臺灣臺南地方法院九十一年度重訴字第一一六號

臺灣臺南地方法院民事判決　九十一年度重訴字第一一六號

原告

台南區中小企業銀行股份有限公司

法定代理人

丙○○

訴訟代理人

乙○○

訴訟代理人

庚○○

兼法定代理人

戊○○

被告

丁○○

　　　　　　　　　己○○

　　　　　　　　　甲○○○

右當事人間請求給付借款事件，本院判決如左：

主文

事實

甲、原告方面：

一、聲明：求為判決如主文第一項所示及為以供擔保為條件之假執行宣告。

二、陳述：

（一）被告玄發實業有限公司邀同被告戊○○、丁○○、己○○、甲○○○擔任連帶保證人，於民國八十五年五月二十日向原告借款新台幣（下同）一千萬元，約定借款期限為二十年，即自八十五年五月二十日起至一○五年五月二十日止，平均攤還本息，利息則按原告之基本放款利率加百分之零點零五計算，並約定如有一期未履行時，即喪失期限利益並視為全部到期，除須按原約定利率計付利息外，其逾期在六個月以內，按上開利率百分之十，逾六個月以上部分，則按上開利率百分之二十計付違約金，詎被告玄發實業有限公司僅繳息至九十年九月十九日，即未按期繳納本息，迄今尚積欠本金八百八十三萬二千九百七十元，其與被告戊○○、丁○○、己○○、甲○○○依法即應對原告負連帶清償責任，乃迭經多次催討，仍置之不理，為此提起本件訴訟。

（二）次查，原告於九十一年二月二十日提起本件訴訟後，並於九十一年一月二十三日聲請假扣押裁定，承蒙鈞院於九十一年一月二十五日以九十一年度裁全字第六六○號假扣押裁定准就被告等五人之財產在八百八十三萬二千九百七十元之範圍內予以假扣押之後，被告始於九十一年一月二十九日匯入五十餘萬元。茲按本案起訴債權與前開假扣押債權為同一筆債權，今原告為求本案訴訟獲得全部勝訴判決以利擔保金之取回，自無法逕將該帳戶內之五十餘萬元轉出以清償被告所積欠之本息，原告僅允若被告等五人等出具完整之印鑑證明及擔保金取回同意書辦理取回後，始願將款項沖償本息，惟其中被告丁○○部分尚有缺漏，經原告通知補正，原告自無法予以沖償；又被告指稱簽發四紙取款條交予原告乙事，則係因被告等除本息未為繳納正常外，尚欠原告本案及他案訴訟費若干，被告為便利清償訴訟費，事先簽發四紙取款條同意原告他日取款清償使用，非用以清償滯欠本息之用。然退而言之，姑不論原告他日擬逕由約定帳戶轉帳或以取款條之方式辦理清償，亦僅為辦理取款入帳之方式，皆無被告所指之違反誠實信用原則，更無以不正當行為促使被告玄發實業有限公司積欠本息之停止條件成就致原告受期前獲償利益，被告其等間任意違約不履行債務乙事，皆純屬可歸責於被告自己之事由。

（三）再查，民法第七百五十五條之規定，以債務人延期清償係出自債權人之允許，並未得保證人之同意者，始有其適用。若主債務人任意不履行債務，致有延期，而保證人又不能確實證明延期係出自債權人之允許時，自無許其免除保證責任之理者，並經最高法院著有四十八年台上字第二六○及五十年台上字第八○七號判例可資參照。又按民事訴訟法第二百七十七條規定：當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任。故依舉證責任分配之法理，由此顯見，被告就定有期限之債務為保證，援引民法第七百五十五條之規定為抗辯時，對於延期清償之事實應負舉證責任。

（四）又查，最高法院五十年台上字第一六二號判例著有：「民法第七百五十五條固規定就定有期限之債務為保證者，如債權人允許主債務人延期清償時，保證人除對於其延期已為同意外，不負保證責任。然同法第二百三十三條第一項又規定，遲延之債務以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，但約定利率較高仍從其約定利率。故債務遲延後，債權人一面得請求其履行債務，一面仍有權收取遲延利息，換言之，收取遲延利息者，不得謂其必未請求履行債務，而准許債務人延期履行」，另最高法院四十九年台上字第二五二六號判例亦著有：「民法第七百五十五條之規定，以債務人延期清償，係出債權人之允許，並未得保證人之同意者始有其適用，若債務人於債務屆至後，經債權人催索，猶任意不履行有延期，則縱債權人繼續收息或未即起訴，仍難謂其延期係債權人之允許。」，被告玄發公司雖曾於九十年二月二十日起即未繳納本息，經原告持續催繳並曾於九十年七月間聲請核發支付命令，被告始再繼續繳納本息及違約金至九十年九月二十日止，之後被告猶任意不履行債務，原告因而提起本件訴訟，揆諸前開判例意旨，更揭主債務人之部分清償，並不等於債權人准許債務人延期履行債務。

