臺灣臺南地方法院108年度訴字第744號

臺灣臺南地方法院刑事判決　　　　　　　108年度訴字第744號

公訴人

臺灣臺南地方檢察署檢察官

被告

李昱昇

指定辯護人

本院公設辯護人林宜靜

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第3994號），本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，亦為藥事法所規範之禁藥，依法不得販賣、持有、轉讓，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，持用其使用之0000000000號行動電話內建之LINE通訊軟體作為對外聯絡之用，並自民國107 年9 月28日下午5 時24分許起，與少年黃○見聯繫販賣甲基安非他命之事宜，且於翌（29）日上午7 時32分許後不久，在乙○○位於臺南市○○區○○街00巷0 號13樓之8 住處內，以新臺幣（下同）300 元之代價，販賣數量不詳之甲基安非他命予少年黃○見；乙○○復基於轉讓禁藥之故意，於同年10月31日晚上11時30分許，在乙○○上址租屋處內，將數量不詳（無證據可證已達毒品危害防制條例第8 條第6 項加重刑責之標準）之禁藥甲基安非他命置放於吸食器內，提供予丙○○施用，以此方式無償轉讓禁藥甲基安非他命予丙○○。嗣經嘉義縣警察局布袋分局警員持本院核發之搜索票前往乙○○上址租屋處執行搜索，當場查獲第二級毒品甲基安非他命1 包、電子磅秤1 台、吸食器1 組、分裝夾鏈袋3 包、行動電話2 支（品牌均為蘋果，電話號碼分別為：0000000000號、0000000000號），始查悉上情。

二、案經嘉義縣警察局布袋分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。查公訴人、被告及辯護人對本判決後述所引用供述證據之證據能力均表示沒有意見，且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，本院認以之作為證據為適當，是依上述法律明文規定，均得作為證據。

二、至本案後述所引用之其餘非供述證據，因與本案間有證據關連性、且具備證據真實性，且查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得之情事，況檢察官、被告及辯護人對該等經引用之證據之證據能力亦不爭執，自應認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、就轉讓禁藥甲基安非他命予丙○○部分：上揭犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理時坦承不諱（詳臺灣臺南地方檢察署107 年度他字第5606號偵查卷〈以下簡稱偵一卷〉第34頁至第35頁、本院卷第116 頁），核與證人丙○○於偵訊及本院審理時證述受讓禁藥甲基安非他命之過程相符，足見被告於上開任意性自白確與事實相符，應堪採信。

二、就販賣第二級毒品甲基安非他命予黃○見部分：訊據被告固坦承有於上開時間與少年黃○見以通訊軟體LINE相互聯繫，嗣黃○見於107 年9 月29日上午7 時32分許後不久到伊上址租屋處後，伊有交付甲基安非他命予少年黃○見之事實，惟矢口否認有何販賣毒品之犯行，辯稱：伊當日僅是無償轉讓甲基安非他命予黃○見，沒有向黃○見收取任何代價，伊沒有賣毒品給黃○見云云。經查：

(一)被告於107 年9 月29日上午7 時32分後不久，在其位於臺南市○○區○○街00巷0 號13樓之8 租屋處內，當場收取對價現金300 元後，販賣不詳數量之甲基安非他命予證人黃○見等情，業據證人黃○見於偵查中具結證述：「（問：107 年9 月28日下午11時36分對話中，乙○○說『總不能每次都這樣免費吧』，你說『不然要明早我（帶）領錢再去』，是何意？）意思是說，乙○○說不能每次用他的甲基安非他命都不用錢，所以我回他說我明天領錢再過去」、「（問：當天你去乙○○家施用毒品時，有無給乙○○金錢？）有，我給他3 、400 元，是我自己存的，當天我到乙○○家後，先給他3 、400 元後，他才將甲基安非他命置入玻璃球幫我燒烤後，再拿給我施用」等語（詳臺灣臺南地方檢察署108 年度偵字第3994號偵查卷〈以下簡稱偵二卷〉第34頁至第35頁）；復於本院審理時證稱：「我用300 元跟他買甲基安非他命」等語（詳本院卷第81頁），並有證人黃○見持用之手機之LINE對話紀錄翻拍照片4 張存卷（詳警卷第26頁）可參，且被告於本院審理中亦自承：伊於上開時、地，有與黃○見以LINE相約後見面，並有燒烤甲基安非他命供黃○見施用等語（詳本院卷第94頁）；另被告與黃○見並無任何仇恨嫌隙，此亦為被告自承（詳警卷第4 頁）在卷，衡情證人黃○見當無甘冒涉犯偽證罪之風險，而刻意設詞誣陷被告之必要；又觀諸證人黃○見於偵訊中證述被告販賣甲基安非他命之時間、地點、聯絡方式及交易價格等主要情節均相當明確，證人黃○見上開證詞並無瑕疵，應可採信。

