨所屬法院法律座談會研討結果之函示）。質言之，如原告既本於所有權主張被告無權占有，而非本於租佃關係訴請交付耕地，被告雖以租佃關係存在為抗辯，仍不屬租佃爭議事件，自不必先經調解調處程序。

㈡、查，本件被上訴人於原審係主張：上訴人等人在坐落系爭256號（旱）、257號（旱）等2筆相連之農牧用地搭建鐵架磚造1樓房屋，作無極皇天聖道院（神明壇）使用。上訴人等人係屬無權占有，爰依民法第767條規定提起本件訴訟，而非本於租佃關係訴請上訴人拆屋返還系爭2筆耕地，上訴人雖於本院主張兩造間就系爭2筆土地有租佃關係存在，並非無權占有為抗辯（上訴人主張就系爭256號土地有三七五租約存在，而系爭257號土地屬附帶於256號土地之附帶租約，其法律關係應屬耕地三七五租約，均非無權占有），而被上訴人於本院否認兩造間就系爭2筆土地有租佃關係存在，且上訴人於本院並主張有耕地三七五減租條例第16條有不自任耕作之事實（關於兩造間就系爭2筆土地有租佃關係存在；上訴人於本院並主張有耕地三七五減租條例第16條有不自任耕作之事實，是否為新的攻擊防禦方法？得否於二審審理中主張？均詳如後述），惟揆諸上開說明，探求訴訟標的應以原告起訴請求為準，本件原告即被上訴人於原審起訴時未主張租佃關係，而係依民法第767條規定，主張上訴人等人係屬無權占有，請求上訴人拆屋返還系爭2筆土地，則訴訟標的即非租佃關係，亦即無耕地三七五減租條例第26條之適用。並不因上訴人以租佃關係存在為抗辯，及被上訴人於本院主張上訴人有耕地三七五減租條例第16條有不自任耕作之事實，而異其適用為屬租佃爭議事件，必先經調解調處程序之餘地。本件既不屬租佃爭議事件，自不必先經調解調處程序。從而，被上訴人之本件拆屋還地事件起訴自屬合法。上訴人辯稱本件屬租佃爭議事件，必先經調解調處程序，被上訴人之本件拆屋還地事件起訴並不合法云云，委無可採。至於被上訴人主張：系爭租約經以公告方式註銷在案，在上訴人未經行政程序法第113條第2項請求確認無效前，系爭租約既經註銷已屬無效，上訴人自不得援引對抗，被上訴人自得不經調解或調處程序，就系爭256號土地依法請求拆屋還地等語，其主張之理由，雖與本院上述理由不同，但其結果並無二致，併予敍明。

二、系爭256號土地之三七五租約是否仍有效存在？系爭257號土地是否屬附帶於256號土地之附帶租約，如屬附帶於256號土地之附帶租約，其法律關係是否為耕地三七五租約？

㈠、系爭2筆土地之所有權人為祭祀公業陳維城所有（見原審卷7、8頁系爭土地登記第二類謄本），系爭2筆土地自38年1月1日起，由被上訴人之前管理人陳水富出租予上訴人陳志謀之祖父，即上訴人陳林票之翁父陳燕清承租耕作，並簽訂耕地375租約即稱系爭租約。嗣陳燕清於79年2月26日死亡後，因上訴人陳志謀之父，即上訴人陳林票之夫陳肇興早於60年2月2日死亡，由上訴人陳志謀與其胞兄即訴外人陳志成代位繼承承租系爭256、257號土地（見原審卷29至33頁戶籍謄本、原審卷26至28頁系爭租約）等情，為兩造所不爭（見不爭執事項一、二），均堪信為真實。

