臺灣臺南地方法院94年度易字第1050號

臺灣臺南地方法院刑事裁定　　　　　　 94年度易字第1050號

公訴人

臺灣台南地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

選任辯護人

劉錦勳律師

選任辯護人

蔡青芬律師

選任辯護人

賴鴻鳴律師

被告

乙○○

選任辯護人

王進輝律師

上列被告等因賭博案件，爭執證據能力之有無，本院裁定如下：

主文

理由

壹、按被告未經審判證明為有罪確定前，推定其為無罪。犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第一百五十五條第二項分別定有明文。而本件公訴人認被告甲○○、乙○○涉有賭博犯嫌，無非是以下列證據為其論據：甲、人證部分：①被告乙○○於民國九十四年三月十七、十八日及九十四年三月二十四日，於警訊及檢察官訊問時之自白及證詞；②被告甲○○於九十四年三月十八、十九日，分別於警訊及檢察官訊問時之自白及證詞；③證人郭秀珠於九十四年三月二十一日，於警訊及檢察官訊問之證詞；④證人黃秋榮於九十四年十一月二日，於警訊及檢察官訊問之證詞；乙、物證及書證部分：①黃翠雲持有之活期存摺及代收票據紀錄簿；②黃翠雲持有之雜記紙張；③乙○○持有之賭場日報表；④乙○○持有賭場帳冊；⑤甲○○持有之麻將牌二副；⑥甲○○持有之賭具籌碼壹袋；⑦甲○○所用，放在服務處之陳榮鈴帳戶存摺影本；⑧甲○○所使用，乙○○管理之陽信銀行常勝發帳戶存摺；⑨通訊監察譯文等。

貳、被告甲○○、乙○○及其辯護人與公訴人就前揭證據有無證據能力之主張：被告甲○○、乙○○及其辯護人抗辯前揭證據均無證據能力之意旨略為：首先，被告甲○○、乙○○及其辯護人抗辯本案監聽（即監聽貪瀆案件部分）之通訊監察書之記載，無從辨別監察對象與監察案由有無一定之關連性，實與書面許可原則有明顯的違背，應無證據能力；此外，本件賭博部分之監聽超出原來核定之罪名範圍，屬他案監聽，且本件賭博部分之監聽不符合通訊保障及監察法第五條之列舉重罪原則，難認其違法取得之監聽具有證據能力。其次，渠等又抗辯被告乙○○係被偵查機關非法逮捕，其於逮捕後受訊問所得之供述證據均無證據能力。最後，渠等復抗辯由違法通訊監察所取得之通訊監聽譯文所衍生之搜索取得之證據，及以違法通訊監察所取得之監聽譯文，及其所衍生應無證據能力之證據為基礎，訊問被告或證人所獲得之陳述或證詞，具無證據能力。公訴人則於九十五年五月十四日以九十五年度蒞字第四二二四號提出之補充理由書主張：首先，檢察官於核發通訊監察書時，就其中「監察對象」欄得僅記載身分證字號或其他代號即可，並無須具體表明被監察人之姓名。其次，本案雖原係以「貪污治罪條例」之案由核發通訊監察書，惟刑事訴訟法第一百五十二條有「另案扣押」之規定；而搜索扣押行為對於受處分人之強制力較之通訊監察行為為重，則舉重以明輕，如有偵查犯罪權限之人於合法實施通訊監察時，發現監察對象涉有其他犯罪情事者，其通訊監察所得之資料，自亦得為他案部分之犯罪證據之用，故該譯文應有證據能力。最後，被告乙○○係於搜索時當場收受應於同日到庭之傳票命令乙紙，且後經警詢、偵訊後，檢察官並未當庭逮捕聲請羈押，是以可知被告乙○○當日係因「傳喚」到案，而非遭「拘提」或「逮捕」，被告乙○○既未經逮捕，程序上即無所謂「非法逮捕」之違背法定程序情事可言，是以偵查機關依法訊問被告取得之證據，應有證據能力。

參、按所謂證據能力，係指證據得提出於法庭調查，以供作認定犯罪事實之用，所應具備之資格，此項資格必須證據與待證事實具有自然關聯性，符合法定程式，且未受法律之禁止或排除，始能具備，此有大法官釋字第五百八十二號解釋理由書可參。是以，本案前揭證據是否具有證據能力，關鍵在於該證據是否係依法定程序而取得。經查，本件偵查機關取得前揭證據之原因及過程如下：本件偵查機關於九十四年三月八日、十一日及十二日，持臺南地方法院檢察署於九十四年三月七日所核發丙○惟讓監續字第○○○二三二號通訊監察書，對被告甲○○、乙○○涉嫌犯「貪瀆」案件實施監聽時，發現被告乙○○另涉嫌犯「賭博」案件。本件偵查機關遂於同年月十六日持該「通訊監察譯文」（即前揭「乙、物證及書證部分：⑨」之證據）向本院聲請搜索票，而於翌日（十七日）上午九時許，至被告乙○○位於高雄縣岡山鎮之住處執行搜索，當場扣得前揭「乙、物證及書證部分：①②③④⑤⑥⑦⑧」之證據。被告乙○○於搜索時並當場收受應於同日到庭（檢察署）之傳票乙紙。嗣後，被告乙○○旋由調查員帶至多處疑為賭場之處所為調查，並於同日上午十二時許，被調查員移送至臺南地檢署接受訊問，因而取得前揭「