（五）末查，本案借款期間為自八十五年五月二十日起至一百零五年五月二十日止。償還方法：本借款自八十五年五月二十日起至一百零五年五月二十日每個月為一期共分為二百四十期按期攤還，被告於滯欠後經原告催繳雖仍陸續分期繳納本息、違約金至九十年九月二十日止，但確仍在原先簽訂之條件範圍內，對於契約重要之內容並未有變更，是為債權人被事實所迫無法接受清償，與自願延期意義即有不同，此於最高法院五十年台上字第二二五一號及五十一年度台上字第二二四三號著有判決可證。再退步言之，縱被告等仍主觀認為本案係屬延期清償，然保證分期清償債務，乃是一種概括保證性質，縱債權人有允許展期一次之行為，究仍在原定最後一期之履行期間以內，保證人自難藉以免負保證責任，為最高法院四十九年台上字第一五○號所揭，更顯被告所指要無理由。

（六）綜上而言，原告為金融機構具有社會公益性，協助一般民眾、公司行號取得所需資金，而相對之貸款民眾、公司行號自有按期繳納還款之義務，若債務人於滯欠後無能力一次清償，而債權人迫於事實不得不接受按原條件清償，竟讓債務人任意解讀為許其延期清償，當屬履行債務違背民法第一百四十八條誠實信用原則，斷無可取。今原告接受主債務人之償還，僅係由主債務人繼續對原債務為清償，絕非原告同意主債務人對債務之延期清償，況原告接受主債務人之償還，其餘保證人責任因而減輕，亦對其利益有所保護。為此，原告於被告等於九十年九月二十日起又再度滯欠後雖未立即起訴請求主債務人及連帶保證人負全部清償責任，亦難否定原告不得被動接受主債務人清償其債務，本案被告指玄發公司陸續繳納本息、違約金等至九十年九月二十日止，核係自行償還性質，揆諸前開判例意旨，難認原告即有拋棄期限之利益，同意主債務人延期清償，而免除連帶保證人保證責任之意思表示。

三、證據：提出借據暨授信約定書五份、帳卡、撥款傳票、放款利率明細查詢單各一份為證。

乙、被告方面：

一、聲明：求為判決㈠原告之訴暨假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，請准宣告免為假執行。

二、陳述：

（一）本件被告玄發公司所以會積欠本息者，實係可歸責於原告自己，而非可歸責於被告等，故依法、依約則原告不得主張被告玄發公司應於清償期屆至前返還係爭借款致本件原告之請求為無理由而應予駁回：按被告玄發實業有限公司就借款一千萬元之部分，所應每期攤還之本息約為九萬元，其繳納之方式向來係由原告將被告玄發實業有限公司所開立於台南中小企業銀行佳里分行000000000號之活儲存款帳戶內之存款逕行辦理轉出至該貸款專戶內以繳納每期被告玄發公司所應繳納之本息。嗣被告玄發實業有限公司就本月攤還之本息僅繳納至九十年九月二十日止而自九十年十月二十日起未再繳納，其後於九十一年一月間，被告玄發公司之前揭活儲存款帳戶內自香港匯入一筆五十餘萬元之款項，此記被告玄發實業有限公司業已積欠四個月之本息未予攤償，而原告之佳里分行職員黃鴻儒則告知被告稱如果積欠本息逾六個月數額則銀行即會進行法律程序云云，為此被告玄發實業有限公司乃電知原告依以往慣例逕將前揭被告玄發公司活儲存款帳戶內之匯入款五十餘萬元轉出至貸款專戶內以繳納所積欠之本息，原告方面亦表同意，然其後，原告為表示慎重起見，乃不顧以往慣例而要求被告玄發公司之負責人戊○○必須親往原告銀行處就業已積欠之四期本息簽發四紙取款條予原告銀行俾原告銀行憑以辦理自被告玄發公司之活儲存款帳戶內轉出款項至貸款專戶以繳納所積欠之四期本息手續，為此被告玄發實業有限公司之負責人戊○○乃親往原告之佳里分行依原告之意簽發四紙金額空白之取款條交予原告之佳里分行人員俾原告可憑以辦理自被告玄發實業有限公司之前揭活儲存款帳戶轉出款項至貸款專戶以繳納業已積欠之四個月本息手續，未料其後原告竟不但未依承諾自被告玄發公司之前揭活儲存款帳戶以繳納被告玄發實業有限公司業已積欠之四個月本息，亦且還惡意以被告玄發實業有限公司未依約繳納本息為由提起本件給付借款訴訟，更甚尚拒絕被告玄發實業有限公司提領前揭活儲存款帳戶內之存款，甚且拒絕被告玄發實業有限公司依約攤還各期本息。基上，則原告既先承諾以被告玄發公司之前接活儲存款帳戶內之五十餘萬元存款轉出至貸款專戶內用以清償所積欠之四個月本息者，依民法第一百四十八條之誠信原則（尤其是自此原則所導出之禁止出爾反爾、禁反言之原則），原告即不但不得拒絕辦理，亦且原告有依承諾辦理之義務，從而原告不依承諾辦理，其提起本件訴訟即無理由，不應准許至明。況按被告玄發實業有限公司積欠本息乙節乃為原告得於清償期屆至前對被告玄發公司請求返還借款之停止條件，從而當原告不依承諾辦理時，即係以不正當之行為促使「被告玄發實業有限公司積欠本息」之停止條件成就致原告擬受期前獲償之利益，是依民法第一百零一條規定，此際應視為「被告積欠本息」之停止條件不成就，從而原告依法仍不得於清償期屆至前對被告玄發公司請求返還系爭借款。

