臺灣臺南地方法院100年度簡上字第172號

臺灣臺南地方法院刑事判決　　　　　　100年度簡上字第172號

上訴人

即被告

李美慧

上列上訴人即被告因違反電子遊戲場業管理條例等案件，不服本院簡易庭100年度簡字第1045號，中華民國100年5月17日第一審簡易判決（100年度偵字第1991號），本院管轄之第二審合議庭認本件不宜逕以簡易判決處刑，改依通常程序自為第一審判決如下：

主文

理由

一、檢察官聲請簡易判決處刑意旨略以：上訴人即被告李美慧係址設臺南市○○區○○路2段193號「8號風球主題式美食館」負責人，其明知未經辦理電子遊戲場業之營利事業登記許可，不得擅自經營電子遊戲場業，竟基於違反電子遊戲場業管理條例及與不特定人賭博財物之犯意，自民國99年初某日起，在公眾得出入之上揭店內擺設電子遊戲機「超級大舞臺」1臺（含IC板1塊），反覆與不特定人賭博財物，其賭博方式為參與賭博之人，每次以新臺幣（下同）10元硬幣投入機臺內，以1元押1注之方式賭博，若押中則機臺累積倍數不等之分數，賭客並可以機臺內累積之分數，且以1分相當1元之方式，將積分兌換成現金，以此不確定之或然率決定財物之得喪而經營電子遊樂場業。嗣於100年1月17日20時許，經員警郭建政喬裝客人至該店內把玩上開機臺，確認店內有賭博情事後，由警當場查獲，並扣得上開電子遊戲機1臺（含IC板1塊）及機臺內之現金2170元。因認上訴人違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定，而應依同條例第22條規定處斷，及刑法第266條之賭博罪等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎，最高法院40年臺上字第86號判例著有明文；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院76年臺上字第4986號判例亦著有明文。再檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，有最高法院92年度臺上字第128號判例可參。

三、檢察官聲請簡易判決處刑所依據之證據：㈠以上訴人之供述，證明其為「8號風球主題式美食館」負責人，以及店內有擺設上開電子遊戲機之事實。㈡以證人方昱鈞之證述，認定店內有擺設上開電子遊戲機，被查獲前有插電，也有人把玩之事實。㈢以證人賴柏楊之證述，證明「8號風球主題式美食館」內有擺設上開電子遊戲機之事實。㈣證人郭建政證述，其曾喬裝客人至上開店內把玩機臺之事實。㈤扣案之上開電子遊戲機具1臺（含IC板1塊）及機臺內之現金2170元，認定上訴人以該機臺經營電子遊戲場業，並與不特定人賭博財物之事實。㈥以現場照片14張，證明「8號風球主題式美食館」內有擺放扣案之電子遊戲機臺，查獲時機臺係插電狀態，且螢幕顯示有客人把玩之餘額分數等事實。

四、證據能力之認定：

㈠、供述證據：按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159條之5第2項已規定，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1項之同意作為證據）。經查本案被告、檢察官、辯護人於言詞辯論終結前，均未就本案被告以外之人於審判外之陳述，主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，是參照上開刑事訴訟法之規定，本案被告以外之人於審判外之陳述均有證據能力，合先敘明。

㈡、非供述證據：

⒈按搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票，但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄。刑事訴訟法第131條之1定有明文。本件係警員經在場之店員方昱鈞同意搜索，並在扣押筆錄「執行之依據」欄內勾選「依刑事訴訟法第一百三十一條之一經受搜索人同意執行搜索」之選項，由方昱鈞簽名並捺指印，有台南市警察局第二分局（現改制為台南市政府警察局第二分局）100年1月17日扣押筆錄在卷可按（見警卷第12頁），足見本案警員搜索前已得在場有權同意之人方昱鈞同意，自屬合法之搜索。

⒉次按警方於執行同意搜索時，發現有得為證據之物者，得為附帶扣押（刑事訴訟法第137條，林鈺雄著，搜索扣押註釋書，2001年12月版，第178頁）。同意搜索乃無令狀搜索，附帶扣押亦屬事先未經令狀審查之扣押，雖均為令狀原則之例外，然仍應依法定程序為之。鑒於附帶扣押係屬事先未經令狀審查之扣押，對扣押物而言，性質上與無票搜索無殊，為避免以同意搜索藉機濫行搜括之疑義，刑事訴訟法第137條第3項規定，執行搜索之司法警察於附帶扣押後，應準用同法第131條第3項之規定，於執行3日內報告該管檢察署檢察官及法院。法院認為不應准許者，應於5日內撤銷之。上開規定之立法目的，係由法院審視個案之具體情節，依扣押物之性質以及有無扣押之必要，確認「附帶扣押」是否符合法律之正當性。苟有因違背法定程序取得證據情形者，應依刑事訴訟法第158條之4規定，審酌人權保障及公共利益之均衡維護，而決定其證據能力之有無，以彰顯司法程序之純潔性（最高法院98年台上字第786號判決可資參照）。

⒊再按刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周。故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。因此，對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就㈠違背法定程序之程度。㈡違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。㈢違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。㈣侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。㈤犯罪所生之危險或實害。㈥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。㈦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。㈧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院93年台上字第664號判例可資參照）。