甲、人證部分：①」之證據。本件偵查機關復基於該「通訊監察譯文」，分別傳喚被告甲○○、證人郭秀珠及黃秋榮至臺南地檢署接受訊問，因而取得前揭「甲、人證部分：②③④」之證據。是以，前揭公訴人於起訴書主張之證據，均係以該「通訊監察譯文」為基礎所取得之衍生性證據；此外，被告乙○○於九十四年三月十七、十八日之自白及證詞，係受偵查機關逮捕（是否為逮捕，詳如後述）後，受警詢及檢察官訊問而取得之證據。基於上述，前揭證據取得是否合法，主要爭點在於該「通訊監察譯文」及「逮捕程序」合法與否，合先敘明。

肆、基於上述，前揭公訴人於起訴書主張之證據，各該證據是否具有證據能力，茲分述如下：關於「通訊監察譯文」部份：

㈠按世界人權宣言第十二條規定：「任何人之生活、家庭、住所或通訊不容無理侵犯，其榮譽及信用亦不容侵害。任何人為防止此種侵犯或侵害，有權受法律保護」，因此，世界各國為重視此項基本人權之保障，乃紛紛於各該國之憲法中，明列秘密通訊自由及隱私權為憲法所保障之基本人權之一，用以彰顯該等人格法益之不可侵害性，及其普世之價值。而我國亦為符合前開世界民主國家為保障人民基本隱私權及秘密通訊自由之旨意，爰於憲法第十二條規定，人民有秘密通訊之自由；惟考量通訊科技設備，經常為犯罪之人持之供作犯罪聯絡之工具，基於維護社會秩序及保護公共利益，審酌公益及私益之均衡，依憲法第二十三條比例原則之要求，自得以法律限制之；我國於八十八年七月十四日經總統公布施行之通訊保障及監察法，即係本諸上旨而制定，尤其該法第一條、第二條、第五條第一項前段，分別規定「為保障人民秘密通訊自由不受非法侵害，並確保國家安全，維持社會秩序，特制定本法」、「通訊監察，除為確保國家安全、維持社會秩序所必要者外，不得為之；前項監察，不得逾越所欲達成目的之必要限度，且應以侵害最少之適當方法為之」、「‧‧‧，不能或難以其他方法蒐集或調查證據，得發通訊監察書」，即均係在指出通訊監察對人民法益之侵害性甚鉅，是故為達成刑事訴追之目的，所實施用以侵害人民權利之手段間，自應嚴守比例原則，以兼顧人民權利保障及訴追公益。至於通訊監察於之核准及實施，究竟應具備何種正當程序之基本要求，所取得之證據，方具證據之適格性，除如前述，應以憲法比例原則作為審酌之基礎外，依通訊保障及監察法之規定，尚須遵守下列之正當程序要件：

⒈列舉重罪原則：即實施通訊監察，必須被告或犯罪嫌疑人符合該法第五條所列舉之重罪（包含最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪或部分刑法各論中之罪，或違反證券交易法第一百七十一條之罪、洗錢防制法第九條第一項、第二項之罪等等）。

⒉相關性原則：即監聽之手段與犯罪偵查之目的間須具有關連性，即該法第五條第一項前段所規定：「‧‧‧，有相當理由可信其通訊內容與本案有關，‧‧‧。」，是若無相當之理由及證據可資顯示被告或犯罪嫌疑人之通訊內容與本案有關連性者；尤其，在無法釋明實施監聽之場所或設備係供犯人進行犯罪之用下，自不得僅因被告或犯罪嫌疑人與該人熟識，即任意對與犯罪無關連性之人實施監聽。

⒊書面許可原則：為了使監聽的實施有明確的依據及界限，該法第十一條規定，通訊監察書應記載下列事項：一、案由及涉嫌觸犯之法條。二、監察對象。三、監察通訊種類及號碼等足資識別之特徵。四、監察處所。五、監察理由。六、監察期間及方法。七、聲請機關。八、執行機關等項目。故實施監聽時，對於監聽票上已明確記載執行之範圍及界限，自不得逾越，而對於上開法定應踐行之要式行為，若未具備，執行機關自不得實施監聽，否則等同是無通訊監察書所實施之非法監聽，其違反通訊保障及監察法在於確立以法律保留原則之要求，作為捍衛人民憲法基本權利之目的，自甚明確。