（二）退而言之，原告在被告玄發實業有限公司喪失期限利益後未經被告戊○○、丁○○、己○○、甲○○○等四名連帶保證人同意，即逕行允許主債務人即被告玄發公司延期清償，依法已使被告戊○○、丁○○、己○○、甲○○○等四位連帶保證人不負保證責任，是原告此部分請求即無理由，應予駁回：按被告等五人固均曾於八十五年五月十八日與原告簽立一般授信約定書，嗣並於八十五年五月二十日由被告玄發公司為借款人、其餘四名被告為連帶保證人與原告簽立借款一千萬元、本息分二百四十期攤還之借據。然其後被告玄發公司自九十年二月二十日起即未繳納按月應攤還之每期本息予原告，為此原告乃依約主張被告玄發公司就各期應攤之本息予原告業已喪失期限利益而應全部清償致於九十年七月間聲請對被告等五人發支付命令請求全部清償，惟在原告於九十年七月聲請對被告等五人發支付命令後，原告卻又在未經被告戊○○、丁○○、己○○、甲○○○等四名連帶保證人同意之情況下即逕行允許主債務人即被告玄發公司延期清償，而主債務人即被告玄發實業有限公司在繼續繳納本息至九十年九月二十日後自九十年十月二十日起又未再繳納本息，為此原告乃提起本件訴訟，惟查，原告既在被告玄發實業有限公司喪失期限利益後未經被告戊○○、丁○○、己○○、甲○○○等四名連帶保證人同意之情況下即逕行允許主債務人即被告玄發實業有限公司延期清償者，依民法第七百五十五條規定，被告戊○○、丁○○、己○○、甲○○○依法即不負保證責任。

（三）雖本件授信約定書第五條第十項第二款約定：「如貴行拋棄擔保物權之全部或一部，或同意更換擔保品，或允許主債務人延期清償，均毋須再徵求立約人之同意，立約人仍負全部債務之保證責任」，然此約定不得作為有利原告之依據，蓋以：

１、此約定因違反民法第七百三十九條之一之強行規定而無效：按民法債編施行法第三十三條規定：「修正之民法第七百三十九條之一規定，於民法債編修正前成立之保證，亦適用之」，而修正之民法第七百三十九條之一規定「本節所規定保證人之權利，除法律另有規定外，不得預先拋棄」，準此則民法第七百四十五條所規定之先訴抗辯權、第七百五十五條所規定之保證人對於債權人允許主債務人延期清償之同意權，原則上即屬不得預先拋棄，而本件被告戊○○、己○○、丁○○、甲○○○等四人於八十五年五月十八日與原告簽立之一般授信約定書第五條第十項第二款約定，相對於原告在九十年間允許主債務人玄發公司延期清償之行為而言，即屬被告戊○○、己○○、丁○○、甲○○○等四名連帶保證人早於八十五年五月十八日「預先」拋棄民法第七百五十五條所規定之保證人對於債權人允許主債務人延期清償之同意權，是此項約定字屬違反民法第七百三十九條之一之強行規定，應屬無效，從而原告字不得援引該無效之約定以為有利之主張至明。

