臺灣臺南地方法院107年度抗字第29號

臺灣臺南地方法院民事裁定　　　　　　　 107年度抗字第29號

抗告人

耿漢生

上列抗告人因與原告戴佑哲間請求損害賠償事件（本院新市簡易庭106年度新簡字第478號），聲請法官迴避，對於中華民國107年1月23日本院107年度聲字第3號裁定提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、抗告意旨略以：戴佑哲以抗告人為被告，提起損害賠償訴訟（即本院新市簡易庭106年度新簡字第478號案件，下稱本案），分由李音儀法官（下稱承審法官）審理，然戴佑哲前已就同一事實對抗告人提起損害賠償訴訟而經本院以106年度南簡字第899號裁定駁回其訴確定，抗告人屢向承審法官抗辯本案已為確定裁判既判力所及，承審法官未予詳查仍進行審理；又抗告人曾對承審法官枉法裁判乙事提出告訴，依刑事訴訟法第228條規定，檢察官立即開始偵查，則承審法官與抗告人已生嫌怨。從而，承審法官就其執行職務顯有偏頗，原裁定未予審酌上情而駁回抗告人之聲請，顯有不當，為此提起抗告等語，並聲明：原裁定廢棄。

二、按法官有民事訴訟法第32條所定以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者，當事人得聲請法官迴避，同法第33條第1項第2款定有明文。所謂足認法官執行職務有偏頗之虞之情形，應係以法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形，客觀上足疑其為不公平之審判者，為其原因事實，若僅憑當事人之主觀臆測，或認法官就當事人聲明之證據不為調查，或不滿意法官進行訴訟遲緩，或認法官指揮訴訟欠當，則不得謂其有偏頗之虞（最高法院27年抗字第304號、29年抗字第56號、69年台抗字第457號判例意旨參照）。又聲請法官迴避，應自為聲請之日起，於3日內提出能即時釋明聲請迴避之原因，而釋明事實上之主張者，應提出得即時調查，並可使法院信其主張為真實之證據，民事訴訟法第34條第2項、第284條亦有明定。經查：

㈠戴佑哲曾以抗告人為被告，向本院刑事庭提起附帶民事訴訟，經本院刑事庭裁定移送前來，惟本院臺南簡易庭以106年度南簡字第899號以「原告提出本件刑事附帶民事訴訟之時點，實與刑事訴訟法第488條之規定不合」為由，依民事訴訟法第249條第1項第6款「起訴不合程式或不備其他要件」之規定，駁回其訴確定；又戴佑哲於民國106年9月21日就同一事件提起本案等情，有本院106年度南簡字第899號裁定、本案起訴狀在卷可按（見原審卷第25至29頁），堪可認定。

㈡抗告人固執本院106年度南簡字第899號確定裁定主張本案為確定裁判之既判力所及、承審法官繼續審理本案有所違誤等語。惟訴訟法上所謂一事不再理之原則，乃指同一事件已有確定之終局判決而言；而民事訴訟法第238條僅就裁定之羈束力（形式上確定力）而為規定，同法第400條第1項關於既判力之規定，並無準用於裁定之明文，故裁定並無生既判力（實體上確定力），此亦經最高法院73年度台抗字第38號、105年度台抗字第466號裁定闡明在案，是戴佑哲提起本案並未違反一事不再理之規定，承審法官未以此為由駁回戴佑哲之訴而進行審理，實無違誤。

㈢抗告人另以其對承審法官提出枉法裁判之告訴，認承審法官對其已生嫌怨、執行職務有偏頗乙節，則未提出客觀證據釋明承審法官已因此對抗告人有不公平之作為，抗告人片面臆測承審法官執行職務有所偏頗，委無足取。

㈣此外，抗告人未提出何證據證明或釋明承審法官對於本案訴訟標的有特別利害關係，或與當事人一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平之審判之原因事實，揆諸前揭說明，抗告人聲請承審法官迴避，難認有據，不應准許。

三、況且當事人聲請法官迴避，無非以使該法官不執行職務為目的，若事件已為終局判決，則該法官已無應執行之職務，當事人自不得再行聲請法官迴避（最高法院27年抗字第423號判例意旨參照）。抗告人於107年2月8日提起本件抗告前，本案已於107年1月30日為終局判決而已終結，有本案判決書附卷可考，是承審法官已無應執行之職務，揆之前揭說明，抗告人仍對承審法官聲請迴避，無從准許。

四、綜上所述，抗告人所為聲請，不應准許。從而，原裁定駁回抗告人之聲請，於法並無不合，抗告意旨指摘原裁定不當，聲明廢棄，為無理由，應予駁回。

五、據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條、第87條第1項，裁定如主文。