臺灣臺南地方法院104年度重訴字第195號

臺灣臺南地方法院民事判決　　　　　 104年度重訴字第195號

原告

億展營造股份有限公司

法定代理人

陳秋子

訴訟代理人

薛秉鈞律師

被告

交通部臺灣區國道高速公路局南區工程處

法定代理人

李懷淵

訴訟代理人

鄭植元律師

　　　　　　李璨宇律師

　　　　　　蒲金山

上列當事人間請求給付工程款事件，經本院於民國105 年11月29日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序事項：

㈠、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止；前開承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造，民事訴訟法第170 條、第175 條第1 項、第176 條分別定有明文。本件原告起訴時，被告之法定代理人原為林炳松，嗣於訴訟進行中變更為許金寶，後又變更為李懷淵，而變更後之法定代理人均具狀聲明承受訴訟，並送達原告，有該書狀在卷可查（見本院卷一第74頁、第114 頁），經核尚無不合，應予准許。

㈡、又按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1 項第1 款定有明文。查本件原告起訴時就水平集水管及掛網植生項目之請求權基礎原未列民法第227 條之2 情事變更原則；就管銷費用項目之請求權基礎原未列民法第491 條及第227 條之2 情事變更原則，然於民國105 年11月29日本院言詞辯論期日當庭追加上開請求權基礎，並經被告表示同意在案（見本院卷三第145 頁反面、第146 頁筆錄），是原告所為訴之變更，依首揭規定，應予准許，合先敘明。

貳、實體事項：

一、原告起訴主張：

㈠、兩造於100 年3 月間簽訂「國道3 號南下380K＋650~381K＋000 邊坡修復工程（100 ）」（下稱系爭工程）契約（下稱系爭契約），簽約後於100 年4 月1 日開工，並於100 年12月10日竣工，然竣工後因邊坡發生坍滑，被告乃以各項理由刁難拒不驗收，雙方幾經協商未果，原告不得已乃於101 年8 月23日向公共工程委員會提起調解，調解期間，原告已明白表示，系爭工程之設計有瑕疵，若仍依原設計進場重作，仍無法避免災害之發生，原告並依調解委員建議提出鑑定及修復方案，然被告對此均置若罔聞，並於101 年11月7 日以終止契約及提報不良廠商強行要求原告進場重作。原告為避免損害之擴大，乃不得不於101 年11月13日發函聲明「本公司並不就本案設計之原始瑕疵及現地狀況差異，另負擔保責任。」而進場重作，後於102 年1 月19日遵期完成，被告並於102 年3 月27日完成正驗。修復所需費用經調解委員作成建議後，被告仍拒不賠付，原告僅能再依法向中華民國仲裁協會提起仲裁，經仲裁判斷後乃於104 年1 月30日作成102仲聲義字第093 號仲裁判斷，命被告賠付部分修繕費用及准為展延工期至100 年12月10日（即無任何逾期）。仲裁判斷後，原告主張被告另應給付下列費用：

①、「水平集水管」及「掛網植生」工程款新臺幣（下同）408萬6012元。

⑴、系爭工程係因原設計瑕疵導致第二次發生坍滑，坍滑後被告即拒不辦理結算工作，雙方經多次協商後，兩造乃於102 年11月21日召開會議「公共工程會調解建議認定確有人力不可抗拒之因素為由，…經原設計單位（大域工程顧問公司）表示已無法照原設計修復。…合意終止契約。」而終止契約，原告並陳明「本案經合意終止方式結案，由於本案已經驗收程序，有關結算數量應以竣工驗收數量為辦理依據。」，是本件自應依驗收數量結算。

⑵、兩造合意終止系爭契約後，被告片面委託「高雄市結構工程工業技師公會」辦理評值鑑定，並於103 年5 月12日函文檢送評值鑑定報告，其中評值鑑定之結果，就「水平集水管」項目僅認定為162m；「掛網植生」項目僅認定2196.8㎡數量。原告乃於103 年5 月6 日提出異議表示「水平集水管不足2462m ，每m 依約計價811 元」、「掛網植生不足5771.63㎡，每㎡依約計價362 元」，惟遭被告於103 年7 月2 日以函文「大部分坡面掛網植生（含水平集水管）坍滑，已失去護坡功能，原則上已破壞部分均不納入評值，故產生貴公司所敘之金額差距。」為由拒絕。被告主張評值鑑定係以現場留存之數量為準，但系爭工程前經竣工驗收在案，且施工前原告早已聲明諸多設計疑義而不負擔保責任，依民法第496 條規定自不負瑕疵擔保之責。

⑶、為此，乃依系爭契約及民法第490 、491 條規定、民法第227 條之2 情事變更原則，請求被告給付此部分費用。

②、原告並無驗收逾期情事，被告應返還逾期罰款423 萬2075元。

⑴、系爭工程於100 年12月10日竣工時，被告當時認定原告逾期30日，並預先扣罰逾期違約金234 萬2231元，其後經仲裁判斷，認定系爭工程尚得請求展延85天工期，故准予原告展延工期至100 年12月10日止。豈料，仲裁期間，被告因見其逾期罰款恐難獲有利判斷，乃以原證11函文逕自要求原告進行「複驗」作業（詳被告103 年9 月9 日、10月13日、11月12日、12月25日函文）。惟系爭契約早於102 年11月21日終止契約在案，經過1 年有餘被告竟然要求辦理複驗，實屬荒謬。況被告為掩蓋其設計瑕疵疑義，早於103 年6 月18日另就系爭工程發包施作，由訴外人竣工完成，至其所謂複驗期間時，現地早已變更，根本無任何可供驗收之工作存在。

⑵、原告雖感無奈，然為顧及公司及下包商之利益，取回結算餘款，仍配合辦理被告所稱之複驗程序，並於103 年12月30日配合辦理複驗（原證13），依103 年12月30日複驗紀錄所載，其結果為「與契約、圖說、貨樣規定相符」，其上並有驗收相關人員簽名。豈料，被告於104 年2 月2 日收到仲裁判斷後，另於104 年3 月30日發文表示要另行處以驗收逾期違約金423萬2075 元。

⑶、依被告函文所述之逾期違約金處罰依據，無非係主張102 年4 月22日至102 年9 月10日間原告有部分瑕疵未改善云云，然被告所稱之瑕疵實際上並不存在，且原告早於102 年4 月22日完成改善（原證6 ），並於102 年4 月24日（原證15）提送結算驗收明細予被告，是被告主張原告驗收逾期，應無理由。再者，系爭契約後因坍滑而無法結案，雙方乃於102年11月21日合意終止契約，依據會議討論內容可知，雙方均無認為尚有所謂驗收逾期事實之存在，故被告於終止契約經過1 年半以後突然提出驗收逾期主張，其認定難認可採。

⑷、為此，乃依民法第179 條規定，請求被告返還此部分費用。如無理由，原告另依民法第252 條規定請求酌減違約金。

③、被告應給付自請求給付系爭契約餘款（即履約保證金385 萬6 千元、預扣逾期罰款234 萬2231元、工程保留款205 萬7769元）之翌日（104 年1 月29日）起至完成結算之日止（104 年5 月7 日）（共98日）按年利率5 ％計算之遲延利息共11萬834 元。

⑴、系爭契約於102 年11月21日合意終止後，被告即應依約撥付剩餘款項並退還履約保證金，然經原告多次催促，被告均扣留工程餘款不為給付，並巧立名目予以扣款。原告前於103年8 月18日已發函請求，並再次於104 年1 月28日為請求。

④、被告應給付因展延工期70日（全部展延共126 日，原告僅請求70日）之管理費用73萬7520元。

⑴、系爭工程自100 年4 月1 日開工，原定竣工日為100 年9 月30日，工期183 天，實際竣工日為100 年12月10日。經原告申請展延工期後，被告准予展延41日並認定逾期30日。後依仲裁判斷結果，判斷系爭工程應尚可展延85日，而認定至少准予展延至100 年12月10日，是被告並無逾期情形，且全部展延應可達126 日之多（41＋85＝126 ）。經查，系爭工程因各該工作項目增加（詳見仲裁判斷書第52頁表），均屬於被告之指示，非原告所能拒絕，依約原告本可按相當之工率進行施作，但因被告要求，而被迫必須加派人力機具日夜加班趕工，此段期間之耗費無數，對原告自非公允，乃依民法第227 之2 條情事變更原則請求此部分費用，蓋契約簽訂後，被告要求增加如此多之施工項目，並指示原告趕工，此當非原告於投標時所得預料之情事。