２、此約定因係屬民法第二百四十七條之一所規定應屬無效之定型化條款而依法應屬無效：依民法債編施行法第十七條定則民法第二百四十七條之一可溯及適用於增訂前所訂定之契約，是本件有八十九年五月五日施行之增訂民法第二百四十七條之一規定之適用。本件系爭一般授信約定書之各項內容顯係依照原告一方預定於同類契約之條款而事先大量印就者，是其係前揭民法第二百四十七條之一所規定之定型化契約無疑。茲有問題者僅為一般授信約定書第五條第十項約定珠關於原告允許主債務人延期清償時不須徵求立約人同意，而立約人即必須無條件仍負全部債務之保證責任，以及關於令保證人拋棄先訴抗辯權等約定，是否有民法第二百四十七條之一規定之各款情形之一而按其情形顯失公平者，如是則其約定即屬無效，本件前揭一般授信約書之定型化條款，如前述或者加重立約人之責任，或使立約人拋棄或限制其權利，或於立約人有重大不利益致有民法第二百四十七條之一所規定之各款情形，且顯對經濟上居於弱勢地位之立約人不盡公平，致前揭一般授信約定書之約定依法自屬無效者至明，從而原告自不得援引該無效之約定以為有利之主張。

（四）再按民法債編施行法第三十三條規定「修正後之民法第七百三十九條之一規定，於民法債編修正前成立之保證，亦適用之」，而修正之民法第七百三十九條之一規定「本節所規定保證人之權利，除法律另有規定外，不得預先拋棄」，準此則民法第七百四十五條所規定之保證人先訴抗辯權，原則上即屬不得預先拋棄，僅例外地於有同法第七百四十六條所規定之各款情形之一時，保證人始不得主張先訴抗辯權，基上規定，則

１、原告如欲主張本件有民法第七百四十六條所規定保證人不得主張先訴抗辯權之例外規定之適用者，即必須負擔舉證責任：首先倘債權人欲主張保證人有不得主張先訴抗辯權之民法第七百四十六條規定各款情形之一時，債權人即應就民法第七百四十六條所規定之各款情形之存在負擔舉證責任，蓋以如前所述民法第七百四十六條各款情形係屬例外規定，故主張有該例外規定適用之債權人即當然必須就之負擔舉證責任。

２、抑且，本件亦無民法第七百四十六條所規定之各款情形之存在致被告歐棟雄、己○○、丁○○、甲○○○等四人即仍得主張先訴抗辯權，蓋按民法第七百四十六條第一款規定之「保證人拋棄先訴抗辯權者即不得主張先訴抗辯權」，此處僅稱「拋棄」而未若民法第七百三十九條之一規定為「不得預先拋棄」者，即當然係指保證人於已取得先訴抗辯權後始為拋棄而言，非指保證人於尚未取得先訴抗辯權時即為預先拋棄而言，本件一般授信約定書第五條第十款固約定「立約人所保證之債務，如主債務人不照約履行時，立約人願意放棄先訴抗辯權，負責立即如數清償，並同意左列事項：⑷民法債編第二章第二十四節有關保證人之其他權利，除時效抗辯不得預先拋棄外，立約人均自願拋棄（保證人拋棄抗辯權）」系爭借據固亦有「連帶保證人戊○○、甲○○○、己○○、丁○○」字樣，縱認上開記載係屬保證人拋棄其先訴抗辯權之約定，然其亦屬在保證人尚未取得先訴抗辯權時即為之預先拋棄先訴抗辯權之約定，非屬民法第七百四十六條第一款所稱保證人在已然取得先訴抗辯權後所為之拋棄先訴抗辯權之約定，從而本件自無民法第七百四十六條第一款之適用，故而戊○○、甲○○○、己○○、丁○○等連帶保證人仍得對原告公司主張先訴抗辯權。