⒋一定期間原則：通訊監察因對人民隱私權之侵害甚鉅，因此實施監察行為，應受一定期限之規範；我國通訊保障及監察法第十二條即明確揭示上開原則，並規定除涉及國家安全之監聽，每次不得逾一年外，依該法第五條所列舉之重罪而實施之監聽，每次不得逾三十日；又有繼續監察之必要者，雖得於期間屆滿前，重新聲請，但期限屆滿前，已無監察之必要者，應即停止監察，以保障人權；是若已無證據可資顯示有繼續監察之必要時，自應即停止監察，申言之，監聽之執行以能達成監聽目的之最短期間為原則，以避免違法他案監聽。

⒌監聽通知原則：按「告知及聽聞」係正當法律程序原則之核心內容，故實施監聽時，雖不能通知受監聽人，然監聽結束後，為能使受監聽人得知監聽之相關事項，以憑保有事後對監聽行為是否違法有請求救濟之機會及管道，依該法第十五條及通訊保障及監察法施行細則第二十二條之規定，執行機關應於監察通訊結束後，七日內以書面通知受監察人，以維護其權益；又上開監聽之通知，是否具有強制性，違反將生何種法律效果，雖立法例上容有爭議，然觀之我國通訊保障及監察法第十五條之內容，即明確規定「執行機關於監察通訊結束時，『應』‧‧‧，通知受監察人。」顯見我國立法例上係採強制通知主義甚明，而有鑑於強制通知主義立法之緣由，均係考量為了使通訊監察透明化，藉以監督監聽機關，並免除人民疑慮，並賦於受監察人有事後救濟之機會，而為上開之規定，因此，若監聽程序違反上開強制通知規定，既已因違反告知及聽聞之正當程序，自難認適法；另該法第十五條雖於但書規定：「有妨害通訊監察目的之虞或不能通知者，經通訊監察書核發人許可後，不在此限（即可不為通知）」；惟究其實質內涵，並非在阻斷受監聽人其應受正當法律程序原則保障之機會。申言之，若通訊監察實施後，有關妨害通訊監察目的之虞之原因已然消滅，或事後已然知悉受監察人住居何處，即應依該法第十五條之意旨，通知受監察人，以避免其請求救濟之管道喪失，否則，該項未為通知受監察人之消極不作為，勢必會因違反憲法第十六條有關人民均有藉由訴訟救濟之管道，以尋求權利受侵害之救濟機會之旨不符，而難認程序無瑕疵。

⒍此外，依通訊保障及監察法第四條之規定，雖監聽之對象，包含被告或犯罪嫌疑人以外，有發送、傳達、收受通訊、提供通訊器材、處所之人在內，惟上開之人既非具被告或犯罪嫌疑人之身分，是故對其實施監聽，於要件上自應受較為嚴格之限制，並應符合前開⒈至⒌所揭示之正當法律程序之要求自不待言。

⒎基上所述，並參酌最高法院八十七年度台上字第四０二五號、九十一年度台上字第二九０五號判決所揭示「刑事訴訟之目的，固在發現真實，藉以維護社會安全，其手段則應合法純潔、公平公正，以保障人權；倘證據之取得非依法定程序，而法院若容許該項證據作為認定犯罪事實之依據有害於公平正義時，因已違背憲法第八條、第十六條所示應依正當法律程序保障人身自由、貫徹訴訟基本權之行使及受公平審判權利之保障等旨意（司法院大法官會議釋字第三八四、三九六、四一八號等解釋部分釋示參考），自應排除其證據能力。準此，實施刑事訴訟之公務員對被告或訴訟關係人施以通訊監察，如非依法定程序而有妨害憲法第十二條所保障人民秘密通訊自由之重大違法情事，且從抑制違法偵查之觀點衡量，容許該通訊監察所得資料作為證據並不適當時，當應否定其證據能力。」及「證據之取得若非依法定程序，則應就人權保障與公共利益之均衡維護，依比例原則予以衡量，以決定該項非法定程序取得之證據，應否賦予證據能力。」之旨，本院認為若實施通訊監察，有違前開所述之基本原則或要件，且有妨害憲法第十二條所保障人民秘密通訊自由之重大違法情事，抑有進者，如容許此項證據可以作為證據使用，不僅將使刑事訴追之利益，已然凌駕在人民憲法上之基本人權，且刑事訴訟程序所要求之手段廉潔性亦將無從確保，是本院於上開情形下，自應將通訊監察之譯文內容，予以排除在證據適格性之外，先此敘明。