⑤、被告應給付竣工次日起至合意終止之日前（即自102 年1 月20日起至102 年11月20日止共304 天）期間所生之管銷費用320 萬2944元。

⑴、系爭契約於102 年11月21日合意終止，然系爭工程竣工後至終止前之查驗及驗收等程序，被告均要求原告負擔管理責任，且該期間中被告亦曾多次要求原告辦理合約外之工作，如：102 年5 月24日發文要求原告進行邊坡保護工作、102 年8 月12日發文要求原告派員勘查及進行邊坡保護工作…等，此均造成原告必須另行派員南下至工地現場辦理相關工作。然系爭工程位於高速公路邊坡，於竣工查驗後（102 年1 月19日），實際上無待點交即已移轉被告占有及管理，故該驗收期間被告仍持續要求原告負擔管理責任，自應給予相當之報酬。

⑵、為此，乃依系爭契約及民法第490 、491 條規定、民法第227 條之2 情事變更原則，請求被告給付此部分費用。

㈡、系爭工程原設計不良，違反「水土保持手冊」關於泥岩地區施作之要求，未規畫符合現地地質環境特殊性之設計，致使邊坡因大雨導致坍滑，被告就此設計瑕疵，依民法第496 條規定應自行負擔責任。蓋原告於開工進場施作後，即發現系爭工程施作路段之地質異常，並於100 年9 月6 日函文告知被告：「說明本標工程排樁工程業已分階段進行完畢，…施工中發現邊坡原土經擾動後以分層滾壓夯實之邊坡，遇雨後呈泥狀，毫無任何強度；經本公司研判原土應為泥炭土類，屬上述規範中所述不適用材料範疇。」，認為該邊坡土壤為「泥炭土類」（即泥岩）之地質，應屬不適用材料。而所謂「泥岩」，其土壤之保水性不佳，遇水易產生回脹、崩解現象，在工程實務上對此種地質，均有「惡地」之稱，故其施作之工法，自不宜採行一般邊坡設計之方式辦理，應有特別之注意。但被告明知該泥岩土壤問題，卻對原告之建議置若罔聞，原告迫於無奈，僅得繼續按圖進行施工，從而導致邊坡坍滑之損害。依行政院農委會水土保持局所頒訂之「水土保持手冊」植生方法篇，第5.2 章泥岩地區，第5.2.2.1節之規定，有關泥岩地區坡地保育方法，其挖方坡面，泥岩人工挖方邊坡之整地應注意：⑴坡度應緩於1 ：1.5 ⑵每5M高差應設置階段及內斜式截水溝⑶坡面階段平台之寬幅不宜小於2M⑷階段平台須採內斜且斜度應在5 ％左右⑸坡面等高方向約30M 間距，應設置一縱向（混凝土）排水溝，並配合溝緣方沖蝕處理。然參照系爭工程之設計圖說，其邊坡之施作斜度比例多為1 ：1 、甚至1 ：0.9 之陡坡，且無內斜式截水溝之設置，間隔約40M 以上始有縱向排水溝之設置，故系爭工程所有設計均不符合上開水土保持手冊之要求。且與相同地質環境之相鄰路段相較，相鄰路段均因地質特殊而設置自由型格框，系爭路段原亦同有自由型格框之設置，惟因年久失修而遭廢棄，拆除後，被告亦無其他類似穩固邊坡之設計。故可認被告之設計，未按相關上開「水土保持手冊」之規範，就「泥岩」環境為妥善之考量，難謂無設計上之疏失。系爭工程位於國道三號南下380K處，該地位在臺灣南部著名之泥岩地區，行政院農委會水土保持局對此並專有「泥岩教育網」專門介紹泥岩地層及其水土保持相關資訊。又被告對於此類邊坡之保護應注意等情，均難諉為不知（詳2010年4 月29日自由時報「國道三號關廟段搶修破損邊坡格框」）。

㈢、以成功大學李德河教授所發表之「南部軟岩邊坡工程力學之研討」為例，其中即已說明「若泥岩邊坡之條件較為嚴苛，如坡度較陡，坡長較大，則單純以植生工法處理坡面保護將不可能成功，此時必須配合適當的土木技術方可達成互補的功效。」並且認為「坡面保護工法，應注意下列之事項：⑴施工過程中應盡量減少挖穴、開條溝等造成坡面擾動之措施…當泥岩挖方邊坡之坡度在中等程度時（即V ：H 在1 ：2到1 ：0.58之間，即在27°至60°之間，特別是坡度在40°以上），最佳的坡面保護工法是以土木工法配合植生工法共同為之，應可獲得較高的成功率。」。然系爭工程坡度多為45°以上之陡坡，且最後在坡面上僅有單純的植生而無其他混泥土等構造物存在，施工設計並要求鑽掘多處排樁造成開挖，此均與相關研究文獻建議相悖。另國立高雄應用科技大學許琦教授，受行政院國家科學委員會委託之專題研究計畫報告中，亦明確說明「結論與建議：經調查或試驗結果，理想的植生坡度在1 ：1.5 至1 ：1.2 ，而且在坡度大於35°時無法用純植生方式來保護泥岩坡。」。然系爭工程之邊坡全以單純植生方式進行，完全違反現有之研究結果。更有甚者，行政院國家科學委員會補助專題研究計畫「南部軟岩國道邊坡穩定工法之研究」，其研究範圍係針對「南二高新化以南至屏東九如間」之路段，剛好位於系爭工程之施工範圍，於表中即已明確說明各該工法之適用性限制，並且表明以植生工法進行時，其適用之上限坡度為35°。

㈣、系爭工程坍滑後，原告即委託臺中市土木技師公會辦理鑑定，並於102 年2 月19日完成鑑定報告，由鑑定報告結果可知：⒈原告之施作完全符合設計圖說，無可歸責之事由，⒉系爭工程之邊坡土壤為泥岩特性，但被告未按其特性，針對現地坡度過陡、排水不佳等情形為合宜之設計，⒊系爭工程以排樁方式施作，固有利於坡面深層穩定，但不利於表層穩定，⒋鑑定報告意見認為「應依泥岩特性規畫，如坡面坡度小於33°（V ：H ＝1 ：1.5 ），坡面約50至60cm下設置一層防水層（塗布瀝青）；表面50至60cm範圍內配置格框並回填沃土植生」，但系爭工程之設計均無相關規劃。

㈤、原告於施工過程中，早已提出泥岩土層之相關疑義，坍滑後，亦於101 年5 月9 日提出被告要求依據原設計修復之疑義，修復前復再於101 年11月13日提出依據原設計修復不可行之異議，且於兩造終止契約時亦提出依據原設計修復不可行之意見。

㈥、被告主張雙方係合意以評值結果辦理結算云云，然依會議記錄，原告自始均無合意評值之意見，且關於評值辦理之過程原告均有異議，而該會議記錄為被告單方面製作，其中關於合意終止部分，原告固無不同意見，但就評值事宜原告係受告知而非合意。

㈦、本案自102 年5 月起陸續發生坍滑，因現地狀況變異故驗收程序已經停止，自至契約合意終止後方重行開啟驗收程序，原告並已於103 年12月30日完成驗收，依據驗收紀錄可證原告並無任何驗收遲延情事存在。被告抗辯原告仍有缺失未改善，惟查系爭工程於102 年3 月14完成正驗後，於102 年5月至10月間多次發生坍滑，被告並分別於102 年5 月24日及102 年8 月18日發文要求原告進場修復。嗣後並因無法修復而於102 年11月21日合意終止契約，故102 年5 月起由於現地狀況已經改變，驗收程序巳經停止未能繼續辦理，是被告抗辯原告未能遵期改善云云，除該期間事實上無法辦理驗收外，該期間亦為雙方默示之停止驗收期間，自不能予以計算逾期。終止契約後，原告幾經催促被告辦理結算未果，乃不得不於103 年8 月18日發函請求被告指示驗收後續驗收結算處理方式，被告則於103 年9 月9 日回函說明要求原告依評值報告修正提送。依103 年12月30日之驗收紀錄可證，紀錄中被告並無認定原告有任何驗收逾期情事存在（履約逾期部分已經仲裁認定無逾期），是依書面紀錄可證，被告亦係以合意終止後之驗收為本案驗收程序之依據。退步言之，縱認坍滑後驗收程序並未停止仍在進行，但被告亦自承原告所提送之相關缺失僅為工程圖面及書面缺失，則102 年5 月坍滑後現地狀況變異之結果，被告並不承認諸多數量及原告施工之結果，原告如何能據此提出正確之現地狀況或符合被告希望之竣工圖說？故被告主張契約終止前有缺失未改善云云，實係刻意隱藏現地狀況本無法修正圖說之事實。