㈡、按名間鄉公所99年10月27日名鄉民字第0990018298號函說明，依耕地三七五租約清理要點第7點第2項規定：出租人、承租人於前項期間內，均未提出申請時，鄉（鎮、市、區）公所應逕為辦理租約註銷登記，將登記結果公告三十日，並以書面通知出租人、承租人。本所91年12月17日名間鄉民字第20215號通知承租人（陳燕清）91年12月31日租期屆滿請於公告期間（92年1月1日起至同年2月14日止共45天）提出辦理續定租約通知書。嗣因出租人陳水富等三人、承租人陳燕清出租人未申請收回，承租人未申請續定逕為租約註銷登記通知書，並於92年4月22日張貼註銷公告（詳該函第2、3頁，見本院卷109頁反面、110頁正面；及本院卷116至126頁之名間鄉公所92年3月25日名鄉民字第0920004404號函、南投縣政府92年4月1日府地權字第09200598810號函、名間鄉公所92年4月2日名鄉民字第0920004921號函、名間鄉公所92年4月10日名鄉民字第92000044號函、名間鄉公所99年4月22日名鄉民字第0920006154號函、南投縣政府92年4月1日府地權字第09200760570號函）等語。惟查，系爭256號土地租約最近一次訂約時間為74年1月1日起至79年12月31日止（見原審卷26至28頁、本院卷75、76頁之系爭租約），而名間鄉公所於91年12月17日名間鄉民字第20215號通知承租人（陳燕清）91年12月31日租期屆滿請於公告期間（92年1月1日起至同年2月14日止共45天）提出辦理續定租約通知書，已如上述，但當時陳燕清早已過世（79年2月26日死亡），此有戶籍謄本1件在卷可稽（見原審卷29頁戶籍謄本），則名間鄉公所之91年12月27日之通知及公告並不合法，該註銷登記之行政程序有嚴重瑕疵，則該註銷登記應不合法。

㈢、另上開名間鄉公所函文對於租約註銷之效力說明，其參照最高法院51年台上字第2629號判例要旨：經鄉公所逕為辦理租約註銷登記，租賃關係之有無，並非以「書面登記」為準據，而應以「事實認定」，承租人於區公所逕為辦理租約註銷登記經公告期滿確定後始提出續訂登記，如經區公所查明租約土地確有繼續耕作之事實，並經該所再依照耕地375清理要點第3點規定通知出租人，未於接到通知後10日內提出相反意見者，擬由區公所本於行政權逕為更正，准其續訂租約。而區公所依法註銷該租約並非「確定失權效力」，僅係行政上管理行為（詳該函第5-13頁，見本院卷111至115頁）。故上訴人主張系爭256號土地之租約迄今仍係合法有效，自屬有據。被上訴人主張：系爭256號土地因經名間鄉公所通知及公告出租人及承租人（陳燕清）辦理續租，但出租人及承租人未依上述規定期間辦理續租，經名間鄉公所依行政程序法併同公告系爭租註銷在案，已屬適法。系爭租約既經註銷，在未依行政程序法第113第2項條請求確認無效前，為維護法之安定性並保障人民之信賴，行政處分在未經撤銷前自始有效，系爭256號土地之租約予以註銷後，已屬無效云云，要無可採。