㈡惟按，偵查機關於合法通訊監察過程中偶然、無意地監聽到與本案無關之通訊內容，而涉及「受監聽對象所犯監聽票所未記載之犯罪行為」或「非監聽票所載之第三人所為之其他犯罪行為」之犯罪事實時，檢察官能否以此等通訊監察所獲取之資料作為追訴該「犯罪事實」之證據，刑事訴訟法並無明文規定。若將此種監聽一概以其違反前述通訊保障及監察法揭櫫之列舉重罪原則、相關性原則、書面許可原則之正當程序要件，固然較符合強制處分之法定原則、事先須經嚴格司法審查之令狀原則之要求；惟依刑事訴訟法第一百五十八條之四規定，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，且依同條立法理由（三）所云，違背法定程序取得證據之情形，常因個案之型態、情節、方法而有差異，法官須為個案斟酌，復參酌刑事訴訟法第一百五十二條「另案扣押」之相同法理，亦即偵查便利性之要求，從而，法院在判斷此種監聽有無證據能力時，應分別「另案監聽」及「他案監聽」個案情節之不同，而有不同之認定（黃朝義教授著，【監聽】一文，月旦法學教室第十期，第一百零一頁以下參照）。

⒈所謂「他案監聽」則係指偵查機關為規避通訊保障及監察法揭櫫之列舉重罪原則、相關性原則、書面許可原則等正當程序要件，而惡意地利用取得之監聽票，監聽未能取得監聽票之其他案件之行為。故「他案監聽」不僅超出原核定之罪名、對象範圍而有違反通訊保障及監察法揭櫫之列舉重罪原則、相關性原則、書面許可原則等正當程序要件，而屬違法監聽，甚且偵查機關係明知故犯，不惜以違法手段為代價而取證，已經明顯違背公平審判原則（即法治國原則）之最低限度要求，故其違法程度重大，法院已無依刑事訴訟法第一百五十八條之四權衡取捨證據能力之餘地，應即認為他案監聽取得之證據絕對無證據能力而禁止使用。

⒉反之，所謂「另案監聽」係指偵查機關於合法通訊監察過程中偶然、無意地監聽到與本案無關之通訊內容，而涉及「受監聽對象所犯監聽票所未記載之犯罪行為」或「非監聽票所載之第三人所為之其他犯罪行為」之犯罪事實。惟另案監聽雖然亦超出原核定之罪名、對象範圍而有違反通訊保障及監察法揭櫫之列舉重罪原則、相關性原則、書面許可原則等正當程序要件之情事，但就另案監聽之性質而論，皆屬突然間緊急發現之犯罪事實，若不及時截取，將會產生稍縱即逝之遺憾，故就急迫或緊急之觀點而論，偵查機關仍得先行截取並加以保存，以待他日作為證據使用。由於此種違法監聽之違法程度較低，因此得列為刑事訴訟法第一百五十八條之四即「權衡理論」之適用對象，但須具備下列要件：

⑴首先，原本之本案監聽行為須為「無惡意」（即須非屬上述之他案監聽）且「合法」之行為；

⑵其次，參考美國學界與實務對於另案監聽合法要件之見解，對於偵查機關於合法監聽時偶然發現之另案證據，須該證據係與通訊監察書所列之罪嫌有「關聯性」者，始承認其容許性；而德國學說及實務則以另案監聽係彼邦刑事訴訟法第一百條（ａ）所列得監聽之罪名，或與通訊監察書所記載之罪名有關聯性者，始認為該另案監聽所得之證據有證據能力（吳巡龍著，【監聽偶然獲得另案證據之證據能力】一文，月旦法學教室第四十七期，第八十頁以下參照）。本院參酌前揭外國法制所示之法理，亦認為偵查機關另案監聽取得之證據，必須與通訊監察書之「案由及涉嫌觸犯之法條」欄所記載之罪名具有「關聯性」，或該另案監聽所涉之罪名係屬通訊保障及監察法第五條所列舉之罪名，法院始得適用刑事訴訟法第一百五十八條之四權衡該證據能力之有無。

㈢依前述說明，本院基於以下理由，認為本案爭議之「九十四年三月十一日下午五時十四分三十二秒，被告乙○○與甲○○使用之0000000000號電話之監聽錄音與譯文」，其證據能力容有下列疑義：

