臺灣臺南地方法院99年度訴字第1061號

臺灣臺南地方法院刑事判決　　　　　　　99年度訴字第1061號

公訴人

臺灣臺南地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

選任辯護人

李永裕律師

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第7780號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知可發射子彈、具有殺傷力之改造槍枝，可供此等槍砲使用之子彈，及可供組裝為可發射子彈、具有殺傷力之槍砲之槍管零件，分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款及同條第2項所列管之槍砲、彈藥及槍砲之主要組成零件，非經中央主管機關內政部之許可，不得無故持有，僅因其友人楊哲銘（已歿）積欠其新臺幣3萬元之款項，竟即基於持有前述改造槍枝、子彈及槍砲主要組成零件之犯意，未經許可，於93年間某日，在臺南縣關廟鄉○○路42號「亮晶晶網際網路」店，收受楊哲銘所交付之具有殺傷力，可發射子彈之仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造、換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1個），具有殺傷力之直徑9mm之制式子彈4顆（此4顆子彈扣案時彈底均不具撞擊痕跡，其中1顆經鑑驗試射後僅餘彈殼，現僅存具有殺傷力之子彈3顆；至甲○○另持有之不具殺傷力之子彈3顆，則非槍砲彈藥刀械管制條例列管禁止持有之物）及土造金屬槍管1支，以作為上開債務之擔保，甲○○遂因而將上開改造手槍、子彈、槍管等物均藏置於其位於臺南縣關廟鄉○○路115巷70號之住處內，而非法繼續持有之。嗣因員警接獲線報向本院聲請核發搜索票，於99年5月4日上午11時許持本院核發之搜索票前往甲○○上址住處搜索，當場在甲○○左側腰際查獲上開改造手槍、子彈，及在其上址住處1樓客廳扣得上開土造金屬槍管1支等物，乃查悉上情。

二、案經臺南市警察局第六分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、關於證據能力之認定：

㈠本件以下所引用具傳聞證據性質之供述證據，因檢察官、被告甲○○及其選任辯護人於本案言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力，本院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且亦無顯不可信之情況，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。

㈡又按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，並應命鑑定人以言詞或書面報告鑑定之經過及其結果，刑事訴訟法第208條第1項前段、第206條第1項定有明文，則鑑定人或鑑定機關（團體）實施鑑定或審查之人所為之言詞或書面報告，即為法律規定之傳聞證據之例外，具有證據能力；另偵查中有關鑑定人之選任及鑑定機關（團體）之囑託，依刑事訴訟法第198條及第208條之規定，原應由檢察官為之，但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，此際該等鑑定機關應仍屬受檢察官囑託鑑定，所得之鑑定結果應亦如前述具有證據能力。本件扣案之改造手槍1支、子彈4顆及土造金屬槍管1支等物，係由臺南市警察局第六分局依前述情形送請內政部警政署刑事警察局進行鑑定，揆諸前開說明，上開鑑定機關所出具之書面鑑定報告即內政部警政署刑事警察局99年6月14日刑鑑字第0990068567號鑑定書1份，當屬刑事訴訟法所定傳聞證據之例外，應具有證據能力。

㈢扣案改造手槍1支、扣案子彈3顆、扣案子彈1顆經鑑驗試射後所餘之彈殼1枚，及扣案土造金屬槍管1支等物證，與卷附扣押物品目錄表等書證，均非屬供述證據；卷附照片等物證，則係以機械之方式所留存之現場影像，亦非供述證據，皆無傳聞法則之適用，復均無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，均應有證據能力，合先敘明。

二、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理中均坦承不諱，並有員警於被告身上或住處客廳查獲之改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1個）、口徑9mm之制式子彈4顆（扣案時彈底均不具撞擊痕跡，其中1顆經送鑑試射後僅餘彈殼，現僅存子彈3顆）及土造金屬槍管1支扣案可資佐證，復有本院刑搜字第2916號搜索票、臺南市警察局第六分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各1張、搜索現場及扣案物品照片共18張在卷足憑（警卷即臺南市警察局第六分局南市警六刑字第09946019880號卷第5至7頁、第14至22頁）。又上開扣案改造手槍及子彈經送往內政部警政署刑事警察局分別以檢視法、性能檢驗法及試射法鑑驗結果，認上開扣案改造手槍1支，係由仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈，具殺傷力；上開扣案子彈4顆，均係口徑9mm制式子彈（彈底均不具撞擊痕跡者），採樣1顆試射，可擊發，具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局99年6月14日刑鑑字第0990068567號鑑定書及所附照片1份附卷可資參佐（偵查卷即臺灣臺南地方法院檢察署99年度偵字第7780號卷第11至12頁）。且上開扣案槍管經內政部警政署刑事警察局鑑驗，認係土造金屬槍管，經主管機關內政部審認係屬該部86年11月24日臺（86）內警字第8670683號公告之槍砲主要組成零件乙節，亦有前引鑑定書及內政部99年8月18日內授警字第0990871638號函1份存卷可考（偵查卷第11至12頁，本院卷第20頁）。而上開鑑定結果，因均係鑑驗機關以其專業知識及精密儀器測試後所得之結論，自可憑信；是上開扣案改造手槍1支、子彈4顆（經鑑驗後，現僅存子彈3顆、彈殼1枚），均具有殺傷力，核屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所規定管制之槍砲、彈藥，上開扣案之槍管1支，亦屬同法條第2項所規定管制之槍砲主要組成零件無訛。綜上證據，堪認被告上開任意性之自白，確均與事實相符，堪以採信；是本案事證明確，被告上開犯行均洵堪認定，應予依法論科。