㈧、退步言之，系爭契約已於102 年11月21日終止，且邊坡工程已由被告先行使用，可見驗收進度事實上並不影響使用，被告應無損害；後因現地狀況已經變異無從續行驗收，原告是否遵期改善驗收缺失，對系爭契約之履行並無影響，被告亦無損害可言，是依民法第250 條及最高法院見解，該違約金既非契約另訂之「懲罰性違約金」，則依民法第251 條規定自係屬「損害賠償預定性質之違約金」，被告如無損害，自不得請求違約金。系爭工程因無法依照原設計修復後，被告即另行發包第三人廠商進行修補，此項修補工作之辦理並非因原告遲誤驗收所致，而係因原始設計即無法抵擋豪雨及颱風所致，第三人廠商進場後，重行整理現地並進行諸多補強作業，其內容、項目均與被告主張有關原告驗收缺失部分，毫無關聯，縱被告遵期取得驗收缺失改善回復文件，亦因後續修補工程之進行，而導致現地狀況不同，該資料不過淪於存檔備查之用而已，被告並無因該驗收之缺失而受有損害。

㈨、退萬步言，被告僅以些許文件資料未足為由，即處以原告4,232,075 元之高額逾期罰款，依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形而言，自屬過高，爰依民法第252條規定請求酌減違約金。查被告認定原告102 年4 月22日至102 年9 月10有瑕疵未改善之驗收逾期141 天情事，但被告復於102 年7 月19日發文告知改善期限為102 年7 月17日，故實際上被告認定之原告驗收逾期應為102 年7 月18日至102 年9 月10日，共計54日而已（原告否認）。次查，參照缺失改善結果內容可知，原告未能於102 年7 月17日改善之項目僅有18/37 項，且均為文件或圖說之缺失（見原證34），其內容多屬文字錯誤等情形，更有甚者，被告明知多項內容並非缺失，竟於缺失表中強行要求原告改善（如：第29項缺失之改善結果為：因考慮現場水溝一致性的問題經決議改為100m，多出費用廠商自行吸收。），是此等缺失改善對於系爭契約之履行，毫無影響。準此，依被告所稱之驗收期間（102 年3 月14日至103 年12月30日）長達656 天之久，而其認定原告之驗收缺失逾期54日不過僅佔全部驗收期間0.08％，被告遲誤之驗收程序對整體驗收進度之開展實無任何影響可言。況且，被告於契約終止後所認定之驗收程序，乃依被告要求之評值報告內容辦理，而非以竣工當時之情形認定，顯見原驗收缺失改善對被告而言並無任何利益，被告又無任何損害可言。

㈩、依系爭契約第18條約定「違約金機關得自應付廠商之價金中扣抵，如有不足者，得通知廠商繳納或自保證金扣抵。」是依契約規定，僅有在應給付之價金不足時，才有廠商繳納之需要。而原告所留之各該款項高達8,256,000 元，已足扣抵違約金4,232,075 元，根本不需待原告不繳納方得確定返還金額。況有關逾期違約金之處罰金額與事實，原告係遲至104 年3 月30日方正式以書面函文告知，則被告既然認定原告自102 年7 月17日起即有逾期驗收事實，何以延宕1 年半之久不為任何催促繳納作為。

、本案履約爭議調解與仲裁程序，固均認為坍滑係因不可抗力之天候因素所致，然原告請求之「水平集水管」及「掛網植生」費用均係第二次坍滑所造成之損害，而第二次坍滑之費用並非含括於履約爭議調解及仲裁之中。

、被告指摘原告施工有問題云云，均無明確之證據或事實之支撐，設計單位對於仲裁之意見，乃規避其設計責任，而為坍滑後片面推諉之詞，均屬無稽。況所涉事實均為第一次坍滑之範圍，並業經仲裁判斷所認定。

、查被告檢附被證8 保險費用之理賠總表，固有表明承包商及業主之個別求償金額，但實際上保險公司並未按求償金額匯算，保險公司之計算係以原契約因損害而減少之數量予以計算，二者計算標準完全不同。原告提出之修復費用金額，僅係用以證明確有因保險事故產生損害，有關保險費用請領及理賠過程，依據契約規定均係以被告名義為之，並由被告受領保險費後轉給付原告。保險理賠費已經仲裁判斷納為判斷金額之理由中，且仲裁判斷中並將修復費用中之5 ％管理費刪除（詳原證5 ，仲裁判斷書第63頁倒數第6 行），則被告以此抗辯，顯係故意混淆之用，不足為採。

、系爭工程第一次坍滑之原因，業經仲裁判斷認定為天候因素且非可歸責於兩造，後於102 年1 月19日經原告依據原設計圖說修復完成，又於102 年5 月起分別因豪大雨、連續陣雨及颱風產生第二次坍滑，是第二次坍滑亦無法排除為天災之因素，此種天候之異常實非訂約當時所得預料，而第二次坍滑既係源於無法預料之因素，且原告亦已盡承攬人告知之義務，則將此坍滑後之損害由原告負擔，自顯失公平，被告應依情事變更原則給付水平集水管及掛網植生項目之費用。又第二次坍滑後，被告持續要求原告進行修復和防護工作（見原證18），原告並派員進行（見原證32），因此增加之管銷費用自應由被告依情事變更原則給付等語。

、聲明：

①、被告應給付原告12,369,385元，及自本書狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

②、原告願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告答辯則為：

㈠、水平集水管及掛網植生部份：

①、依兩造於102 年11月21日之對策研商會議中，結論3 即原證8 便清楚載明：「綜上，雙方合意終止契約，基此，本案結算數量請屏東段與億展營造確認，倘若有異議，請屏東段找第三公正單位辦理評值事宜。」，而上開決議內容亦經原告同意，故依此決議內容可知，並無原告所稱結算數量以竣工驗收數量認定之決議云云。退步言之，依上開會議紀錄即知於兩造終止系爭契約時，對於系爭工程施作之結算數量，仍有爭執，又依系爭工程驗收結算證明書之內容，系爭工程之開始驗收日期為102 年3 月14日，驗收完畢/ 驗收合格日期為103 年12月30日，足見終止時系爭工程尚未完成驗收，自無原告所稱可依驗收數量結算云云之情形。況如依原告之論理，則原告應先提出驗收完成之證明，以證明有其所稱之該等數量。

②、又依上開對策研商會議結論3 之內容，已清楚載明如兩造對於結算數量有異議時，由被告尋找第三公正單位辦理評值事宜，故嗣後被告依上開決議請求高雄市結構工程工業技師公會為評值鑑定，而該公會亦基於其專業而出具獨立鑑定報告，此一作業程序均係基於上開決議。原告不能僅因鑑定報告不符其期待，就單方指摘被告是片面尋找第三公正單位云云。

③、本件縱暫不論系爭工程之坍滑實係因原告之施作不當所致，原告反主張是被告之設計有瑕疵云云，然卻未曾提出任何積極證據以實其說，不論是在履約爭議調解程序或仲裁程序中，原告至今均未能證明有其所述之設計瑕疵云云之情事存在，故原告以此為請求之依據，顯無理由。

㈡、逾期罰款部份：

①、依證據可知原告確實未依約修補瑕疵及改善而有驗收逾期之情事，故原告此部份請求實無理由。蓋系爭契約第17條工程驗收約定：「工程完成並經機關竣工查驗合格後並收受全部竣工文件之日起30日內辦理初驗，初驗合格並收受『工程竣工驗收表』等文件之日起20日內辦理驗收。…。機關驗收時，如發現工程與規定不符，廠商應在機關指定期限內，修改完善，…，機關查驗、初驗、驗收工程時，廠商專任工程人員應赴現場說明，並於相關文件上簽名，未依規定辦理者，機關對該工程應不予查驗、初驗、驗收。」另依施工說明捌、四約定：「如查驗或驗收不合格，承包商應於規定期限內改善完畢，逾時仍按契約逾期罰款規定予以罰款（以該次查驗金額×千分之3 ×逾期天數）」。故原告雖於100 年12月10日竣工，然於102 年3 月14日驗收時，確有高達數十項之缺失須待改善，後雖經原告於102 年4 月22日檢送缺失改善資料，然經102 年6 月17日複驗後，仍有十數項之缺失未完成改善，經被告於102 年6 月24日函告原告於文到14工作日改善（被證3），然因見原告均未有改善之舉動，遂又於102年7 月19日函告原告應儘速改善（被證4 ），原告始於102年9 月10日再行提送。實則，原告於102 年9 月10日提送後，實仍未能改善缺失，此可參後被告委請高雄市結構工程工業技師公會辦理評值鑑定時，於103 年4 月10日之審查會議，會議結論中仍有多項提及原告實就系爭工程之圖面及書面有諸多缺失不符之處，仍待原告改善，足見原告根本未完全改善缺失甚明。基上，被告依上開契約之規定予以裁罰，應屬適法有據。