⒈本件公訴人係認為被告甲○○、乙○○涉有「賭博」犯嫌而偵查起訴，並以前述之通訊監察譯文作為證明賭博犯罪事實之證據。惟查臺灣臺南地方法院檢察署於九十四年三月七日所核發丙○惟讓監續字第○○○二三二號通訊監察書之「案由及涉嫌觸犯之法條」欄僅記載「（貪污治罪條例）貪污治罪條例第十一條第一項」；而「監察對象」欄亦僅記載「密三線」。是以被告甲○○、乙○○及其辯護人與公訴人就該賭博部份之監聽譯文有無證據能力分別有如下之主張：

⑴被告甲○○、乙○○及其辯護人之主張略以：該本案監聽通訊監察書之記載，無從辨別監察對象與監察案由有無一定之關連性，實與書面許可原則有明顯的違背，應無證據能力；此外，本件賭博部分之監聽超出原來核定之罪名範圍，屬他案監聽，且本件賭博部份之監聽不符合通訊保障及監察法第五條之列舉重罪原則，難認其違法取得之監聽具有證據能力等語。

⑵公訴人則於九十五年五月十四日以九十五年度蒞字第四二二四號提出之補充理由書主張：檢察官於核發通訊監察書時，就其中「監察對象」欄得僅記載身分證字號或其他代號即可，並無須具體表明被監察人之姓名。本案雖原係以「貪污治罪條例」之案由核發通訊監察書，惟按，實施搜索或扣押時，發現另案應扣押之物，亦得扣押之，刑事訴法第一百五十二條定有明文；查搜索扣押行為對於受處分人之強制力較之通訊監察行為為重，則舉重以明輕，如有偵查犯罪權限之人於合法實施通訊監察時，發現監察對象涉有其他犯罪情事者，其通訊監察所得之資料，自亦得為他案部分之犯罪證據之用，本件檢察官既已依法填載通訊監察書合法實施通訊監察，則參酌前開說明，前開譯文應有證據能力云云。

⒉本院綜合上述被告甲○○、乙○○及其辯護律師前開法律之主張，及公訴人所憑之理由，依卷內相關證據，考量人權保障及公共利益之均衡，並審酌憲法第十二條所保障人民秘密通訊之自由、憲法第八條、第十六條所宣示應依正當法律程序保障人身自由之旨意，認定本件賭博部份之「通訊監察譯文」係非法監聽，侵害被告甲○○、乙○○受憲法保障之秘密通訊自由，已不能依權衡原則取得證據能力：

⑴首先，檢察官主張有偵查犯罪權限之人於合法實施通訊監察時，發現監察對象涉有其他犯罪情事者，其通訊監察所得之資料，得為他案部分之犯罪證據之用，固然與刑事訴訟法第一百五十二條「另案扣押」有其共通的法理基礎；然而，通訊監察與刑事訴訟法上其他之強制處分權諸如搜索或扣押權相較，因通訊監察，係對於尚未存在之對話，預測其可能發生而予以監聽，且監聽電話之線路除了係提供被告使用之外，無關之第三人使用之可能性更高，由於監聽之不確定性、通訊電波之無遠弗屆、無所不及、實施過程之不透明性及長期反覆之特徵，致使監聽處分較之傳統上之搜索或扣押更具有不當侵害國民秘密通訊及隱私權之潛在危險（可參照陳運財著，監聽之性質及其法律規範一文），故以通訊監察作為偵查之手段時，更應當較搜索或扣押之行使，踐行更為嚴格之正常程序之要求，始能避免因監聽之不當使用，致侵害人民憲法上之基本權利，故不得逕以「搜索扣押行為對於受處分人之強制力較之通訊監察行為為重」為由，而基於舉重以明輕之法理，逕認另案監聽有證據能力。換言之，另案監聽不應完全類推適用刑事訴訟法第一百五十二條另案扣押之規定，而應受較嚴格之限制。

⑵其次，本件賭博部分之監聽雖有超出原來核定「罪名範圍（即貪污治罪條例第十一條第一項）」之違法情事，然而，綜觀卷內各項證據資料，本件並無證據可資證明偵查機關係自始為規避法定正當程序，惡意利用監聽被告涉嫌犯「貪污治罪條例」案件之機會，而監聽被告另犯「賭博」罪嫌之通訊內容。是以，此種偵查機關偶然、意外監聽到受監聽對象所犯通訊監察書所未記載犯罪事實之監聽行為，應屬「另案監聽」。而賭博部分之另案監聽固得依刑事訴訟法第一百五十八條之四權衡其證據能力，但仍必須以貪瀆部分之本案監聽係屬合法監聽，且貪瀆與賭博間有關聯性為前提。茲分別檢驗如下：