三、又被告既自承其友人楊哲銘交付前揭扣案之改造手槍、子彈及槍管，係作為借款擔保之用，應認被告為確保其借款債權得受清償而占有上開改造手槍、子彈及槍管，主觀上並無為楊哲銘保管、隱匿而受寄代藏該等槍、彈、槍管之意，應係為自己持有該等物品無疑（最高法院95年度臺上字第3231號判決意旨參照）。而按未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈或槍砲主要組成零件，其持有之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續，亦即一經持有該槍枝、子彈或槍砲主要組成零件，罪即成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止，其間法律縱有變更，然其行為既繼續實施至新法施行以後，即應以行為終了時之法律為行為時法，與犯罪後法律有變更之情形不同，不生新舊法比較適用之問題（最高法院79年度臺非字第264號、88年度臺上字第4608號、95年度臺上字第2250號判決要旨參照）；本件被告持有扣案具殺傷力之改造手槍、子彈及槍管之行為，雖係自槍砲彈藥刀械管制條例於94年1月26日修正施行及刑法於95年7月1日修正施行前之93年間即已開始，惟迄至上開法律均已修正施行後之99年5月4日始為警查獲，自應以99年5月4日查獲（行為終了）時之法律即現行有效之修正後槍砲彈藥刀械管制條例及刑法為行為時法，無須為新舊法之比較適用，先予敘明。另按槍砲彈藥刀械管制條例第4條所稱之槍砲、彈藥及槍砲主要組成零件，依同條例第5條之規定，非經中央主管機關許可，不得持有，而依同條例第4條第1項第1款、第2款及第2項規定，該條例所稱槍砲，包括可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲，並包括可供組成槍砲之主要組成零件，彈藥則包括供各式槍砲使用之子彈在內；又槍管乃槍砲之主要組成零件，則有內政部依據槍砲彈藥刀械管制條例第4條第3項所為之86年11月24日臺（86）內警字第8670683號公告在卷可稽。是核被告上開所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有具殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪，及同條例第13條第4項之未經許可持有槍砲之主要組成零件罪。被告同時未經許可持有上開改造手槍、子彈及槍砲主要組成零件之槍管，係以1個行為觸犯3個不同之罪名，屬想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之未經許可持有改造手槍罪處斷。至辯護人雖曾以被告係於員警持搜索票開始搜索前，即已主動向員警表明扣案改造手槍、子彈之藏置位置而向員警自首本案犯行，請求依刑法第62條前段規定減輕其刑；並以被告坦認犯行，有正當工作，係因友人楊哲銘為擔保借款而交付扣案槍、彈、槍管等物，始持有扣案槍、彈及槍管，並非持槍之不良份子，其於友人楊哲銘歿後亦欲將扣案槍、彈及槍管返還予楊哲銘之父，因遭拒絕始繼續持有，於持有扣案槍、彈及槍管之期間內亦均未持槍另犯他罪，如科以最低度刑猶嫌過重，請求依刑法第59條規定酌減其刑；復以被告為家庭經濟之主要來源，有姪兒須其幫忙照顧，請求給予被告緩刑之宣告云云。惟查：㈠刑法第62條所謂發覺，並非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於有確切之根據，對犯人之嫌疑得為合理之可疑時，即得謂為已發覺；本件係臺南市警察局第六分局員警依據秘密證人之指證，進而查核相關戶籍、車籍資料及現場勘查情形，知悉被告持有槍彈，因而報請檢察官同意，向本院聲請核發搜索票前往搜索等情，有本院依職權調取之臺南市警察局第六分局搜索票聲請書暨偵查報告1份足佐（本院99年度聲搜字第377號卷第1至3頁），則員警在實施搜索前，對被告涉嫌持有槍、彈等物之犯行確已產生合理之懷疑，被告雖於員警告知來意後、實施搜索前主動向員警表明扣案槍、彈之所在位置，仍與自首之要件有間（最高法院98年度臺上字第6821號、98年度臺上字第2180號判決意旨參照），自無從援引刑法第62條前段之規定減輕其刑。㈡另按刑法第59條之得酌量減輕其刑者，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用，至於被告犯行、情節輕微或被告犯罪之動機、手段、犯罪後之態度等各種情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院28年上字第1064號、45年臺上字第1165號、51年臺上字第899號判例意旨參照）。