㈣、系爭257號土地是否屬附帶於256號土地之附帶租約，如屬附帶於256號土地之附帶租約，其法律關係是否為耕地三七五租約？

⒈查依名間鄉公所於99年6月1日名鄉民字第0990009200號函覆本院所附256號土地之舊有耕地租約共3份；其中名竹第2號（承租人陳忠賢，見本院卷67、68頁）、名竹第12號（承租人陳忠魁，見本院卷71、72頁），其備攷欄除記載「田賦代金全部佃人負擔」外，並有「附帶使用包括系爭257號土地（重測前為赤水段206號土地）等另6筆土地在內，不另繳租」之記載；但上訴人之系爭名竹第10號租約備攷欄僅為「田賦代金全部佃人負擔」之記載」（見本院卷75、76頁；同旨見本院卷26至28頁）。該函稱系爭256號土地有訂立三七五租約，系爭257號土地無訂立三七五租約等語；另名間鄉公所於97年12月16日名鄉民字第0970020378號函覆原審亦稱系爭256號土地有訂立三七五租約，系爭257號土地無訂立三七五租約等語（見原審卷51至55頁）。雖被上訴人亦於民事答辯㈢狀中記載系爭257號土地屬附帶租約（見本院卷99頁），上訴人主張被上訴人已自認系爭257號土地屬系爭256號土地之附帶租約云云。但查，被上訴人已於99年12月1日之民事答辯㈣狀稱：「民事答辯㈢狀中記載系爭257號土地屬附帶租約，係一時之表示錯誤，今茲為補充撤銷」等語（見本院卷258頁），揆諸民事訴訟法第279條第3項之規定「自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之」，被上訴人既證明依上述系爭租約之其備攷欄除記載「田賦代金全部佃人負擔」外，並未有如上開名竹第2號（承租人陳忠賢）、名竹第12號（承租人陳忠魁），並記載「附帶使用包括系爭257號土地（重測前為赤水段206號土地）等另6筆土地在內，不另繳租」，其上述自認與事實不符，從而，被上訴人之撤銷上述自認，自屬有據，從而，被上訴人主張系爭257號土地非屬附帶於256號土地之附帶租約，自屬可採。

⒉如上述，系爭257號土地非屬附帶於256號土地之附帶租約。則名間鄉公所100年1月3日名鄉民字第1000000092號函說明，關於系爭257號土地之法律關係，認為系爭257號土地應屬使用借貸契約（見本院卷294至306頁）等語。此僅與上述上開名竹第2號（承租人陳忠賢）、名竹第12號（承租人陳忠魁）租約有關，而與系爭租約無關。故上訴人主張系爭257號附帶租約，其應為三七五租賃契約之性質，而非屬使用借貸契約之性質云云，本院認無再為審酌之必要，併予敍明。

三、被上訴人主張上訴人有耕地三七五減租條例第16條不自任耕作之事實，是否為新的攻擊防禦方法？得否於二審審理中主張？

㈠、按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。六、如不許其提出顯失公平者。前項但書各款事由，當事人應釋明之。違反前二項之規定者，第二審法院應駁回之」，民事訴訟法第447條定有明文。

㈡、被上訴人主張上訴人於系爭2筆農地上搭建廟宇，有耕地三七五減租條例第16條不自認耕作之情事，係因本件上訴人於本院即二審始主張有耕地三七五租約情事，始提出此項新攻擊或防禦方法之辯駁，如不許被上訴人提出，顯失公平；亦屬對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。而被上訴人已為釋明，故應准許於本院為此項新攻擊或防禦方法。上訴人主張此項被上訴人於原審未為此項主張，此項新攻擊或防禦方法，應不許之云云，委無可採。

四、上訴人占有耕作系爭256、257號土地是否為無權占有？系爭256、257號土地上之系爭建物，是否為上訴人所建造？上訴人就系爭建物有無事實上之處分權？

㈠、按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」，民法第767條第1項定有曨明文；又按「以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之」（見最高法院85年度台上字第1120號判決意旨）；再按「耕地三七五減租條例第十六條第一項所謂承租人應自任耕作，係指承租人應以承租之土地供自己從事耕作之用而言；如承租人以承租之土地建築房屋居住或供其他非耕作之用者，均不在自任耕作之列，應構成同條第二項所定原訂租約無效之原因」（見最高法院70年台上字第4637號判例、70年度台上字第4426號判決意旨、71年度台上字第4092號判決意旨）；另按「上訴人既未自任耕作，依耕地三七五減租條例第十六條第二項規定，兩造所訂租約應歸無效。其未自任耕作之土地雖僅一部，但兩造以單一契約約定承租範圍，租約自應全部無效」（見最高法院84年度台上字第2584號判決意旨）。

㈡、查，系爭2筆土地係由上訴人陳志謀、陳林票占有耕作，並種植鳳梨等情，業據上訴人陳志謀、陳林票於原審及本院自承在卷，並為兩造所不爭執（見不爭執事項三），且有原審卷76、77頁附圖之坐落系爭256號土地如附圖編號A2及坐落系爭257號土地如附圖編號A3所示之土地部分，原審卷64至66頁勘驗測量筆錄、69至71頁現場照片，本院卷40、41頁勘驗筆錄可稽。堪信為真實。

