臺灣臺南地方法院108年度訴字第64號

臺灣臺南地方法院刑事判決　　　　　　　 108年度訴字第64號

公訴人

臺灣臺南地方檢察署檢察官

被告

鄭博文

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度毒偵字第2336號、107年度毒偵字第2350號），本院判決如下：

主文

事實

一、鄭博文前因犯施用毒品案件，經依本院裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於民國88年9月30日出勒戒所而執行完畢，並經臺灣臺南地方檢察署檢察官以88年度營偵字第952號為不起訴處分確定；其又於前開觀察、勒戒執行完畢5年內之88年10月至89年7月間再犯連續施用毒品等案件，經檢察官依當時規定聲請送強制戒治及提起公訴，起訴部分經本院以89年度訴字第979號判決應執行有期徒刑1年6月確定在案，並已先執行完畢。鄭博文另因數次犯施用毒品案件，經分別判處罪刑確定，再經本院以102年度聲字第117號裁定應執行有期徒刑2年11月確定，及因犯施用毒品案件，經本院以102年度訴字第852號判決判處有期徒刑1年確定，其入監接續執行上開刑期後，於105年3月7日假釋付保護管束出監，106年2月5日保護管束期滿假釋未經撤銷而執行完畢。詎鄭博文猶不思戒除毒癮惡習，明知海洛因與甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級毒品與第二級毒品，不得非法施用、持有，竟於前揭有期徒刑執行完畢5年內，分別為下列行為：

㈠基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於107年7月20日上午9時許，在位於臺南市○○區○○○里0○0號之工寮前，以將海洛因摻水置於針筒內注射之方式，施用海洛因1次；嗣其於同日下午駕車肇事，經到場處理員警在其車上查扣如附表編號一所示之物，復為警得其同意採尿送驗，結果呈嗎啡、可待因陽性反應，乃查悉上情。

㈡基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107年7月22日下午2時許，在上開工寮內，以將甲基安非他命置於吸食器內燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次；迨員警於翌（23）日下午持搜索票至其位於臺南市西港區八份86之22號之工作地點搜索，當場查扣如附表編號二至五所示之物，並得其同意後採尿送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，乃查知上情

二、案經臺南市政府警察局永康分局（下稱永康分局）、臺南市政府警察局刑事警察大隊（下稱刑事警察大隊）移送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、有罪部分：

一、關於證據能力之認定：

㈠按醫院、學校或其他相當之機關、團體受法院或檢察官之囑託為鑑定，而由鑑定人或鑑定機關（團體）實施鑑定或審查之人以書面就鑑定之經過及其結果所為之鑑定報告，依刑事訴訟法第208條第1項前段、第206條第1項規定，乃傳聞證據之例外，具有證據能力；又偵查中有關鑑定人之選任及鑑定機關（團體）之囑託，雖應由檢察官為之，但司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質，認為當然有鑑定之必要者，得由該管檢察長對於轄區內之案件事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體），俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，此際該等鑑定機關與受檢察官囑託鑑定者並無差異，所得之鑑定結果應如前述同具有證據能力。本件卷附檢驗分析報告、濫用藥物檢驗報告（偵卷㈠即臺灣臺南地方檢察署107年度毒偵字第2336號卷第57頁，偵卷㈡即同署107年度毒偵字第2350號卷第111頁），係永康分局、刑事警察大隊依前述情形分別送請長榮大學、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室（高雄）進行鑑定，依前揭說明，該鑑定機關所出具之上開書面鑑定報告，均應具有證據能力。

㈡其餘所引用具傳聞證據性質之供述證據，因檢察官、被告鄭博文於本案言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力，本院審酌該等證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之5規定，具有證據能力；又以下所引用非供述證據性質之證據，則均無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，亦應有證據能力，合先敘明。

二、依現行毒品危害防制條例之規定，施用第一、二級毒品者，僅限於「初犯」及經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序；倘被告經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，仍不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。至於第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院97年9月9日97年度第5次刑事庭會議決議意旨參照）。查本件被告有如事實欄「一」所述因犯施用毒品案件經觀察、勒戒執行完畢後，5年內再犯施用毒品案件經起訴判刑之刑事前案紀錄，有該等不起訴處分書、判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，揆諸上開決議要旨，縱其本次所犯施用毒品案件距初犯經觀察、勒戒執行完畢已逾5年，仍無再經觀察、勒戒或強制戒治之必要，應由本院依法論罪科刑。