㈢、系爭契約餘款給付遲延之利息部分：

①、原告所請求104 年1 月29日起至104 年5 月7 日止，按年息5 ％計算之利息部份，實係因原告遲不繳納驗收逾期違約金，導致被告無法決定是否應扣除該違約金而為給付，故此實不可歸責於被告。蓋依系爭契約第18條逾期違約金約定：「廠商倘不依照契約規定期限完工者，機關應按逾期之日數計罰，此項逾期違約金，…，機關得自應付廠商之價金中扣抵，如有不足者，得通知廠商繳納或自保證金扣抵。」，另依上開施工說明捌、四之約定，驗收不合格之改善，如有逾期，依系爭契約第18條逾期違約金予以罰款。因原告有上開驗收逾期之情事，經被告數次告知要求原告繳納，原告均不願依約繳納，然原告在不願依約繳納下，則被告依上開約定自得於應付廠商之價金中扣抵，故原告是否繳納，即會影響究竟被告應發還多少數額予原告。後因原告屢次藉故不繳納，被告於104 年3 月30日函告原告要求其應於文到3 日內繳納，否則將於未撥付之工程款及保留款內扣抵（見原證14），然原告仍未繳納，故經被告完成扣抵作業後，即於104 年4月24日匯款至原告帳戶。

㈣、展延工期70日所生之管理費用部分：

①、因系爭工程之單價已內含管理費，原告此部份請求實屬重複請求，應無理由。蓋依系爭契約之施工說明中，已說明管理費已內含於各工作項目中：⒈施工說明伍、十約定：「本工程承包商利稅、管理費、運雜費、保險費等，均已包含於契約內各有關工作項目中，不另給付。」⒉施工說明伍、十八約定：「本工程各工作項目已包含施工時之所有人員、機具、材料及承包商之利稅、管理費、運雜費、保險費等，不另給付。」，是依上開規定可知，系爭工程之管理費5 ％，並未於系爭契約之詳細價目表中獨立列舉，而係將管理費內含於各工項之單價中，亦即各工項之單價中均已含5 ％之管理費。而依原告於仲裁判斷中之請求，原告請求展延工期之依據無非係因追加工項而為請求，不論依工程結算證明書，就增作部分均依系爭契約之詳細價目表中之單價計算之，或原告於仲裁判斷時，亦係依此一方式計算。而採詳細價目表中之單價作為計算基礎時，因該單價即已內含5 ％之管理費，故原告此部分之請求確屬重複請求，實無理由。

②、又此部分原告已於申請保險理賠時申請，原告對此自係知之甚詳，卻又在本件重複申請，顯見原告該項主張實無理由。蓋原告在申請保險理賠時所提出之理賠項目（見被證8 ）中，項次4 中清楚記載「工程管理費」，顯見原告在請求保險理賠時即已就管理費為請求。

㈤、原告請求竣工次日起至合意終止日前之管銷費用部分：

①、於驗收合格前，原告本負有管理工區現場保管之責，況原告實際上根本未在現場盡保管責任，原告並未提出任何證據證明其有何等管銷支出，此項請求並無依據。依系爭契約第16條工程保管約定：「在工程未經正式驗收合格以前，因機關需要先行通車或使用，非因交通及不正常使用而造成之損壞，應由廠商負責修復，其費用由廠商負擔。部份路段須先行通車或使用不得視為對該工程全部或部份驗收，並不得解除契約上關於該項工程條款之拘束力。」，依上開條款可知，兩造於訂定系爭契約時，即已約定就工程未經驗收合格之前，本負有工程保管之義務，而此一約定亦符合工程慣例，避免如遲遲不配合辦理驗收致拖延驗收程序而影響現地之使用。系爭工程於102 年11月20日終止之時，原告均尚未完成驗收，是依上開條款，在驗收合格前原告負有工程保管之義務，則原告此部份之請求，顯無理由。退步言之，原告實際上亦根本不在現地盡上開工程保管之責，縱依原告之主張及證據，亦僅為兩次緊急之處理，除此之外，原告並無任何依約盡其工程保管之義務，暫不論該二次緊急處理實係因原告施作瑕疵所致，亦不論此即屬上開原告本應負擔之工程保管義務，原告均未提出其所稱之304 天管銷費用之單據。

㈥、原告提出之臺中市土木技師公會鑑定報告，係原告自行委請而製作，並非在履約爭議調解、仲裁或法院程序中所為之委託鑑定，故鑑定意見受到原告影響，不具可信性。退步言之，原告在提起本件訴訟前，兩造曾歷經履約爭議調解及仲裁程序，而原告均在該二程序中提出上開鑑定報告據以主張被告就系爭工程有設計瑕疵云云，惟均不被採信，足證該鑑定報告不足為據。

㈦、原告指摘本件有設計不良之情事云云，除悖於事實，亦昧於原告自身之施作不當，實無可採。系爭工程係對於既有邊坡施工，並未進行大面積開挖或變更地貌，主要是配合排樁施工後加以整坡再局部掛網植生，故多在原覆土或覆土下泥岩上施工，依照泥岩特性，甚少坍滑破壞。故原告指稱坍滑係因設計所致云云，實與現場地質特性及泥岩邊坡常見沖蝕模式，顯不相符，自非可採。此亦與系爭工程設計單位於仲裁程序中，針對原告所提設計瑕疵之回應說明之內容相符（見被證7 ）。是依上開設計單位之回覆內容可知，原告在施作系爭工程時，有施作上之瑕疵，且未能作好臨時排水、阻水措施，導致現場工地之泥岩因積水而造成浸潤面崩解之情形。不論是外來覆土成分之注意、排水、阻水措施等，本係施工廠商在施作時應注意之事項，惟原告並未注意於此，卻將此一疏失歸咎於設計問題，顯係卸責之詞，毫無可採。又系爭工程邊坡第2 階及第3 階預鑄格柵敲除並掛網植生之工法，實係原告所提出之建議工法，在原告提出該建議工法後約5 個月期間，均未見原告就該施工方法提出任何質疑。反之，系爭工程原預定竣工日期係在100 年9 月30日，而原告係在100 年9 月6 日方提出該等主張，亦即原告係在距預定竣工日不到1 個月之時間方臨時提出質疑，顯見原告係因無法按時竣工，方以此作為卸責之藉口，益無可採。

㈧、系爭工程在開工時之實際狀況，係邊坡土質堅硬，且植生茂盛，並無坍滑之危險（見被證12），後因原告在施作時，未依規定夯實土方致排樁裸露，被告就此亦曾糾正原告（見被證13），足見原告在施作時，確實未依圖施作甚明。原告本於其為專業廠商，於投標時應已至現場工地勘查而獲悉，並參與投標而未提出釋疑，得標後進場施作期間，原告更提出施工方式之建議，本於原告為施工廠商之專業，被告亦同意之（見被證14）。之後均未見原告就系爭工程提出任何意見，直到契約之竣工日期屆至，方提出如本件之爭執，顯見原告應僅係為謀求脫免責任而無端爭執。

㈨、本件原告各項請求，應均無民法情事變更原則之適用。蓋有關水平集水管及掛網植生項目部分，係與評值之效力有關，評值乃與施作數量有關，原告先前確已同意兩造依評值辦理結算，詳如前述，而評值結果為何，實與情事變更原則無涉，顯見原告增加此一請求權基礎，洵無可採。至有關管理費部分，依系爭契約約定，已於各工作項目之單價中所內含，原告重複請求已屬無據，更無情事變更原則之適用。有關管銷費用部分，依系爭契約第16條約定，在工程驗收合格前，原告均負有保管義務，既有此義務，又何以得請求管銷費用？顯與契約約定不符，況原告自始至終均未提出其有實際管理系爭工地之證據，未盡舉證責任，且此項目亦與情事變更原則無涉等語。

㈩、聲明：

①、原告之訴及假執行之聲請均駁回。

②、如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。

三、兩造不爭執事項（見本院卷三第143頁反面至第145頁）：

㈠、「國道3 號南下380K＋650~381K＋000 邊坡修復工程」，係由兩造於100 年3 月簽約，合約約定價金為3,856 萬元（含稅）。設計廠商為大域工程顧問股份有限公司。監造單位為交通部臺灣區國道高速公路局南區工程處屏東工務段。主要施作國道3 號樁號380K＋650 至381K範圍內南下側邊坡維護工作，為使路基、路肩、邊坡、洩水溝、擋土牆及其保護措施能保持穩定或疏導逕流之防治及修護措施。

㈡、系爭工程開工日期：100 年4 月1 日。系爭工程原預定完工日期：100 年9 月30日（系爭契約第4 條）。

㈢、系爭工程被告核定展延工期：41天。系爭工程被告核准展延工期後預定完工日期：100 年11月10日。系爭工程實際完工日期：100 年12月10日。

㈣、系爭工程經被告認定原告逾期30天，期間為自100 年11月11日至100 年12月10日。依系爭契約第18條約定，每日逾期違約金為工程契約總價千分之三，即11萬5,680 元/ 日【計算式：38,560,000/1,000×3 ＝115,680 】。