①經查，前開由臺灣臺南地方法院檢察署所核准之監聽票記載之「案由及涉嫌觸犯之法條」欄僅記載「（貪污治罪條例）貪污治罪條例第十一條第一項」，而「監察對象」欄亦僅記載為「密三線」。揆諸前述「書面許可原則」所述，受監察之對象，依法當記載於通訊監察書中以釐清並特定通訊監察實施之對象及執行之範圍，並於通訊監察結束後，俾能對受監察人有所通知，並使其有救濟之管道及機會，是以該通訊監察書上僅記載「密三線」，致使受監聽之對象為何人，其為被告、犯罪嫌疑人或二者以外之人，於監聽要件應受何種程度之嚴格要求，及通訊監察結束時執行機關應通知何人，均已無從辨別，顯然有違前述「書面許可原則」；此外，通訊監察書上僅記載「密三線」，亦無從辨別監聽對象與監聽案由即「（貪污治罪條例）貪污治罪條例第十一條第一項」間有無一定之關連性，故亦有悖於前述之「相關性原則」之規定，故原本監聽貪瀆案件之本案監聽已非屬合法監聽。

②次查，本件通訊監察書之「案由及涉嫌觸犯之法條」欄所記載之罪名係「（貪污治罪條例）貪污治罪條例第十一條第一項」，其與另案監聽被告所涉之「賭博」罪嫌間，犯罪情節既無類似性，二罪間亦無彼此相牽連而不可分之關連性，故有違「關聯性原則」。此外，檢察官在偵查中僅於有事實足認被告或犯罪嫌疑人有通訊保障及監察法第五條第一項各款罪嫌之一時，始得核發通訊監察書，通訊保障及監察法第五條定有明文；其中第一款規定：「最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪。」，第二款至第十五款則明文列舉各種得監聽之罪名。查本件另案監聽之賭博案件，其法定刑僅為「三年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金」，既不符合通訊保障及監察法第五條第一項第一款規定之重罪，亦非屬同條項第二款至第十五款所列舉得監聽之罪名，故亦有違反「列舉重罪原則」之情事。

⑶綜合前述，本件爭議之賭博部份「通訊監察譯文」雖為偶然、意外取得之另案監聽，但因貪瀆部分之本案監聽已非屬合法，而且另案監聽之賭博案件與貪瀆案件既無關聯性，又不屬於通訊及保障監察法第五條所列舉之重罪，無論係依據「關聯性原則」或「列舉重罪原則」，本院均無再適用刑事訴訟法第一百五十八條權衡理論之餘地，而應逕認為該賭博部份之「通訊監察譯文」無證據能力。關於「被告乙○○於民國九十四年三月十七、十八日於警訊及檢察官訊問時之自白及證詞」部分：

㈠本件公訴人係認為被告甲○○、乙○○涉有「賭博」犯嫌而偵查起訴，並以「被告乙○○於民國九十四年三月十七、十八日於警訊及檢察官訊問時之自白及證詞」作為證明「被告甲○○與乙○○於九十四年舊曆年前起至三月十七日止，在保安工業區○○○路後方之產業道路上養鵝場旁農舍、嘉南藥理科技大學對面二層行村莊一處鐵皮屋內，共同經營賭場」及「被告乙○○於九十三年舊曆年起半個月內，在臺南縣仁德鄉○○○街一處鐵皮屋內，單獨經營賭場」之犯罪事實之證據。惟被告甲○○及乙○○及其辯護人爭執該證據無證據能力：被告乙○○於九十四年三月十七日在執行搜索後，移送至地檢署前，皆由調查員帶同至多處地點查看，不能自由決定離去，移送至地檢署後，等候調查員訊問前，除不能打電話外，亦不能自由出入地檢署用餐，其人身自由已經遭到拘束，實質上已為逮捕。而此逮捕程序既非屬現行犯之逮捕，遍閱全卷亦查無「逮捕通知書」，無從知悉警員係依何法條規定逕行逮捕被告乙○○，確有非依法定程序而拘束被告人身自由之情事，從而，被告乙○○於九十四年三月十七日所製作之警訊筆錄、翌日（十八日）所製作之偵訊筆錄，均係違背法定程序而取得之證據等語。公訴人則以九十五年度蒞字第四二二四號提出之補充理由書主張：被告乙○○於搜索時並當場收受應於同日到庭之傳票命令乙紙，且後經警詢、偵訊後，檢察官並未當庭逮捕聲請羈押，是以可知被告乙○○當日係因「傳喚」到案，而非遭「拘提」或「逮捕」，被告乙○○既未經逮捕，程序上即無所謂「非法逮捕」之違背法定程序情事可言云云。