㈢、又如附圖所示之系爭256號土地上編號B1廟房、編號D金亭、編號F廟旗亭，及系爭257號土地上編號B2廟房等地上物為未辦理保存登記之建物一節，為兩造所不爭執（見不爭執事項三），復有原審卷64至66頁勘驗測量筆錄、67、68、71、72頁現場照片，本院卷40、41頁勘驗筆錄、57至60頁現場照片可稽，亦堪信為真實。上訴人陳志謀、陳林票辯稱：該廟房、金亭、廟旗亭等地上物係訴外人陳志成生前所興建，應由陳志成之繼承人即被告陳冠宇繼承該等建物，上訴人等占有上開建物僅係因親戚關係而為無償使用云云。惟為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：訴外人陳志成於95年8月14日死亡，其繼承人即被告陳冠宇向本院95年度繼字第420號限定繼承事件陳報：願就被繼承人陳志成之遺產清冊內之遺產限定繼承，且陳志成並未遺留有任何積極財產等情，業經原審調取上開限定繼承事件卷宗審閱無誤，並有原審95年度繼字第420號限定繼承裁定在卷可稽（見原審卷111、118、119頁），而原審同案被告陳冠宇於原審陳稱：陳志成完全沒有遺留遺產：陳志成與曾蔭離婚（於91年4月4日離婚，見原審卷33頁戶籍謄本）之前，陳志成沒有蓋本件建物等語（見原審卷147、148頁言詞辯論筆錄）。雖張紋菁於99年6月11日本院準備程序到庭證稱：「（系爭土地上的房屋當廟宇使用，地上建物的廟宇、金亭、廟旗亭，是何人興建的？錢何人支付的？）答：陳志成叫人來興建的，錢也是他支付的。」、「（上開建物的鋁門窗是你承作的嗎？）答：是的，我本來在做鋁門窗，陳志成叫我承作的。九二一地震之後，我就沒有做了。當時，我是做建築雜工，我跟我先生還沒有設立商號。」、「（法官鋁門窗做了多少錢？）答：我是去拿舊的鋁門窗來裝設的，只有向陳志成拿工錢而已，大約是幾百元吧，已經十幾年了，詳細數目不記得了。」等語（見本院卷89頁反面）。依證人張紋菁上述證詞所述，證人張紋菁本來作鋁門窗，921地震後改做建築雜工，未設立商號，無工程承攬人資格。惟依系爭2筆土地之房屋，參酌上訴人於99年5月6日所呈報之系爭房屋現場照片（見本院卷57至60頁）及原審卷67、68頁系爭房屋現場照片，衡情其建築費用應在數十萬元以上，惟證人張紋菁證稱：「拿舊的來裝，僅向陳志成索取數百元工資」，應僅係代為修繕性質。再者，系爭房屋如照片所示大部份為鐵棟資材、烤漆鋅鈑（磚造、鐵皮造），證人非從事此項行業，且非實際承攬人，亦未做證為何人所承攬、興建及何年搭建，其泛稱系爭二筆土地上房屋之原始起造人為陳志成，其證詞尚無足採。而無從資為有利上訴人之依據。此外，上訴人並未舉證證明該廟房、金亭、廟旗亭等地上物確係陳志成之遺產（原審因而判決被上訴人請求陳志成之繼承人即原審同案被告陳冠宇拆屋還地部分敗訴，被上訴人未聲明不服，已告確定），上訴人此部分之辯解，要難採信。而上訴人均有居住在上開廟房等建物一節，亦據上訴人於原審言詞辯論時陳述明確（見原審卷46頁正面），上訴人復於本院受命法官99年5月6日現場勘驗筆錄自承仍繼續使用系爭建物（見本院卷40頁），其實際管領系爭建物，信為真實。上訴人既占有使用系爭2筆土地，其等對於系爭2筆土地上之該廟房、金亭、廟旗亭等地上物及該部分之土地，依民法第940條規定，為直接占有人，應具有管領力。是以，應認陳志謀、陳林票對於該廟房、金亭、廟旗亭等地上物均具有事實上之處分權，即具有拆除之權限（上訴人請求黃玉柑拆屋還地部分，原審亦認黃玉柑對系爭建物具有管領力，具有事實上之處分權，即具有拆除之權限，而判決黃玉柑敗訴確定）。綜言之，應認上訴人對於坐落系爭256號土地上如附表編號B1、編號D、編號F及坐落系爭257號土地上如附表編號B2所示之地上物暨系爭256號土地如附表編號B1、編號D、編號F、編號G1及系爭257號土地如附表編號B2、編號G2所示之土地；對於系爭256號土地如附表編號A2及系爭257號土地如附表編號A3所示之土地，均具有管領力，得為民法第767條規定之相對人。