㈤、系爭工程竣工後、驗收前，分別於101 年4 月30日、5 月11日及6 月11日遭遇豪雨、風災而坍滑（第一次坍滑）。

㈥、系爭工程經被告於101 年11月7 日以南工字第1010006784號函限期原告依約修復，經原告於101 年11月13日聲明設計有誤並保留權利情形下進場，並於102 年1 月19日修復完成；修復完成之系爭坍滑工作，經被告於102 年3 月14日驗收，嗣再於102 年5 月起至同年8 、9 月間發生坍滑（第二次坍滑）。

㈦、系爭工程於102 年3 月14日進行正驗，業於102 年11月21日經兩造合意終止契約，於103 年12月30日完成驗收。被告已就系爭工程於103 年5 月另案發包辦理，於103 年6 月18日決標，由訴外人宏義營造股份有限公司得標承作，得標價格為2,220萬元。

㈧、系爭工程災損邊坡坍滑爭議，經行政院工程會於102 年8 月19日作成履約調解建議，建議被告因天災災損除保險理賠給付外，因產生新增修復工項另給付原告220 萬7219元，另就系爭工程逾期天數以10天計算。

㈨、系爭工程施工計畫（含原始施工進度表）經監造單位被告屏東工務段於100 年5 月4 日以南屏字第1006003196號函核准備查。經被告屏東工務段於101 年6 月28日南屏字第1016005077號函內工期審核意見表附件5 依原核定施工計畫施作時程與進度控管表繪製施工網圖，亦即為系爭工程「原核准之施工基準網圖」。

㈩、系爭工程施工履約期間因實際施作數量及變更設計經被告核准增作項目與數量為：⒈380K＋680 至380K＋720 第三階懸臂式擋土牆（H ＝5m），變更後實作數量新增40m 。⒉第一階既有預鑄格樑拆除含運棄380K＋660 至380K＋820 ，變更後實作數量追加增作2,589 ㎡。⒊第一階掛網植生380K＋660 至380K＋820 ，變更後實作數量追加增作2,425 ㎡。⒋第一階水平集水管D ＝8cm ，380K＋680 至381K＋000 ，變更後實作數量追加增作為2,028m。⒌第二、三階既有預鑄格樑拆除380K＋720 至380K＋820 ，變更後實作數量追加增作為5,823 ㎡。⒍第二階掛網植生380K＋660 至380K＋820 ，變更後實作數量追加增作為2,620 ㎡。⒎第二階水平集水管D＝8cm ，380K＋680 至380K＋880 ，變更後實作數量新增910m。⒏第三階平台溝（100CM ），變更後實作數量新增120m。⒐第三、四階掛網植生380K＋660 至380K＋820 ，變更後實作數量追加增作為3,092.23㎡。⒑第一階段排樁，變更後實作數量減作為4,180m。

、系爭工程經原告三次修復，第一次修復費用26萬2,185 元，第二次修復費用37萬4,137 元，第三次修復費用715 萬3,530 元，另被告自行修復之費用為52萬5,986 元。

、系爭工程災損經保險公司理算，原契約範圍損失金額為323萬8,921 元，保險自負額100 萬元，因災害地形異動及相關臨時防護措施，保險公司理賠金額為223 萬8,921 元【計算式：3,238,921 －1,000,000 ＝2,238,921 】。

、中華民國仲裁協會於104 年1 月30日作成102 年仲聲義字第093 號仲裁判斷書，就兩造當事人間有關系爭工程之工程款爭議事件，仲裁庭判斷如下：「相對人即被告應給付聲請人即原告201 萬2,473 元（含稅），暨自仲裁判斷書送達相對人翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。相對人就「國道3 號南下380K＋650 至381K＋000 邊坡修復工程」之完工期限，應展延工期至民國100 年12月10日。聲請人其餘請求駁回。仲裁費用由兩造各負擔二分之一。」

、合意終止系爭契約後，被告委託「高雄市結構工程工業技師公會」辦理評值鑑定，評值鑑定之結果認定水平集水管項目為162 公尺、掛網植生項目為2196.8平方公尺。

、①被告於102 年3 月14日就系爭工程作成驗收/ 複驗紀錄，並於102 年3 月27日以交通部臺灣區國道高速公路局南區工程處南工字第1026003044號函檢送系爭工程驗收紀錄，並請原告於文到14工作日內將缺失改善完成，並將完成情形於期限內函復被告屏東工務段，俾供辦理複驗相關事宜。②嗣原告於102 年4 月22日以億展營造股份有限公司億（102 ）1020422001號函檢送系爭工程正驗缺失改善資料。③被告則於102 年6 月17日就系爭工程作成驗收/ 複驗紀錄，並於102年6 月24日以交通部臺灣區國道高速公路局南區工程處南工字第1026005875號函，通知原告依複驗意見查明改善，並於文到14工作日內將缺失改善完成，改善後請函復屏東工務段，俾供辦理審核及第2 次複驗事宜。④被告復於102 年7 月19日以交通部臺灣區國道高速公路局南區工程處南工字第1026006776號函，通知原告複驗缺失改善期限為文到14工作日內須完成，自102 年6 月27日起算至今（102 年7 月17日）剩餘1 工作日。

、被告於104 年5 月7 日以交通部臺灣區國道高速公路局南區工程處南工字第1046004729號函，檢送系爭工程之結算驗收證明書及驗收改善逾期罰款收據各1 份予原告，並通知原告①旨揭工程款項尚有116 萬5367元及保留款（440 萬元）可領取，惟扣除驗收改善逾期罰款423 萬2075元後，發還原告133 萬3292元並業於104 年4 月24日匯款至原告公司帳戶。

②另仲裁判斷被告應給付邊坡修復費用，因該費用延遲付款致衍生利息17,644元，被告已依原告請求於104 年4 月29日匯款至原告公司帳戶。

、被告對於原告提出之原證1 至44證據之形式上真正不爭執。原告對於被告提出之被證1 至21證據之形式上真正不爭執。

四、兩造爭執事項（見本院卷三第145 頁）：

㈠、因第二次坍滑而破壞的水平集水管、掛網植生部分，是否應納入評值項目內計算？原告依系爭契約及民法第490 、491條規定、民法第227 條之2 情事變更原則，請求被告給付未納入評值項目之水平集水管2462公尺、單價811 元（1,996,682 元）及掛網植生5771.63 平方公尺、單價362 元（2,089,330 元，元以下四捨五入），合計408 萬6,012 元，有無理由？

㈡、原告就系爭工程之瑕疵，是否已於第一次規定期限即102年4月22日完成改善？原告有無逾期驗收之情事？被告主張原告遲至102 年9 月10日始檢送驗收缺失改善資料，核算逾期天數總計為141 天，依契約約定罰款423 萬2075元，有無理由？原告主張依系爭契約及民法第179 條規定，請求被告返還423 萬2075元，有無理由？如無理由，原告另依民法第252條規定請求酌減違約金，有無理由？

㈢、原告主張被告應給付自請求給付系爭契約餘款（即履約保證金385 萬6 千元、預扣逾期罰款234 萬2231元、工程保留款205 萬7769元）之翌日（104 年1 月29日）起至完成結算之日止（104 年5 月7 日）（共98日）按年利率5 ％計算之遲延利息共11萬834 元，有無理由？

㈣、原告依民法第227 條之2 情事變更原則請求被告給付因展延工期70日（全部展延共126 日，原告僅請求70日）之管理費用73萬7520元【計算式：70×10,563＝737,520 】，有無理由？

㈤、原告依民法第490 條、第491 條、第227 條之2 情事變更原則規定請求被告給付竣工次日起至合意終止之日前（即自102 年1 月20日起至102 年11月20日止共計304 天）期間所生之管銷費用320 萬2944元，有無理由？

五、本院得心證之理由：

㈠、因第二次坍滑而破壞的水平集水管、掛網植生部分，是否應納入評值項目內計算？原告依系爭契約及民法第490 、491條規定、民法第227 條之2 情事變更原則，請求被告給付未納入評值項目之水平集水管2462公尺、單價811 元（1,996,682 元）及掛網植生5771.63 平方公尺、單價362 元（2,089,330 元，元以下四捨五入），合計408 萬6,012 元，有無理由？

①、按仲裁人之仲裁判斷，於當事人間，與法院之確定判決有同一效力，該判斷對當事人有拘束力，僅於仲裁判斷有重大瑕疵時，法院始得介入，予以撤銷，使仲裁判斷失其效力，但法院並不就當事人爭議之事實與法律予以全面審理，撤銷仲裁判斷之訴，其本質並非原仲裁程序之上級審（可撤銷改判）或再審（可再為判決），法院僅得就原仲裁判斷是否有修正前商務仲裁條例第23條所列舉之9 款重大事由之一，加以形式審查，至於原仲裁判斷所持之法律見解是否妥適，仲裁判斷之實體內容是否合法、妥適，此乃仲裁人之仲裁權限，法院自應加以尊重，對仲裁判斷之實體內容均不再加以審查。換言之，此種司法審查權範圍僅限於撤銷仲裁判斷之事由內之「程序事項」是否違法，而不能對「實體性內容」行使司法審查權。蓋仲裁判斷之理由是否適法、妥適，乃實體問題，實體問題既經判斷，當事人依一事不再理之原則，於撤銷仲裁判斷之訴訟中已不能再行爭執（最高法院90年度台上字第1362號、92年度台上字第234 號、臺灣高等法院91年度上更㈢字第285 號判決意旨參照）。據此，仲裁判斷於當事人間自有拘束力。

