臺灣臺南地方法院103年度易字第377號

臺灣臺南地方法院刑事判決　　　　　　　103年度易字第377號

公訴人

臺灣臺南地方法院檢察署檢察官

被告

陳坤山

上列被告因竊盜等案件，經檢察官追加起訴（102年度少連偵字第87號、103年度偵字第3199號、103年度偵字第3854號），本院判決如下：

主文

事實

一、己○○前於民國86年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高等法院臺南分院87年度上更一字第166號判決處有期徒刑5年4月確定，92年7月29日因縮短刑期假釋出監，嗣經撤銷假釋，應執行殘刑有期徒刑1年7月20日；94年間因毒品案件，經本院95年度易緝字第49號、臺灣高等法院臺南分院95年度上易字第473號判決處有期徒刑8月確定，上開二案接續執行，99年12月31日縮刑期滿執行完畢。

二、詎己○○猶不知悔改，與丙○○（業經判決有罪確定）共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於102年4月中旬某日某時許，二人駕車行經臺南市○○區○○路○段0○0號「力漢建設樣品屋」，由己○○在外把風，丙○○徒手破壞後門後，入內竊取樣品屋內之2套瓦斯爐、2套烘碗機、2套抽油煙機及一些鐵製品，得手後搬運上車，離去現場，嗣由丙○○變賣得款花用殆盡。

三、己○○復與子○○（業經判決有罪確定）共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於102年4月間某日某時許，二人駕車行經臺南市○區○○街000巷00號「ꆼ益五金廠」，由二人徒手竊取五金廠前之2只鐵爐，得手後賣予資源回收業者，得款新臺幣（下同）1千餘元朋分花用殆盡。

四、案經臺南市政府警察局第五分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官追加起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、就證人即同案被告丙○○於警詢中之證述，對被告己○○無證據能力：經查，本案證人即同案被告丙○○於警詢中之證述，對被告己○○而言，係被告以外之人於審判外之陳述，且被告己○○不同意作為證據，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項之規定，原則上不得作為本案裁判基礎之證據資料。又證人即同案被告丙○○先前於警詢中之證述，與其嗣後於偵查中及本院審判中業經具結之證述；檢察官並未指出有何不符之情事，亦未證明上開證人丙○○先前於警詢中之證述具有何等較可信之特別情況，且係證明犯罪事實存否所必要之證據，自不符合刑事訴訟法第159條之2例外得作為證據之要件規定，無法回復其證據能力。

二、就證人即同案被告丙○○於偵查中經檢察官訊問而具結之證述，對被告己○○有證據能力：ꆼ按刑事訴訟法第159條之1所規定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人進行主義之精神不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨礙，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實行公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。乃同法第159條第1項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。而被告之反對詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。否則，如被告以外之人於本案審判中所為之陳述，與其先前在檢察官偵查中所為之陳述不符時，即謂後者無證據能力，依同法第155條第2項規定，悉予摒除不用，僅能採取其於本案審判中之陳述作為判斷之依據，按之現行刑事訴訟法關於傳聞證據例外容許之規定，殊難謂為的論（參照最高法院98年度台上字第3799號判決）。又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據。故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任（參照最高法院98年度台上字第2904號判決）。ꆼ經查，本案被告己○○主張證人即同案被告丙○○於偵查中之證述無證據能力云云，惟查，證人丙○○於偵查中102年12月23日、103年3月14日訊問期日，均經具結後始行證述，有其等之證人結文附於偵一卷第61頁、偵三卷第40頁可考，是證人丙○○於偵查中經檢察官訊問，均經具結而為證述，且被告己○○就證人丙○○於檢察官訊問時具結之證言，並未釋明「顯有不可信之情況」之具體理由，並佐以上開證人當時結證之過程及訊問筆錄作成之情況，亦無顯不可信之情事，依前開說明，自有證據能力，況本院業經依檢察官之聲請傳喚證人丙○○到庭詰問，並經被告己○○詰問，依前開說明，已踐行而完足合法調查證據之程序，自得作為證據。