㈣、上訴人對被上訴人就系爭2筆土地有所有權之事實不爭執，依上開最高法院85年度台上字第1120號判決意旨，上訴人對其等占有系爭2筆土地係有正當權源之事實應負舉證之責。經查：⑴上訴人對系爭256號土地之三七五租約迄今仍係合法有效，已如上述，且上訴人現仍向主管機關名間鄉公所申請辦理續訂耕地三七五租約之相關手續。惟查，上訴人在如附圖所示之系爭256號土地上與建編號B1廟房、編號D金亭、編號F廟旗亭等未辦理保存登記之建物一節，為兩造所不爭執（見不爭執事項三），上訴人其未自任耕作之土地雖僅一部，但兩造係以單一契約約定承租範圍，揆諸上開說明，已違反耕地三七五減租條例第十六條第一項所謂承租人應自任耕作之規定，應構成同條第二項所定原訂租約全部無效之原因，自得由出租人即被上訴人收回。⑵系爭257號土地，非屬附帶於256號土地之附帶租約，已如上述，上訴人在系爭257號土地上與建編號B2廟房地上物，並在系爭257號土地如附圖編號A3所示之土地種植鳳梨，亦為兩造所不爭，上訴人陳志謀、陳林票並未舉證證明其等與被上訴人間有使用借貸、租賃或是其他合法占有使用系爭256號土地之權利。揆諸前開說明，上訴人陳志謀、陳林票就系爭256號土地之占有，亦屬無權占有。從而，上訴人占有耕作系爭256、257號土地均為無權占有，上訴人主張有權占有，要無可採。

㈤、綜上所述，系爭2筆土地既為被上訴人所有，上訴人陳志謀、陳林票復未舉證證明其等有何占有使用系爭2筆土地之正當權源，從而，被上訴人本於民法第767條所有權之作用，主張無權占有（系爭256、257號土地），及耕地三七五減租條例第16條不自任耕作之規定（系爭256號土地部分），請求上訴人陳志謀、陳林票將坐落系爭256號土地上如附圖編號B1、編號D、編號F，及坐落系爭257號土地上如附圖編號B2所示之地上物均予拆除，並將系爭256號土地如附圖編號B1、編號D、編號F、編號G1及系爭257號土地如附圖編號B2、編號G2所示之土地返還予被上訴人；並請求上訴人將坐落系爭256號土地如附圖編號A2及坐落系爭257號土地如附圖編號A3所示之土地返還予被上訴，為有理由，應予准許。兩造均陳明願供擔保請求准為或免為假執行之宣告，亦為有理由，應予准許，爰分別酌定擔保金額准許之。原審就上開應予准許部分，判決上訴人應如數給付被上訴人，而為上訴人敗訴之判決，並依兩造之陳明願供擔保，而分別准為或免為假執行之宣告，核無不合（被上訴人敗訴部分，及黃玉柑敗訴部分，被上訴人及黃玉柑均未聲明不服，均已告確定）。上訴意旨仍執前詞指摘原判決此部分不當，聲明求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及未經援用之證據，不足影響本判決之結果，毋庸審酌之，併此敍明。

己、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。

Ａ