②、經查，系爭工程屬泥岩性質，且第一次邊坡坍滑發生於系爭工程100 年12月10日竣工後、驗收前之101 年4 月30日、5月11日及6 月11日遭遇豪雨、風災而坍滑，為兩造所不爭執之事實，觀諸臺中市土木技師公會鑑定報告：「⒋邊坡穩定分析：…分析剖面之選取方式如下：⑴坍滑深度約1.5m~2.6m 。⑵分別選取坍滑區左、右、中間及坡度最陡等4 個剖面進行穩定分析。…經以上述條件分析常時及降雨後表層坡面之穩定性，其結果為：『常時：安全係數介於1.25~1.93 之間。』、『降雨後：安全係數在0.82-1.2之間。』此結果說明，此路段泥岩地質特性為透水性不佳，加上修復後之表層較未坍滑之底層原本就較疏鬆，表層因雨水滲入受到雨水影響很大，因此淺層邊坡趨於不穩定，此與經降雨試驗後坡面取得之試樣非常軟弱、無法成型可以印證。」（見本院卷二第101 、102 頁），及「鑑定結果…㈡鑑定結果說明：由㈠泥岩特性說明可瞭解表層疏鬆風化泥岩遇水後即吸水膨脹崩解，含水量增加後喪失凝聚力，強度會大幅降低。原告完成修復之坡面，相對於下層未坍滑坡面較為疏鬆，因此101 年4 月30日至101 年6 月14日間之階段性連續降雨，在表面植生未生長前，雨水入滲並蓄積於表層回填部分，造成含水量增加、土壤飽和、強度大幅下降，致使剛修復完之坡面又再發生坍滑，究其原因彙整如下：⒈表層回填部分屬較疏鬆土壤。⒉回填材料為泥岩，受其材料特性控制。⒊植生未生長完成。⒋遇連續降雨。⒌坡面坡度45°至48°坡度較陡，不利以泥岩風化材料之自然邊坡。⒍坡面植生層下方未施作防水封面處理層以阻止雨水滲入。」（見本院卷二第106頁），復證諸本案保險公司之出險理賠亦認屬天災，可知系爭工程發生第一次坍滑原因，為系爭工程土壤特性加之遭逢不可抗拒之天候連續性豪雨影響所產生，實非可歸責於兩造之事由甚明等情，業經中華民國仲裁協會以102 年仲聲義字第93號仲裁判斷書認定明確（見本院補字卷第68頁），揆諸首開判決說明，本件兩造對於系爭工程第一次坍滑原因自應受上揭仲裁判斷之拘束。

③、次查，第一次坍滑後，原告依照原設計圖說進行修復，嗣於102 年1 月19日修復完成，惟於102 年5 月起至同年8 、9月間又遇連續降雨、颱風而發生第二次坍滑乙情，為兩造所不爭執，有如前述，原告雖主張系爭工程係因被告之設計瑕疵導致發生第二次坍滑情形云云，並以其自行委託臺中市土木技師公會就系爭工程之「有關邊坡滑動原因及工法適用」進行鑑定之鑑定報告書（見本院卷二第93至208 頁）為據，然稽之該公會102 年2 月19日鑑定結果認：「鑑定結果㈠泥岩特性說明：（略）。㈡鑑定結果說明：由㈠泥岩特性說明可暸解表層疏鬆風化泥岩遇水後即吸水膨脹崩解，含水量增加後喪失凝聚力，強度會大幅降低。邊坡修復工廠商億展營造完成修復之坡面，相對於下層未坍滑坡面較為疏鬆，因此101 年4 月30日至101 年6 月14日間之階段性連續降雨，在表面植生未生長前，雨水入滲並蓄積於表層回填部分，造成含水量增加、土壤飽和、強度大幅下降，致使剛修復完成之坡面又再度發生坍滑，究其原因彙整如下：⒈表層回填部分屬較疏鬆土壤。⒉回填材料為泥岩，受其材料特性控制。⒊植生未生長完成。⒋遇連續降雨。⒌坡面坡度45°至48°坡度較陡，不利以泥岩風化材料之自然邊坡。⒍坡面植生層下方未施作防水封面處理層以阻止雨水滲入。㈢工法適用性說明：邊坡修復工程之設計工法為將原『地錨（岩栓）格框植生坡面』打除改為『掛網植生護坡』，再於每階打設『排樁』，詳細配置詳表一及附件六，由分析結果可知，排樁之設置將大幅提高坡面整體之穩定性，但掛網植生部分因泥岩材料為鹼性不利植物生長，噴植沃土養分用盡後植物可能無法繼續良好生長，因此，可能於較大或連續降雨後，表層坡面因吸水軟化又因坡面坡度大於40°（第二階48°，第三階45°），故於第二階發生較大規模坍滑。本鑑定案之坡面於第一次修復完後掛網植生未成長前，即因連續降雨致使剛回填完成之表層坡面發生坍滑，此現象符合前參考文獻所述泥岩特性，也經本鑑定案試驗、分析結果證實。亦即，修復工程設計之排樁對於提供坡面整體（深層）穩定有其效益，但對於每階坡面之淺層穩定並無法提供助益，此由坡面破壞模式於二、三階單獨發生可為印證。總結而言，長期有效之坡面穩定設施應依泥岩特性規畫，如坡面坡度小於33°（V：H ＝1 ：1.5 ）；坡面約50至60cm下設置一層防水層（塗佈瀝青）；表面50至60cm範圍內配置格框並回填沃土植生。綜前分析，億展營造依設計圖設計內容完成第一次坡面修復工程後，坡面陸續因降雨再發生坍滑，實屬非可歸責於施工廠商。」等語（見本院卷二第106 至107 頁），是自上開鑑定報告可知，被告設計之排樁對於提供坡面整體（深層）之穩定有其效益，至就每階坡面之淺層穩定則賴掛網植生護坡，系爭工程之坡面係因修復後、掛網植生未成長前，即遭遇連續降雨導致剛回填完成之表層坡面發生坍滑，而原告兩次施工是在相同之地質條件下所為，施工設計圖說亦復相同，依理，第二次坍滑發生之基礎條件既與第一次坍滑相同，原告復未提出證據證明兩次坍滑間有何條件上之不同，則堪認第二次坍滑亦係因連續降雨所致，乃非可歸責於兩造之天候因素。又上開鑑定報告雖建議如坡度小於33°，為長期有效之坡面穩定，宜設置防水層（塗佈瀝青）、配置格框，然並未認定如有欠缺即屬瑕疵，故原告以此為據，主張被告設計有瑕疵云云，即非有理。況查，據原告102 年11月14日億（102 ）102111401 號函文自陳：「主旨：有關貴處來函告知系爭工程第二次發生坍滑原因為未積極進行保護所致，本公司申覆詳如說明。」、「說明：⒉…實因102 年8 月下旬連續大雨（約869mm ），且分別於21日（雨量118 mm）、23日（雨量105mm ）及29日（雨量387.5mm ）三日豪雨所致。

⒊綜上所述，並非本公司未盡保護之責，實應為天災造成。」等語（見本院卷三第130 頁），足徵原告亦自承系爭工程第二次坍滑乃天災所致，洵堪認定。

④、又查，系爭工程之設計工法係將原「地錨（岩栓）格框植生坡面」打除改為「掛網植生護坡」，再於每階打設「排樁」，為兩造所不爭執，則核與原告所舉之成功大學李德河教授92年11月7 日文章結論：「最佳的坡面保護工法是以土木工法配合植生工法共同為之，應可獲得較高的成功率。」（見本院卷二第65頁）所建議之工法內容相符，亦即系爭工程以土木工法（每階設置排樁）配合植生工法（以掛網植生護坡）共同為之，與文獻建議並無違背；況前揭鑑定報告亦認「以同樣參數分析坡面整體之穩定性，希望瞭解排樁對坡面整體穩定之效益，經分析380K+660斷面結果顯示，未考慮基樁存在時，坡面之安定係數為0.98，但考慮基樁存在時，安全係數提高為1.21。此結果證明，排樁之打設對於坡面之整體穩定有其效益。」、「由分析結果可知，排樁之設置將大幅提高坡面整體之穩定性。」（見本院卷二第102 、106 頁），故原告另主張：被告設計要求鑽掘多處排樁造成開挖，擾動土壤，與研究文獻建議相悖云云，並非可採。