三、刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159條之5明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力，惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，最高法院94年度台上字第2976號判決亦採同一見解。經查，除本案前開第一、二項所述外，檢察官、被告，對於本判決引用後述其餘言詞或書面陳述各項證據方法之證據能力，未於言詞辯論終結前聲明異議，視為於審判程序同意作為證據，且本院審酌該等言詞或書面陳述作成之情況並無不當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自均有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告己○○對於前揭事實三部分坦承不諱，核與證人即同案被告子○○於警詢及本院審理中之證述（見偵一卷第65-66頁、本院卷第62-71頁、72-81頁）、證人即被害人丁○○於警詢中之證述（見B案警一卷第19-20頁）均相符，且有案發現場照片2張（見B案警一卷第29頁）在卷可稽，足認被告己○○此部分之自白，與客觀事實相符，自得作為認定其此部分犯罪之證據，是被告己○○此部分犯行事證明確，應予依法論科。

二、訊據被告己○○關於前揭事實二部分，對於伊與丙○○二人在案發時、地，駕車行經臺南市○○區○○路0段0○0號「力漢建設樣品屋」，由丙○○徒手破壞後門後，入內竊取樣品屋內之2套瓦斯爐、2套烘碗機、2套抽油煙機及一些鐵製品，得手後由丙○○賣予業者得款並花用殆盡之事實不爭執，惟矢口否認有何加重竊盜犯行，辯稱：當時是與同案被告丙○○一起出去玩，由丙○○駕駛小客車搭載伊，從頭到尾伊都坐在車上，伊看到丙○○抱東西出來還幫他開車門，但沒有幫他搬，後來丙○○載伊回家，車上那些東西被丙○○載到何處、如何處理伊都不知道，伊沒有幫丙○○把風等語云云。

三、經查，被告己○○與同案被告丙○○（業經判決有罪確定），於102年4月中旬某日某時許，二人駕車行經臺南市○○區○○路○段0○0號「力漢建設樣品屋」，由丙○○徒手破壞後門後，入內竊取樣品屋內之2套瓦斯爐、2套烘碗機、2套抽油煙機及一些鐵製品，得手後搬運上車，離去現場，嗣由丙○○變賣得款花用殆盡等情，業據同案被告丙○○就上開部分事實於偵查及本院審理中證述在卷（見偵一卷第59頁、偵三卷第37頁、見本院卷第62-71頁、第72-81頁），且有證人即力漢建設公司業務沈冠挺於警詢中之證述可考（見B案警一卷第21-23頁），並有案發現場照片2張（見B案警一卷第28頁）附卷可憑，且為被告己○○所不爭執，自堪信上開部分事實為真正。