辯護人前開稱被告係因友人楊哲銘交付扣案槍、彈、槍管等物品作為借款之擔保，始持有扣案槍、彈、槍管等物，及犯後坦承犯行，復有姪兒須其一併協助扶養照顧等情形，即應屬被告犯罪之動機、犯罪後之態度及被告之生活狀況，乃刑法第57條所規定量刑之考慮標準，尚無從據為依刑法第59條酌量減輕其刑之基礎；又衡以槍砲彈藥刀械管制條例處罰未經許可持有槍、彈之行為，即鑑於任意持有槍、彈將導致社會上槍械氾濫，嚴重影響治安，並不以須持該等槍、彈進而犯罪為其處罰之要件，是被告單純持有扣案槍、彈及槍管之行為，既已該當該等處罰要件，且足對社會秩序造成戕害，原應依該等規定論處，至其苟另有持槍犯罪之情形，則已另觸其他刑罰而應另行論處，與其持有槍械之犯罪情節是否輕微無涉。況被告除持有上開槍、彈及槍管長達近6年之久，均不思循合法管道報繳該等物品，難認其所辯係因友人楊哲銘之父不願取回始繼續持有之辯解可資憑採外；被告為警查獲時，亦自承其近與他人有金錢糾紛，故將扣案槍、彈攜於身上以便防身，益見被告猶有將扣案槍、彈持以另做他用之意，縱未涉其他刑事案件，亦無以佐證被告所犯上開持有槍、彈及槍管之犯行確屬情節輕微。此外，本件亦無其他事證足認被告上開犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，即使宣告法定最低度刑猶嫌過重之情事，被告所犯即難邀憫恕，不宜引用刑法第59條規定酌量減輕其刑，均併此指明。另辯護人雖檢具本院其他案件之刑事判決書，請求本院參酌該等判決內容依刑法第59條規定酌減其刑並諭知緩刑，然辯護人所引具之刑事判決，係本院根據各該案件之具體情狀所為之不同判斷，本即不能逕予比附援引，而本院衡酌上情，既已認被告所為尚未合於刑法第59條之減刑條件，原即不得據以減刑，不受本院依據各該案件之不同情狀所為相異判斷之拘束，自不待言。爰審酌被告不思戒慎行事，雖明知槍、彈等物之危害甚鉅，均為政府極力查禁之物，竟仍長時間持有前揭槍、彈、槍管等物，顯見其法紀觀念薄弱，殊為不該，惟念被告前無類此之刑事前案紀錄或暴力犯罪紀錄，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，素行非惡，犯後尚知坦承犯行，表現悔意，且其尚無持扣案槍、彈、槍管供任何不法使用之前案紀錄，兼衡其持有槍彈之數量、時間長短，及其學歷、職業、家庭狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，及就所處罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。再本件被告持有扣案槍、彈及槍管之行為，係屬繼續犯，其持有行為繼續至99年5月4日為警查獲時始告終止，業如前述，是其前揭持有槍、彈及槍管之犯行，當無中華民國九十六年罪犯減刑條例之適用，自無從據以減刑；又本院既認被告所犯上開之罪應科處如主文所示之刑，即與刑法第74條第1項所規定緩刑之要件不合，亦不得併為緩刑之宣告，均附此敘明。

四、扣案仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1個），可發射子彈，擊發功能正常，認具有殺傷力；扣案口徑9mm之制式子彈3顆（彈底均不具撞擊痕跡者），均可擊發，均認具殺傷力；扣案土造金屬槍管1支，則係槍砲之主要組成零件，經核分別為槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款、第2項及第5條所定非經主管機關許可不得持有之槍砲、彈藥或槍砲之主要組成零件等情，業如前述，均屬違禁物，均應併依刑法第38條第1項第1款規定，宣告沒收之。至其中扣案口徑9mm之制式子彈1顆，經鑑驗試射結果，認可擊發且具殺傷力，雖亦如前述，惟槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第2款所列管之彈藥，以具有殺傷力者為限，是自須具備此一要件之子彈等物，始得認為係違禁物而予沒收；而上開子彈既經實際試射，已因射擊結果從完整之子彈分離而僅餘彈殼，喪失子彈之外型、結構、性能及效用，當不再具殺傷力，已非屬違禁物，自無從宣告沒收之。另本件其餘扣案之子彈3顆，經鑑驗結果則均不具殺傷力，均非槍砲彈藥刀械管制條例列管禁止持有之物，非屬違禁物，亦無從宣告沒收之，均併此指明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、第13條第4項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務