⑤、另原告舉92年5 月23日國立高雄應用科技大學許琦教授之研究報告結論：在坡度大於35°時無法用純植生方式來保護泥岩坡，而主張被告之設計有瑕疵乙節，經查，該專題研究報告係針對「綠色檔土工法」在南部國道與軟岩區邊坡之應用研究（見本院卷二第72頁），而以植生工法進行泥岩坡面保護，除考量植物種類、排水問題外，尚須考慮泥岩本身材料之特性與邊坡之坡度、坡高等問題，方可圓滿達成（見前揭李德河文章，本院卷二第64頁），故泥岩邊坡角度僅為保護工法之參考因子之一，並非唯一，自不能單純僅因坡角接近45度即遽謂不能使用某類工法，是原告主張：系爭工程坡度大於35度，使用掛網植生護坡即屬有瑕疵云云，亦非可採。

⑥、基上，原告既未能舉證證明系爭工程之第二次坍滑係因被告設計有所瑕疵導致，則原告主張依民法第496 、490 、491條規定請求被告應給付水平集水管、掛網植生項目共408 萬6012元云云，即無理由。

⑦、復查，兩造業於102 年11月21日會議中達成結論：「⒈經公共工程會調解建議（暗號：調1010321 號）內容指出本案邊坡坍滑確實有人力不可抗拒之因素，究屬設計或施工之責任已無法釐清，異常狀況亦經保險公司認定為天災，現場地貌已變，經原設計單位（大域工程顧問公司）表示，已經無法照原設計修復。⒉又經與會單位討論本工程業已竣工，依據本處工程作業標準程序暨政府採購法等相關法令規定，已無法變更設計並以契約變更方式交由原承包商補強坍滑處，需另案發包辦理。⒊綜上，雙方合意終止契約，基此，本案結算數量請屏東段與億展營造確認，倘若有異議，請屏東段找第三公正單位辦理評值事宜。」，此有系爭工程第二次邊坡坍滑後續修復施工及對策研商會議紀錄在卷可稽（見本院補字卷第75、76頁）。雖原告主張會議紀錄關於合意終止部分，原告固無不同意見，但就評值事宜原告係受告知而非合意云云，然觀之該會議之簽到表，原告於該次會議業派有廖欽智等4 人簽名到場（見本院補字卷第75頁反面），是若原告對於上揭會議結論並未同意，何以未在該次會議中為反對之意思表示？且查，原告所表示之意見：「本案經合意終止方式結案，由於本案已經驗收程序，有關結算數量應以竣工驗收數量為辦理依據。」，乃會『後』提供之意見（見本院補字卷第76頁），自非兩造合意之內容。再查，稽之原告103年3 月20日億（103 ）1030032003號函文明載：「說明：本標工程於102 年11月21日業經工程處召會，同意合意終止契約在案，會中決議依現況辦理會驗結算，貴段（指屏東工務段）為允求公正特要求委請公正之單位會算合理之結算數量乙事，『也業經同意』。」等語（見本院卷三第126 頁），足徵原告辯稱：伊並未合意，僅是事後受告知云云，顯非可採。

⑧、承上所述，兩造既已合意就結算數量如有異議，由屏東段找第三公正單位辦理評值事宜，則兩造於102 年11月21日合意終止系爭契約後，被告委託「高雄市結構工程工業技師公會」辦理評值鑑定，評值鑑定之結果認定：水平集水管項目為162 公尺、掛網植生項目為2196.8平方公尺，有高雄市結構工程工業技師公會評值鑑定鑑定報告書附卷為憑（見本院卷三第63至109 頁，其中第75頁反面、第76頁），被告據以給付結算工程款，自無違誤，原告主張另依情事變更原則請求評值鑑定以外之水平集水管、掛網植生項目之費用，係屬無據。

㈡、原告就系爭工程之瑕疵，是否已於第一次規定期限即102年4月22日完成改善？原告有無逾期驗收之情事？被告主張原告遲至102 年9 月10日始檢送驗收缺失改善資料，核算逾期天數總計為141 天，依契約約定罰款423 萬2075元，有無理由？原告主張依系爭契約及民法第179 條規定，請求被告返還423 萬2075元，有無理由？如無理由，原告另依民法第252條規定請求酌減違約金，有無理由？

①、按系爭契約第17條有關「工程驗收」約定：「工程完成並經機關竣工查驗合格後並收受全部竣工文件之日起30日內辦理初驗，初驗合格並收受『工程竣工驗收表』等文件之日起20日內辦理驗收（免辦初驗者，於竣工查驗合格並收受全部竣工文件之日起30日內辦理驗收）。凡驗收所需工人工具等，概由廠商供給之。驗收人對工程隱蔽部分於必要時得拆除或查驗，如原契約已編列該項拆除、修復或查驗費者，其拆除、修復或查驗費用概由廠商負擔，惟原契約未編列者，查驗不符時該等費用由廠商負責，查驗相符者由機關負擔。機關驗收時，如發現工程與規定不符，廠商應在機關指定期限內，修改完善，逾期機關得動用廠商未領之工款或保證金，自行修正，如有不敷，仍由廠商補足之。廠商如為營造業廠商者，機關查驗、初驗、驗收工程時，廠商專任工程人員應赴現場說明，並於相關文件上簽名，未依規定辦理者，機關對該工程應不予查驗、初驗、驗收。」、第18條有關「逾期違約金」約定：「廠商倘不依照契約規定期限完工者，機關應按逾期之日數計罰，此項逾期違約金，以施工說明載明計算，若無規定者，每日以工程契約總價千分之3 計罰廠商。此項違約金（含施工說明計罰逾期違約金）以契約價金總額（含契約變更）之10％為上限，機關得自應付廠商之價金中扣抵，如有不足者，得通知廠商繳納或自保證金扣抵。」（見本院補字卷第18頁）。又按施工說明捌、四約定：「如查驗或驗收不合格，承包商應於規定期限內改善完畢，逾期仍按契約逾期罰款規定予以罰款（以該次查驗金額×千分之3 ×逾期天數）。」（見本院補字卷第28頁）。經查，原告於102 年3 月14日辦理驗收時，仍有高達數十項之缺失須待改善，有系爭工程102 年3 月14日驗收紀錄附卷為憑（見本院卷一第32至35頁），經被告以102 年3 月27日南工字第1026003044號函文（見本院卷一第31頁）通知原告應於文到14個工作日內將缺失改善完成，嗣原告於102 年4 月22日檢送正驗缺失改善資料（見本院補字卷第73頁），然經被告於102 年6 月17日複驗後，仍有數十項缺失未改善，有系爭工程102年6 月17日複驗紀錄附卷可稽（見本院卷一第37至43頁），經被告以102 年6 月24日南工字第1026005875號函文（見本院卷一第36頁）通知原告應於文到14個工作日內將缺失改善完成，惟原告並未改善函覆，故被告再於102 年7 月19日以南屏字第1026006776號函文通知原告改善期限僅剩1 個工作日（見本院卷一第44頁），後原告始遲至102 年9 月10日再提送缺失改善資料。而觀之原告缺失待改善部分，內容除有諸多現地缺失外，並有許多圖面應標示而未標示、標示不一、標示錯誤、缺漏等處，更有鋼筋取樣數量不足、排樁數量不符、材質證明短缺、出廠證明欠缺主管簽准文件、運棄資料欠缺、掛網植生材料證明及監造單位審核紀錄欠缺、查無掛網植生、水平集水管等施工抽查紀錄等等缺失（見本院卷一第37、38頁），並非僅是原告所稱之文字錯誤而已，是原告就本件驗收確有逾期無誤。是被告於102 年6 月17日辦理複驗作業時發現原告仍有上揭缺失未於期限內完成改善，乃依系爭契約第17、18條約定及施工說明捌、四之規定，以第一次缺失改善規定期限（102 年4 月22日）起至102 年9 月10日原告檢送驗收缺失改善資料之日止，扣罰原告141 日之驗收逾期違約金，即屬有據。