四、被告己○○就事實二部分，雖矢口否認有與同案被告丙○○共同竊盜之犯意聯絡，於丙○○下手行竊時為其把風，並以前揭情詞置辯，惟查：證人即同案被告丙○○於偵查中具結證稱：（問：第四件的力漢建設樣品屋的犯罪事實為何？提示卷內照片）這一間渠曾經自己去偷過，後來有與己○○一起去偷過；（問：你如何竊取？竊取什麼東西？）渠徒手將門弄壞，獨自一人進去，渠去搬了瓦斯爐、抽油煙機、烘碗機，因為那些東西都是新的，一箱箱的放在那裡，己○○是在車上把風，渠當時是開出租車等語（見偵三卷第37頁）；於本院審理中具結證稱：（問：你在地檢署曾經向檢察官表示，你徒手將門用壞，獨自一個人進去搬了瓦斯爐、抽油煙機、烘乾機，那些東西都是新的，一箱箱放在那邊，己○○是在車上把風。有何意見？）沒有意見；他看渠搬東西出來，好像有下車幫渠開車門；（問：開完車門之後，他就再坐到車上等？）他回到車上等，渠再進去裡面搬；（問：接近天亮時，你們兩個人特地到「力漢建設樣品屋」，是否就是要偷竊東西？）是；（問：你們是否講好要一起去行竊？）己○○看渠在搬，應該也知道渠是去偷竊，只是渠沒有告訴他是要去行竊；（問：你是否知道「把風」是何意思？）應該算是渠等一起去，讓他幫渠顧前顧後的意思；（問：你於偵查中表示當天你們一起去的時候，己○○是幫你把風，你的意思是否你從後門進去，他幫你在前門注意有什麼動靜，再通知你？）對等語（見本院卷第185頁反面-187頁）；另參以證人甲○○於本院審理中具結證稱：（問：在你所說的102年3、4月間你認識在庭被告的時候，在臺南市○○區○○路0段0○0號「力漢建設樣品屋」遭竊，你是否知道？）渠知道，是在丙○○的車上聽到丙○○跟己○○在講；（問：是他們偷完之後去找你？）對；（問：當時誰開車？）丙○○；渠坐副駕駛座；（問：己○○坐哪裡？）他開他自己的車。己○○跟丙○○去找渠，跟渠說他們有去安吉路那邊拿一些樣品屋裡面的東西；（問：那時候他們討論要拿去賣的時候，是在哪裡討論的？）丙○○跟己○○在路邊討論要怎麼拿去賣，渠有聽到；（問：那時候你有無問己○○這個事情是否他們去偷的？）是，當時己○○跟渠說他跟丙○○是凌晨的時候去偷的；（問：你剛才說「力漢建設樣品屋」此案，你有聽到己○○跟丙○○兩個人跟你承認是他們一起去偷竊的，他們有無說如何偷竊、偷竊的過程？）他們沒有跟渠說，只有說是兩個人一起去偷竊的；（被告問：你確定有聽到我跟你說我跟丙○○一起去偷竊？）是，當時丙○○好像去載東西，就在公園那裡我有過去你的車上，後來東西載完還有去子○○的家，當時你就跟我說是凌晨跟丙○○去的，你還說是丙○○開門的；（被告問：你確定我有跟你說我跟丙○○一起去作案？）有等語（見本院卷第180頁-第182頁反面），核與證人丙○○前開證述本案是丙○○與被告己○○一起前往案發地點竊取樣品屋內之財物等情相符，審酌證人甲○○雖與丙○○、己○○同為朋友關係，其與本案並無任何利害關係，其所為證詞應足採信。再者，被告己○○在警詢時亦供承：本案在被告丙○○下手行竊時為其把風等語（見警一卷第6頁），雖被告否認伊在警詢時曾為前開陳述，惟經本院當庭勘驗被告前開102年8月23日警詢時之錄音，被告確實供承：「（問：你有下去幫他搬嗎？）我有幫他開車門；（問：你去幫他開車門唷，你只有幫忙開車門而已，你說你坐在車上，我問你，你是不是坐在車上「看頭」（音譯）？有沒有？他是不是叫你在那邊幫他…？）就幫他稍微看一下；（問：對呀？）坐在車上，如果依一般正常情形，人家是說「報頭」（音譯）對呀；（問：車上把風嘛喔，你在車上把風嘛喔？）對；……這沒有誰提議的，我們開車在路上亂逛，他突然看到樣品屋，看到就說要去偷那些東西；（問：你說的意思就是凱仔開車載你到處亂逛，看到之後就臨時起意下去偷的？沒有人提議？）對。」等語，有勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷第208-211頁），被告此部分於警詢中之供述，亦與證人丙○○前開證述渠下手行竊時由被告己○○為其把風等情節，及證人甲○○證稱：聽到被告陳述與丙○○一起去樣品屋行竊等情均相符，足信證人丙○○、甲○○前開證詞應與事實相符，應可採信，被告否認其事，自無可採。查同案被告丙○○既駕車搭載被告四處尋找行竊目標，行經案發地點時，由同案被告丙○○下手行竊，被告己○○為其把風，被告己○○與同案被告丙○○就事實二部分，自有竊盜之犯意聯絡及行為分擔，是被告己○○此部分犯行亦足堪認定，事證明確，應予依法論科。

五、論罪科刑：ꆼ被告己○○就事實二所為，係犯刑法第321條第1項第2款之毀壞門扇竊盜罪，被告己○○與同案被告丙○○（業經判決有罪確定）間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯；再被告己○○就事實三所為，係犯刑法第320條第1項之普通竊盜罪，被告己○○與同案被告子○○（業經判決有罪確定）間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。再被告己○○有上開事實一所載前案科刑及執行完畢紀錄，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，是被告於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。又被告所犯上開2罪間，犯意各別，時間有異，應予分論併罰。ꆼ爰審酌被告己○○正值青壯年，不思以己力賺取錢財，任意行竊他人財物，毫不尊重他人財產權，迄今仍未與被害人達成和解賠償其損害之犯後態度，及犯後僅坦承事實三之竊盜犯行，而矢口否認事實二之加重竊盜犯行，惟就事實二部分之犯罪情節僅參與把風，事後亦未分得財物，並兼衡被告之智識程度為國中畢業，現從事粗工的工作，每月收入約2萬5千元左右，目前與65歲的母親同住，離婚，小孩均已成年之家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就其所犯普通竊盜罪部分，諭知易科罰金之折算標準。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第320條第1項、第321條第1項第2款、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官癸○○到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。

意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。

前二項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：

一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三、攜帶兇器而犯之者。

四、結夥三人以上而犯之者。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。

前項之未遂犯罰之。