㈡經本院查：

⒈按現行刑事訴訟法及相關法令之規定，執行逮捕時並無特定之形式與方法，凡被告之人身自由實際上、客觀上已遭有權逮捕之人拘束，應即認為已遭逮捕，至於實務上雖有於逮捕時將犯罪嫌疑人上手銬或腳鐐或戒具等措施，此應認係逮捕之形式之一，仍不得以此為唯一之判斷標準。同理亦不得僅以檢察官何時下令或交與逮捕通知書為準。否則，此二十四小時之起算與否，即由司法警察或檢察官之上手銬或下令為起點，將使人民依憲法所受保障之人身自由陷於不確定之狀態。是以，所謂逮捕應以人身自由實際上遭到拘束之時間為準至明，本院九十四年度偵聲字第一五五號裁定參照。

⒉次按，刑事訴訟法第一百五十八條之四之立法例是採取相對排除，對於實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。其增訂理由更具體提出，

法定程序時之主觀意圖、侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重、犯罪所生之危險或實害、禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果、偵審人員如依法定程序有無發現該證據之必然性，及證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等各種情形，以為認定證據能力有無之標準。其次，偵查機關所為之搜索、扣押，涉及人民之隱私、財產；拘提或逮捕，涉及行動自由；臨檢，視不同之臨檢行為，影響人民之隱私、行動自由、財產。隱私、自由、財產三者皆為憲法所保障之基本人權，具同等重要性，無輕重之不同（王兆鵬教授著，【新刑訴．新思維】，第七頁，二○○四年十月參照）。故以「侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類」為權衡，應將其種類區分所侵害者為「憲法上」之權益或「法律上」之權益始有實益。侵害者為「憲法上」之權益，則應不考慮侵害權益之輕重，法院應傾向排除證據（是否排除仍應綜合其他權衡因素）；侵害者為「法律上」之權益，則應考慮侵害權益之輕重，再確定是否排除證據（是否排除仍應綜合其他權衡因素）。例如未取得搜索票而搜索，係侵犯「憲法上」所保障之隱私權，此時應「傾向」排除違法取得之證據；又如警察取得搜索票後，未先行敲門即破門而入，此時警察違反刑事訴訟法第一百三十二條「抗拒搜索者，得用強制力」之規定，係侵犯「法律上」之權益，此時法院「得」排除違法取得之證據（王兆鵬教授著【新刑訴．新思維】，第十、十一頁參照）。

⒊查本件偵查機關於九十四年三月十七日上午九時許，持搜索票至被告乙○○位於高雄縣岡山鎮之住處執行搜索時，雖當場發給被告乙○○應於同日到庭之傳票，惟被告乙○○不僅須「陪同」調查員前往多處疑為賭場之場所，且於搜索完畢後，更被調查人員「移送」至臺南地檢署接受訊問，其人身自由實質上已受偵查機關之拘束，而無自行到場或得自由活動或得自行離去之自由。次查，被告乙○○被移送地檢署後，從同年月十七日中午十二時起至翌日上午二時止，即已在調查人員之看管下，不得享有自由打電話、上廁所、購餐、用餐之自由，此有證人即被告乙○○偵查中之選任辯護人黃俊達於本院審理時之結證可資為證（參見本院九十五年八月七日準備程序筆錄第五頁至第十三頁），揆諸前揭裁定之意旨，被告乙○○之人身自由確已受到限制，而為偵查機關逮捕無疑。本件偵查機關之行為既為逮捕，自應依照逮捕之法定要件行事始可，然被告乙○○既非通緝犯、現行犯，亦無符合刑事訴訟法第八十八條之一第一項所列各款事由之情事，偵查機關竟無令狀而逮捕被告，拘束其人身自由，該「逮捕」程序自屬違法，而且係違背憲法第八條「非經司法或警察機關依法定程序，不得逮捕拘禁」之規定，因而侵害被告乙○○受憲法第八條保障之人身自由。

⒋基於上述，本件被告乙○○於民國九十四年三月十七、十八日於警訊及檢察官訊問時之自白及證詞，偵查機關之採證程序有「違法監聽」及「違法逮捕」二項違背法定程序之情事。是以本件違背法定程序實施監聽及逮捕被告乙○○後，經訊問被告所取得之證據，自應依刑事訴訟法第一百五十八條之四之規定暨其立法意旨所示之法理認定其證據能力。爰審酌本件被告甲○○、乙○○涉嫌經營賭場，供人簽賭財物，以從中獲取不法利益，對社會經濟活動固生危害，惟本件偵查機關違背法定程序之情節及侵害被告權益之種類及輕重，係嚴重侵害被告憲法上基本權利即秘密通訊自由及個人人身自由，復參酌禁止使用本件利用違法監聽及違法逮捕取得之證據，具有預防將來重複發生同類違法取證之效果。綜合前述，本院據此認為本項違法監聽及違法逮捕後所得之供述證據，均無證據能力。其他由「通訊監察譯文」衍生之搜索取得之證據（即「乙、物證及書證部分：①②③④⑤⑥⑦⑧」），及以「通訊監察譯文」為基礎訊問被告或證人所獲得之自白或證詞（即前揭「甲、人證部分：①②③④」）部分：