(二)被告雖辯稱：當日並未向黃○見收取販賣甲基安非他命之代價300 元，伊在LINE對話中固有向黃○見提及「總不能每次都這樣免費吧」，是要叫黃○見買飲料過來之意云云。然證人黃○見於本院審理時業已證稱：「被告說『總不能每次都這樣免費吧」，意思是說不能每次吃免費的甲基安非他命』，不是在講飲料」等語（詳本院卷第79頁），且觀之被告與證人黃○見間之傳訊內容，被告於107 年9 月28日下午11時36分許傳送「總不能每次都這樣免費吧」之訊息，黃○見則於同日下午11時36分至37分回以「是的，不然要明早我帶領錢再去」，被告於同日下午11時38分回以「早上領錢、24h都可領」，黃○見則於同日下午11時39分回以「是跟家人領，不是提款機，所以我才說早上」，被告於9 月29日凌晨0時36分回以：「嗯」，嗣黃○見於9 月29日清晨睡醒後，於該日上午7 時14分傳訊「要帶錢嗎？」等語予被告，被告於同日上午7 時15分回以「當然」，黃○見於上午7 時18分、21分回以「喔喔」、「他們不在我要等一下才能領給你」，被告於上午7 時21分回以「你要領多少」，黃○見於上午7時22分回以「一天100 啊」，被告於上午7 時23分回以「你來吧」、「幾點到」，有黃○見持用之手機之LINE對話紀錄翻拍照片4 張存卷（詳警卷第26頁）可參，依上開LINE對話內容顯示，均未提到被告要求黃○見購買飲料之字句，反而係被告一再要求黃○見帶錢前往，黃○見允諾之情。且購買飲料係日常生活常見之事，苟被告所辯屬實，被告大可直說，何須以上開隱晦之方式進行交談。再者，既係由黃○見出資購買飲料，黃○見究以多少款項購買飲料本與被告無關，被告卻進一步詢問黃○見欲提領之款項，在在均與常情有違，益徵被告上揭所辯，顯係為掩飾收取販賣毒品之代價，所為之虛構卸責之詞，尚難採信。

(三)至證人黃○見於本院審理時翻異前詞，改證稱：107年9月29日那天，我放300 元在被告床上，被告有看到，並沒有說什麼話，也沒有叫我把錢收起來，之後被告就拿安非他命讓我施用，待了約1 小時後要離開前，被告才叫我把錢拿走，被告最後並沒有收錢云云（詳本院卷第87頁至第89頁）。然證人黃○見就上開被告事後未收取販賣甲基安非他命代價300元之證述已與其於偵查中之證述未合，且對於其前後說法何以迥異，亦未能提出合理之說明。再者，被告於證人黃○見出門前，尚且向證人黃○見強調務必帶錢前往，且於黃○見將300 元放置在床上時，並未有任何反對的表示，卻於黃○見離去前叫黃○見將錢拿走，證人黃○見就此部分之證述，顯不合常情，其於本院審理時證述被告並未收取販毒之代價300元一事，當係迴護被告之詞，顯不足採。

(四)按毒品危害防制條例第4 條之販賣毒品罪，行為人祇須有營利之意圖而販入或賣出毒品者，其犯罪即屬成立，並不因行為人所獲得之利益係現金或其他實物而有不同（最高法院97年度台上字第2422號判決要旨參照）；又按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。倘於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並已著手實行（如兜售等），而因故無法高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為；苟始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，即難謂為販賣行為，僅得以轉讓罪論處（最高法院84年4 月18日84年度第3 次刑事庭會議、同院101年11月6 日101 年度第10次刑事庭會議決議( 三) 參照）；又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、風險大小等情形，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除販賣之價量俱臻明確外，委難查得實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。被告辯稱無營利意圖，致無法查得其販賣毒品之實際利得若干。然毒品量微價高，取得不易，政府懸為厲禁，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒危險，而平價供應他人施用之理，因此其取得毒品之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格售賣而減少毒品之份量，而從中賺取差價牟利無疑（最高法院103 年度台上字第3862號判決要旨參照）。經查：被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理中均否認有販賣甲基安非他命之犯行，本院自無從查得其具體販入、賣出之實際利得金額，惟參酌甲基安非他命屬物稀價貴，為政府嚴格查緝之違禁物，若販賣毒品者無利可圖，自無願意承擔遭他人供出來源或為偵查機關、警方查緝法辦之危險，而低價或免費供應予無深入交情之他人施用之理。況且，被告與黃○見僅係網友關係，業據證人黃○見於本院審理中證述（詳本院卷第78頁）明確，其等非屬至親關係；再佐以被告前有施用毒品案件，經法院判決確定之前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷（詳本院卷第16頁）可參，其對於毒品交易係檢警機關嚴格查緝之犯罪，法律亦設有重典處罰，當知悉明確，衡諸常情，倘無差額利潤可圖，被告應不致甘冒販賣毒品重罪刑責之風險，將毒品甲基安非他命販賣予黃○見之可能。依上揭說明，足資認定被告就販賣甲基安非他命予黃○見部分販入甲基安非他命之價格必較販出之價格為低廉，或以同一價格販賣而減少毒品份量，而從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。被告所為上揭販賣甲基安非他命犯行，有從中賺取牟利之意圖及事實，亦可認定。