三、認定本件犯罪事實之證據及理由：

㈠關於事實欄「一、㈠」所示之犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院準備程序、審理中均坦承不諱，且被告於107年7月20日經採尿送驗結果，呈海洛因於人體代謝分解後之嗎啡、可待因陽性反應乙情，有勘察採證同意書、永康分局偵辦毒品危害防制條例案送驗尿液編號與真實姓名對照表編號名冊、長榮大學出具之檢驗分析報告附卷可查（警卷即永康分局卷第16至17頁，偵卷㈠第57頁），復有如附表編號一㈠所示被告施用海洛因所用之注射針筒扣案可佐，而有永康分局扣押筆錄及扣押物品目錄表、查獲現場及扣案物品照片足供參照（警卷第8至10頁、第12至15頁）。

㈡關於事實欄「一、㈡」所示之犯罪事實，亦據被告於警詢、偵查及本院準備程序、審理中均自白在卷，又被告於107年7月23日經採尿送驗結果，呈甲基安非他命於人體代謝分解後之安非他命、甲基安非他命陽性反應乙節，有勘察採證同意書、刑事警察大隊偵辦「毒品」案件尿液送驗對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室（高雄）出具之濫用藥物檢驗報告存卷可佐（偵卷㈡第50至51頁、第111頁），另有如附表編號二所示被告施用所餘之甲基安非他命，及附表編號三至五所示被告施用甲基安非他命所用之物扣案足憑，而有本院搜索票、刑事警察大隊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、扣案物品照片可資參佐（偵卷㈡第16至20頁、第47頁）。

㈢綜上證據，堪認被告任意性之自白確均與事實相符；是本件事證明確，被告上開犯行均洵堪認定，應予依法論科。

四、論罪科刑：

㈠按海洛因、甲基安非他命依其成癮性、濫用性及對社會危害性之程度，已分別列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級毒品與第二級毒品，禁止非法施用、持有，是核被告如事實欄「一、㈠」所示之犯行，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪；其如事實欄「一、㈡」所示之犯行，則係犯同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

㈡被告持有所施用之海洛因或持有甲基安非他命之低度行為，分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所犯上開2罪，犯意有別，行為殊異，應予分論併罰。

㈢被告曾於106年2月5日受如事實欄「一」所述之有期徒刑執行完畢，有前引臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯；且被告前開執行之刑期即為其犯施用毒品罪經合併、接續執行之刑，被告竟仍未能自制而於執行完畢後5年內再犯本案，顯見其刑罰反應力格外薄弱，自我控管之能力欠缺，主觀上有特別之惡性，爰參酌司法院釋字第775號解釋意旨，各依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈣茲審酌被告未能深切體認毒品危害己身之鉅，及早謀求脫離毒害之道，反再次漠視法令禁制而犯本罪，顯見其不思警醒，戒除毒癮之意志薄弱，然施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人之生命、身體、財產等法益尚無直接之實害，且被告犯後均坦承犯行，並無矯飾之情，兼衡其自陳學歷為國中畢業，先前曾從事養雞、粗工等工作，未婚、無子女，無人需其扶養、照顧（參本院卷第257頁）之智識程度、家庭生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就得易科罰金之刑諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

五、沒收部分：

㈠扣案如附表編號一㈠、編號三至五所示之物均為被告所有，分別係供其犯上開施用第一、二級毒品罪所用等情，業據被告供陳明確（參警卷第3頁，偵卷㈡第12頁，本院卷第89頁），各依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。

㈡扣案如附表編號二所示之物經鑑定結果，確檢出甲基安非他命成分，甲基安非他命檢驗後淨重1.140公克乙節，有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書附卷可考（偵卷㈡第117頁），是上開扣案物品核屬第二級毒品無訛；而包裹前述毒品所用之包裝袋1只，縱於檢測時將其內毒品取出，勢仍有微量毒品沾附其上無法析離，故扣案甲基安非他命及其包裝袋1只，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。