㈠按「證據使用之禁止」係禁止法院在審判程序中，使用將已經取得之特定證據；換言之，法院不得將該特定證據採為裁判之基礎。除此之外，「證據使用禁止」更具有放射效力，亦即對基於已被禁止使用之第一次證據所得之「衍生證據」，亦有證據使用禁止之適用，法院不得將衍生證據採為判決基礎。而「毒樹果實原則」即在處理衍生證據使用禁止之問題（林鈺雄教授著【刑事訴訟法】，上冊第五百三十六頁參照）。次按，所謂「毒樹果實原則」，乃非法取得之證據為毒樹，由該非法取得之證據所衍生之其他證據為毒果，不論毒樹或毒果皆不能使用為證據。其理論基礎為若僅禁止直接使用非法取得之證據，但不禁止間接使用，等於邀請執法人員以違反法律及侵害人權之方式取得證據（王兆鵬教授著【刑事訴訟講義（一）】，第四十四頁參照）。惟「毒樹果實原則」亦有例外，以避免過於極端，英美法常被提出之例外有：①「獨立來源原則」係指若證據係源自於獨立、合法的來源，而非源自於非法取得之證據，不適用毒樹果實原則；②「必然發現原則」係指警察雖因不法行為而發現證據，但即令無警察之不法行為，該證據亦必然終將發現；③「稀釋原則」係指在第一次違法行為之後、第二次合法取得證據之前，有其他因素的介入，而稀釋或消除原來的違法性（王兆鵬教授著【新刑訴．新思維】，第三十一頁參照）。至於哪些因素之介入具有稀釋或消除違法性之效果，可參酌偵查機關之主觀意圖是否為善意作為其中一項考量標準，倘若偵查機關在調查本案犯罪之際，其主觀上並無調查他案之意圖，卻因採取某種不法行為，而意外發覺另案犯罪之存在並取得衍生證據，對於此等不法取得之衍生證據，於被發現之另案中仍有證據能力（林輝煌著【論證據排除─美國法之理論與實務】，第一百二十九頁參照）。

㈡經本院查：

⒈首先，本件公訴人於起訴書所主張之各項證據中，就「

甲、人證部分：①②③④」及「乙、物證及書證部分：

①②③④⑤⑥⑦⑧」之證據而論，均係以賭博部分之「通訊監察譯文」（即前揭「乙、物證及書證部分：⑨」）為基礎所取得之衍生證據。此等衍生證據證據能力有無之判斷，自應適用「毒樹果實原則」加以認定。

⒉其次，該賭博部分之「通訊監察譯文」係屬應被禁止使用之違法通訊監察，業經認定係無證據能力（見前揭肆㈢⒉之說明）是為「毒樹」；而其他公訴人主張之衍生證據即為毒樹衍生之「毒果」。揆諸前揭「毒樹果實原則」之意旨，倘若監聽所得之證據因係違法取得而無證據能力，但以此監聽取得之證據為基礎而取得之衍生證據仍具有證據能力，則刑事訴訟法採取「證據禁止法則」之目的將會落空。是以前揭衍生證據原則上均無證據能力。

⒊最後，前揭證據均係源自於違法監聽所衍生，並無獨立、合法的來源；且如該賭博部份之違法監聽不存在，其他衍生證據並無必然發現之空間，是本案違法監聽而來的衍生證據，應無「獨立來源原則」、「必然發現原則」之適用。另查，本件偵查機關對被告甲○○、邱焜弘聲請搜索票時，除了引用前揭違法監聽所得之通訊譯文外，聲請書內更載明：「搜索範圍‧‧‧‧物件‧‧‧‧賭博相關等資料」、「應扣押之物‧‧‧‧賭博相關物品」，顯見偵查機關主觀上有利用該違法通訊監察所取得之通訊譯文，更進一步取得其他衍生性證據之意圖，其主觀意圖並非善意，又無其他因素得稀釋該違法監聽之違法性，是本案違法搜索而來的衍生證據，亦無「稀釋原則」之適用。

⒋綜上所述，前揭衍生證據之證據能力，均應適用「毒樹果實原則」予以排除，不得採為判決之基礎。

伍、本件公訴人於起訴書所主張之各項證據（即「甲、人證部分：①②③④」與「乙、物證及書證部分①②③④⑤⑥⑦⑧⑨」），分別因違背法定程序監聽、逮捕及毒樹果實原則，依據「證據禁止法則」均無證據能力，爰裁定如主文所示。