(五)是以，被告前揭所辯，顯係事後卸責之詞，均無足採。

三、綜上所述，本案事證明確，被告就犯罪事實欄一所示各犯行，均應堪認定。

四、論罪部分：

(一)按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，不得非法販賣、轉讓或持有；又甲基安非他命業經衛生福利部公告列入禁藥管理，為藥事法第22條第1 項第1 款規定禁藥，不得擅自轉讓。另毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪，除轉讓之甲基安非他命數量達轉讓毒品加重其刑之數量標準第2 條所定之淨重10公克以上，應依毒品危害防制條例第8 條第6 項規定加重其刑，則加重後之法定刑較藥事法第83條第1 項為重者外，因藥事法第83條第1 項為後法且為重法，應優先適用藥事法處斷。又被告轉讓禁藥即甲基安非他命予證人丙○○屬成年人，其轉讓甲基安非他命之淨重重量，本院查無積極證據足資證明被告轉讓甲基安非他命數量已達淨重10公克以上，依上揭說明，被告就轉讓甲基安非他命予丙○○部分，係犯藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪；就販賣甲基安非他命予黃○見部分，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪。被告販賣第二級毒品前後非法持有第二級毒品之低度行為，應為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯前開2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

(二)被告前受因施用毒品案件，經本院以107 年度簡字第1549號簡易判決判處有期徒刑2 月確定，於107 年9 月25日以易科罰金執行完畢，有前開臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可憑，其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之2 罪，均為累犯。至司法院釋字第775號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑。本件依被告累犯及犯罪情節，均無上開情事，自難指就累犯加重其最低本刑有不符上開解釋意旨之違誤（參見最高法院108 年度台上字第338 號判決要旨），是本件仍應依刑法第47條第1 項累犯規定，就被告上開所犯之罪，除就販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1 項規定，不得加重外，其餘均應加重其刑。

(三)按販毒者與購毒者係屬對向犯罪之結構，亦即販毒者實非故意對購毒者犯罪，故成年人販賣毒品予兒童或少年，自不構成教唆、幫助或利用其犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪之情事，即無兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段加重其刑規定之適用（最高法院101 年度第8 次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告係成年人，其販賣甲基安非他命予少年黃○見之行為，惟揆諸前揭說明，尚無依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段規定加重其刑之餘地，附此敘明。

(四)爰審酌被告知悉毒品對人身心戕害之嚴重性，竟仍罔顧他人健康而販賣第二級毒品牟利及轉讓禁藥，造成毒品之流通與氾濫，並易滋生其他刑事犯罪，危害社會匪淺，實不可取，惟考量被告販賣甲基安非他命之交易金額非鉅，其販賣毒品之對象係少年及販賣、轉讓毒品之對象均僅1 人、於本案審理中僅就轉讓禁藥部分坦承犯行，就販賣第二級毒品部分仍否認犯行之犯後態度；兼衡被告之犯罪之動機、目的、手段、品行，暨自陳其大學畢業之智識程度、現於加油站工作，月入25,000元，與母親同住之家庭經濟狀況（詳本院卷第126 頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。

五、沒收：

(一)被告販賣第二級毒品收取之價金300 元，雖未扣案，惟依卷內證據並無「其變得之物或財產上利益及其孳息」，復無證據足認被告已將其犯罪所得轉給第三人，上開已收取之價金自應認屬被告所有，且如宣告沒收或追徵，亦無刑法第38條之2 第2 項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

(二)扣案之蘋果廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM卡1張），係被告持以聯絡本案販賣第二級毒品事宜所用之物，業據被告供稱在卷，且有前揭LINE對話翻拍照片在卷可按，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問是否屬於其所有，宣告沒收之。

(三)扣案之第二級毒品甲基安非他命1包及吸食器1組等物，係被告施用之毒品及施用工具，業據被告供述（詳本院卷第120頁至第121 頁）在卷，爰不予宣告沒收。又扣案之蘋果廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）、電子磅秤1 台及分裝夾鏈袋3 包，被告陳稱與本件販賣或轉讓甲基安非他命之犯行無涉，亦查無積極證據足認係被告供販賣或轉讓甲基安非他命所用之物，爰不予宣告沒收，均附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第19條第1 項、藥事法第83條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官高振瑋提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。

刑事第九庭審判長法 官 高如宜

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。藥事法第83條：明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金；致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7 千5 百萬元以下罰金。

因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 5 百萬元以下罰金。

第 1 項之未遂犯罰之。