㈢扣案如附表編號一㈡所示之物因無證據足證曾用於本案，故不予諭知沒收，附此敘明。

乙、無罪部分：

一、公訴意旨略以：被告另基於施用第一級毒品之犯意，於107年7月23日下午6時40分依法採尿前回溯26小時內某時，在不詳地點，以不詳方式施用第一級毒品海洛因1次；嗣經警於上揭時間採集其尿液送驗，結果呈嗎啡陽性反應，而悉上情。因認被告另涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判例意旨參照）。且按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之直接證據或間接證據，或其所指出之證明方法，並未達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，基於無罪推定之原則，即應為被告無罪判決之諭知（最高法院76年臺上字第4986號、92年臺上字第128號判例意旨參照）。

三、公訴意旨認被告涉犯上開施用第一級毒品罪嫌，無非以上開事實有扣押物清單、扣押物及施用工具照片、刑事警察大隊偵辦毒品案件尿液送驗對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室（高雄）之濫用藥物檢驗報告等證據可資證明，為其論據。訊據被告固坦承其曾於107年7月23日下午6時40分許在刑事警察大隊接受採尿，對尿液檢驗結果呈嗎啡陽性反應亦無意見，惟堅決否認涉有上述施用海洛因之犯行，辯稱：其於107年7月20日施用海洛因（即前揭「甲、有罪部分」認定之施用第一級毒品犯行）後至上開採尿時點之間不曾再施用海洛因等語。

四、經查：

㈠被告曾於107年7月23日下午6時40分許在刑事警察大隊採集尿液檢體供警送驗，經鑑定機關檢驗結果呈嗎啡陽性反應乙情，業經被告自承在卷，且有勘察採證同意書、刑事警察大隊偵辦「毒品」案件尿液送驗對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室（高雄）出具之濫用藥物檢驗報告在卷可憑（偵卷㈡第50至51頁、第111頁），上開事實固堪認定。

㈡惟按海洛因經吸食進人體之後，其尿液可檢出嗎啡等代謝物時限通常為2至4天，但可偵測時限會隨藥物施用劑量而改變，有行政院衛生署管制藥品管理局（現已改制為衛生福利部食品藥物管理署）97年3月6日管檢字第0970002040號、97年9月30日管檢字第0970009577號函可供查考（本院卷第47頁、第49頁）；而被告曾於107年7月20日上午9時許施用海洛因之事實，業經本院認定在前，則依前揭函示說明，被告於上開時點後之2至4日內，尿液中均可能檢出嗎啡等代謝物，被告辯稱其於107年7月20日施用海洛因後，至107年7月23日採尿為止，其間均未再施用海洛因等語，即非無據。

㈢又被告於107年7月23日下午6時40分許採集之尿液檢體經鑑定結果，未檢出可待因成分，檢出之嗎啡濃度為688ng/mL；被告另曾於107年7月20日下午4時10分許在永康分局復興派出所採尿送驗，當時檢出可待因濃度為2,636ng/mL，嗎啡濃度則高達24,259ng/mL等情，有前引臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室（高雄）之濫用藥物檢驗報告、永康分局偵辦毒品危害防制條例案送驗尿液編號與真實姓名對照表編號名冊、長榮大學出具之檢驗分析報告足資參考（偵卷㈡第111頁，警卷第17頁，偵卷㈠第57頁），足見被告於107年7月20日至23日之間，體內可待因、嗎啡等海洛因代謝物之濃度係逐漸減少，更無從逕認被告於此一期間內另有施用海洛因之行為。

五、綜上所述，依檢察官提出之證據，固能證明被告於107年7月23日經採尿送驗呈嗎啡陽性反應之事實，但既不能排除此一代謝結果係被告於107年7月20日施用海洛因之犯行所致，則本件依檢察官所舉及卷內所有直接、間接之證據，就被告是否有公訴意旨所述於107年7月23日採尿前回溯26小時內再另行施用海洛因之行為，實仍有合理之懷疑存在，尚未達到使通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，揆諸首揭法條規定及判例要旨，自不得遽認被告涉犯檢察官所述之此部分施用第一級毒品犯行，本諸無罪推定原則，被告此部分犯罪自屬不能證明，依法應為無罪判決之諭知，以免冤抑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官吳協展提起公訴，檢察官吳坤城到庭執行職務