⒋本件司法警察於取得方昱鈞之同意而搜索上訴人所經營之上址，並附帶扣押電子遊戲機1臺（含IC板1塊）及機臺內之現金2170元，依前開說明，司法警察即應依刑事訴訟法第137條第3項準用同法第131條第3項規定，於執行後3日內報告該管檢察署檢察官及法院，然司法警察卻未依該規定於執行後3日內報告法院，自屬違背法定程序，該扣案物證據能力之有無，即應依刑事訴訟法第158條之4之規定，審酌人權保障及公共利益之均衡維護，而決定之。本院審酌：本件員警所欲追訴之電子遊戲場業管理條例第15條、第22條之罪，以及刑法第266條之賭博罪，分別為法定本刑1年以下有期徒刑及專科罰金之輕罪，且所扣得之電子遊戲機台僅有1台，犯罪所生危害尚屬輕微，所涉及之公共利益甚小，無法與上訴人遭違法扣押而受侵害之財產權、隱私權相抗衡，且員警於搜索前2天即已知悉上開事實，並無急迫情形，本有充足時間聲請核發搜索票，卻捨此不為，事後又不將附帶扣押陳報檢察署及法院，法院因而無從審查其附帶扣押之必要性及合法性，使令狀主義形同虛設，違背法定程序之程度非輕，將助長違法取證之風氣，本件禁止使用扣案物證，對於預防將來員警違法取得證據應有相當之效果，因此認為本件人權保障重於公共利益，違法扣押之證物（機台【含IC板】、機具內現金2170元）無證據能力，應予排除，始符公平正義。

五、訊據上訴人雖坦承在店內擺設電子遊戲機台，惟堅決否認提供與不特定之公眾把玩而營利，亦否認有公然賭博之犯行。經查：

㈠、違反電子遊戲場業規定部分：

⒈上訴人坦承在其店內擺放電子遊戲機台，以及沒有取得分級營業執照之事實，且與證人方昱鈞、郭建政證述相符，堪信為真實。

⒉被告非以經營電子遊戲場為業：

⑴依據現場照片顯示（見本院二審卷第40至43頁），機台擺放處所為店員之工作空間，並非客人入座之營業場所，且門口貼有「非請勿入」牌子，顯然上訴人主觀上將該處視為非公開場所，並無任由非特定之人自由出入之意思。且該處設有拉門，雖然沒有上鎖，且開有一條縫隙，但上訴人陳稱係供工作人員進出送飲料給客人之用，故不方便上鎖等語，依照片所示，被告所營之店面緊鄰人行道，僅設一櫃檯及前開拉門，櫃台以內並無座位，客人座位均設於室外，吧台與室外別無其他出入口，工作人員自僅得由該門出入，故上訴人未將該門上鎖，亦屬符合常情。證人郭建政雖證稱：伊當天自行進入投幣把玩，店員並未阻止等語，然查：店員未阻止並不代表同意伊進入，且其未得店員之同意進入，確為事實，尚難據以認定其把玩之遊戲機台平日即供不特定人把玩而營利。從而，上訴人擺放機台位置並非公眾得出入之場所，並無供不特定人把玩之主觀意思，甚為明確，因而無法認定上訴人有經營電子遊戲場業之主觀犯意。

⑵證人郭建政雖證稱，於第一次探訪時，有看見一個人在把玩該機台，但沒有看見其是否以自己的錢玩，也沒有看見其有兌幣之行為；而證人方昱鈞證稱都是用老闆娘的錢玩，不能給客人玩，錢也不能帶走等語。查證人方昱鈞與上訴人供述相符，堪認上訴人所述並非子虛。而證人郭建政既未看見上開把玩遊戲機不知名之人，則該人是否本為員工，或是否有自行承擔之輸贏兌現，依其上開證述尚不足認定上訴人確有供不特定人或特定之多數人把玩上開機台，而以經營電子遊戲場為業之客觀事實。

⒊綜上所述，上開證據不足以證明被告以經營電子遊戲場為業，自無從以上開條例之罪相繩。

㈡、賭博罪部分：

⒈上訴人擺放機台之位置並非公共場所，亦非公眾得出入之場所，已如前述。

⒉依據證人郭建政證述，機台為射倖性質，遊戲性質可以以小搏大，有兌幣口，此亦為上訴人所不爭執。然證人郭建政並未兌幣，亦未詢問店員是否可以兌幣，兌幣之標準為何，且未曾目睹其他人把玩後兌幣，無從依據證人郭建政上開證述，遽認確實有不特定把玩機台之人可以將遊戲分數兌換現金之客觀事實。

⒊綜上，依上開證據不足以認定上訴人涉及公然賭博犯行。

㈢、綜上所述，依檢察官提出之證據，不足以使本院形成被告犯罪之確信，此外，復查無其他積極證據證明證明上訴人有公訴人所指之犯行，應判決被告無罪。

六、原審以被告罪證明確而予以論罪科刑，固非無見，惟原審未審究上開事項，而判決被告有罪，自有未洽，應由本院將原判決撤銷改判。

七、按檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認為有第451條之1第4項但書之情形者，應適用通常訴訟程序審判之。又對於簡易判決之上訴，準用刑訴法第三編第一章及第二章之規定。管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，應依通常程序審理，其認案件有刑訴法第452條之情形者，應撤銷原判決，逕依通常程序為第一審判決，刑事訴訟法第452條、法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第14項分別定有明文。查本案被告所犯上揭之罪，有刑事訴訟法第451條之1第4項但書第3款之情形，依前揭法律規定，應由本院合議庭逕依通常程序審理後，而為第一審之判決，檢察官或被告如不服本判決，仍得於法定上訴期間內提起上訴，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第452條、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官鄭葆琳到庭執行職務。