②、按當事人得約定債務人不履行債務時，應支付違約金；違約金，除當事人另有約定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。但約定債務人不於適當時期，或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人於債務不履行時，除違約金外，並得請求履行或不履行之損害賠償，民法第250 條定有明文。又違約金係以確保契約之履行為目的，於當事人間約定債務人不履行債務時，應支付之金錢；而當事人約定債務人有不履行契約義務時，除支付違約金外，尚應負損害賠償責任者，該違約金即為懲罰性違約金；果無此特別約定者，該違約金即為債務不履行時債務人所應賠償之數額，而為賠償額預定性之違約金，亦即一旦有債務不履行情事發生，債權人即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，均得按約定之違約金，請求債務人支付。而此種違約金於債權人無損害時，不能請求。反之懲罰性之違約金係以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，故如債務人未依債之關係所定之債務履行時，債權人無論損害有無，皆得請求，且如有損害時，除懲罰性違約金，更得請求其他損害賠償（參照最高法院83年度台上字第2879號判決意旨）。承前所述，系爭契約第17、18條、施工說明捌、四關於逾期罰款部分，僅約定如有逾期驗收之情事，每逾期1 日曆天，按工程契約總價千分之3 計罰，累計計罰上限為總價10％，是系爭契約就給付遲延之情形，顯然除逾期違約金外，並無其他損害賠償之約定。揆諸前揭說明，本件違約金之性質應屬賠償額預定性之違約金無訛。次按當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院得依民法第252 條以職權減至相當之數額，至是否相當，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額，最高法院49年台上字第807 號判例著有明文。準此，無論是損害賠償額預定性或懲罰性之違約金，倘約定之違約金過高，依民法第252 條之規定，法院均得依職權酌減違約金至相當之數額。

③、經查，本件原告逾期驗收之天數為141 日，詳如前述，縱因系爭工程嗣後由被告另行發包予訴外人宏義營造股份有限公司（得標價格2220萬元）業已施作完成，原告之驗收逾期尚不影響系爭契約之最終目的，然因國道高速公路邊坡之修復對於全國用路人之公眾安全及使用利益均有影響，是自難謂被告全然未受損害，揆諸前揭說明，被告自得依約計罰逾期違約金。又本院審酌原告雖就系爭工程之驗收逾期有可歸責於己之事由，遲不補正資料、改善缺失等，然部分亦肇因於驗收期間適逢天候因素產生第二次坍滑，導致現地情況變更，施作項目部分滅失致增加驗收資料之提供與修正之困難，暨兼衡被告因原告逾期驗收所可能造成之前揭損害，及系爭工程之原契約預定工程款為3856萬元，結算給付之總工程款為4232萬0752元，原告逾期驗收占整體契約履約中之程度等情，因認被告按日以工程契約總價千分之3 計罰，尚屬過高，應按日以工程契約總價千分之0.5 計罰，較為允當，亦即被告得計罰之違約金為298 萬3607元【計算式：4232萬0752元×141 天×0.5/1,000 ＝298 萬3607元，元以下四捨五入】，超過上開金額部分，被告自有返還之義務。是被告依系爭契約第17、18條約定及施工說明捌、四規定得以計罰之違約金應為298 萬3607元，逾此範疇之金額，即無扣留之法律上原因。從而，原告依系爭契約及不當得利之法律關係請求被告給付124 萬8468元【計算式：423 萬2075元-298萬3607元＝124 萬8468元】，及自起訴狀繕本送達之翌日即104 年9 月15日（見本院卷一第15頁送達證書）起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，即無理由，應予駁回。

㈢、原告主張被告應給付自請求給付系爭契約餘款（即履約保證金385 萬6 千元、預扣逾期罰款234 萬2231元、工程保留款205 萬7769元）之翌日（104 年1 月29日）起至完成結算之日止（104 年5 月7 日）（共98日）按年利率5 ％計算之遲延利息共11萬834 元，有無理由？

①、按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。民法第233 條第1 項前段、第229 條第1 項分別定有明文。查本件原告依據系爭契約請求被告給付之履約保證金385 萬6 千元、工程保留款205 萬7769元，為以支付金錢為標的，而系爭工程業於103 年12月30日驗收完成，有工程結算驗收證明書在卷為憑（見本院補字卷第94頁反面），被告復於104 年3 月30日以南屏字第1046003141號函文通知原告罰款逾期驗收141 天之違約金423 萬2075元，並於該函文中表示「請貴公司於文到3 日內至本處繳納，倘若逾期未繳納，本處將依系爭契約第18條規定，自未撥付之工程款及保留款內抵扣，剩餘款項再撥付貴公司。」（見本院補字卷第88頁反面），從而，自上開函文到達原告之翌日起算3 日後，縱原告並未主動繳納該驗收逾期之違約金，被告亦應依所發函文自應付原告之價金中自行抵扣後，將剩餘款項發還原告，是被告自104 年4 月4 日起即應負遲延責任。又被告嗣於104 年4 月24日即以工程款及保留款扣除逾期驗收之違約金後，將剩餘款項匯款予原告，為兩造所不爭執，並有被告104 年5 月7 日南工字第1046004729號函附卷可稽（見本院補字卷第94頁），故被告遲延給付之日數為20日（即104 年4 月4 日起至104 年4 月24日止）。至原告另請求預扣逾期罰款234 萬2231元之遲延給付利息部分，有關逾期驗收之罰款金額及應返還範疇等項業經本院認定如前揭爭執事項㈡所示，故原告重複請求，並無理由。再按「對於利息，無須支付遲延利息。」，民法第233 條第2 項定有明文，故就此項之遲延利息，原告即不得再請求該金額自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之遲延利息。基上，原告請求被告給付1 萬6202元【計算式：（385 萬6 千元+205萬7769元）×週年利率5 ％÷365 天×20天＝1 萬6202元，元以下四捨五入】，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，即無理由，應予駁回。

㈣、原告依民法第227 條之2 情事變更原則請求被告給付因展延工期70日（全部展延共126 日，原告僅請求70日）之管理費用73萬7520元【計算式：70×10,563＝737,520 】，有無理由？

①、承首開爭執事項㈠所述，仲裁人之仲裁判斷，於當事人間，與法院之確定判決有同一效力，該判斷對當事人有拘束力。而本件兩造就系爭工程發生於101 年4 月30日起至101 年6月11日間之第一次坍滑之前之相關工程款業經中華民國仲裁協會於104 年1 月30日作成102 年仲聲義字第093 號仲裁判斷書認定：「相對人（按即被告）應給付聲請人（按即原告）201 萬2,473 元（含稅），暨自仲裁判斷書送達相對人翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。相對人就「國道3 號南下380K＋650 至381K＋000 邊坡修復工程」之完工期限，應展延工期至民國100 年12月10日。聲請人其餘請求駁回。仲裁費用由兩造各負擔二分之一。」，有該仲裁判斷書附卷為憑（見本院補字卷第39至72頁），且於該仲裁判斷案中業明確認定「聲請人（按即原告）既以實作數量計算，則不應加計5 ％管理費」乙節（見本院補字卷第70頁反面），從而，本件原告復又請求100 年10月1 日起至100 年12月10日止共計70日展延工期之5 ％管理費云云，顯與一事不再理原則相悖，並無理由。

㈤、原告依民法第490 條、第491 條、第227 條之2 情事變更原則規定請求被告給付竣工次日起至合意終止之日前（即自102 年1 月20日起至102 年11月20日止共計304 天）期間所生之管銷費用320 萬2944元，有無理由？

①、查系爭契約第16條有關工程保管約定：「在工程未經正式驗收合格以前，因機關需要先行通車或使用，非因交通及不正常使用而造成之損壞，應由廠商負責修復，其費用由廠商負擔。部份路段須先行通車或使用不得視為對該工程全部或部份驗收，並不得解除契約上關於該項工程條款之拘束力。」（見本院補字卷第18頁），是兩造業已約定系爭工程在驗收合格之前，應由廠商負保管及修復之責，費用由廠商負擔，而系爭工程係於103 年12月30日驗收合格，有如前述，從而，原告依民法第490 、491 條請求竣工次日起至兩造合意終止契約之日止（即自102 年1 月20日起至102 年11月20日止）之管銷費用云云，自非有理。

②、次按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。又請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院17年上字第917 號、43年臺上字第377 號判例意旨參照）。原告雖依情事變更原則請求102 年1 月20日起至102 年11月20日止共計304 天之管銷費用云云，然並未提出任何單據證明其有於前揭時間支出管銷費用共320 萬2944元，是揆諸上開說明，其請求自乏依據，不能准許。

六、綜上所述，原告請求被告給付126 萬4670元，及其中124 萬8468元自104 年9 月15日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。

七、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請，即因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，毋庸一一論列，併此敘明。

九、至原告雖聲請被告提出其另行發包予訴外人宏義營造股份有限公司完成系爭工程之後續修復工程之工程設計竣工圖說及契約文件資料，以送交成功大學李德河教授鑑定被告就系爭工程之原設計圖說是否有瑕疵云云（見本院卷一第90頁），本院審酌兩造前既以現場地貌已變異，無法照原設計圖說修復而合意終止系爭契約在案，詳如前述，則被告另行發包予訴外人之工程設計竣工圖說縱與原設計圖說不一，亦不足以證明即屬原設計圖說有何瑕疵，況工地地貌既已改變，即難以原始地形環境之條件進行鑑定，從而，原告此部分所請，因認無調查之必要，附此敘明。

十、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第87條第1 項。