３、又按保證責任之成立，與保證債務之發生應予嚴格區分，蓋以保證人在借據上為保證者為其保證債務固已成立，然其保證債務卻並未同時發生，此際債權人尚不得請求保證人代主債務人履行債務，必須直到嗣後當履行期屆至且主債務人復未履行債務時保證人之保證債務始行發生，同時債權人亦始得請求保證人代主債務人履行債務，同時保證人之先訴抗辯權亦始行發生而始有是否拋棄該先訴抗辯權之可能，此由民法第七百三十九條規定意旨可知，是保證人於簽立借據為保證之同時表明拋棄先訴抗辯權者即屬在保證債務雖已成立而保證債務及先訴抗辯權均尚未發生之情況下「預先」拋棄先訴抗辯權，而依民法第七百三十九條之一規定，則先訴抗辯權係不得預先拋棄者，至於本件八十五年五月十八日簽立之一般授信約定書，則於簽立該一般授信約定書時，主債務人之保證債務甚至尚未成立，蓋以本件主債務人之借據係在八十五年五月二十日簽立，從而一般授信約定書上所記載拋棄先訴抗辯權之約定乃屬預先拋棄，而違反民法第七百三十九條之一規定，應屬無效。

４、退而言之，系爭借據上記載「連帶保證人戊○○、甲○○○、己○○、歐東波」字樣，亦絕非表示連帶保證人戊○○、甲○○○、己○○、丁○○拋棄對主債務人之先訴抗辯權，故仍無民法第七百四十六條第一款規定之適用，蓋以在民法債編第二十四節「保證」乙節中僅第七百四十八條規定「數人保證同一債務者，除契約另有訂立外，應連帶負保證責任」之文字中曾提及「連帶保證責任」字樣，至於「保證」乙節之其他任何條文則均未出現「連帶保證責任」字樣，故前揭系爭借據上由戊○○、甲○○○、己○○、丁○○等四人所共同保證而所記載之「連帶保證人」等文字僅係指民法第七百四十八條規定「數人保證同一債務者，除契約另有訂定外，應連帶負保證責任」之情形而言甚明，而揆諸民法第七百四十八條之上揭文義顯然係指「共同保證人戊○○、甲○○○、己○○、丁○○彼此之間應負連帶保證責任而不得主張先訴抗辯權」，而非指「共同保證人戊○○、甲○○○、己○○、丁○○對於主債務人亦不得主張先訴抗辯權」，從而前揭系爭借據上之「連帶保證人」等文字絕非表示連帶保證人戊○○、甲○○○、己○○、丁○○拋棄對主債務人之先訴抗辯權至明。此外，本件亦無民法第七百四十六條第二款至第四款各款事由所指情形。

（五）末查，上開延期清償約款及預先拋棄先訴抗辯權約款亦有民法第二百四十七條之一所規定之各款情形之一而按其情形顯失公平，依法亦屬無效，是連帶保證人戊○○、甲○○○、己○○、丁○○自仍得主張先訴抗辯權無疑。

三、證據：提出存摺影本一份為證。

理由

一、本件原告起訴主張：被告玄發實業有限公司邀同被告戊○○、丁○○、己○○、甲○○○擔任連帶保證人，於八十五年五月二十日向伊借款一千萬元，雙方約定借款期限為二十年，即自八十五年五月二十日起至一○五年五月二十日止，平均攤還本息，利息則按原告之基本放款利率加百分之零點零五計算，並約定如有一期未履行時，即喪失期限利益並視為全部到期，除須按原約定利率計付利息外，其逾期在六個月以內，按上開利率百分之十，逾六個月以上部分，則按上開利率百分之二十計付違約金，詎被告玄發實業有限公司僅繳息至九十年九月十九日，即未按期繳納本息，迄今尚積欠本金八百八十三萬二千九百七十元，其與被告戊○○、丁○○、己○○、甲○○○依法即應對原告負連帶清償責任，爰依消費借款及連帶保證之法律關係，求為判決被告應連帶給付八百八十三萬二千九百七十元，及自九十年九月二十日起至清償日止，按週年利率百分之八點七四計算之利息，並自九十年十月二十一日起至民國九十一年四月二十日止，按上開利率百分之十，自九十一年四月二十一日起至清償日止，按上開利率百分之二十計算之違約金等情。被告則以：本件原告未依承諾自被告玄發實業有限公司之前揭活儲存款帳戶內存款轉出用以繳納被告所積欠之四個月本息，顯有違誠實信用原則，且係以不正當之行為促使「被告玄發實業有限公司積欠本息」之停止條件成就，使原告受有期前獲償之利益，是依民法第一百零一條規定，此際應視為被告玄發實業有限公司積欠本息之停止條件不成就，故原告依法自不得於清償期屆至前對被告請求清償系爭借款。又原告未經連帶保證人戊○○、甲○○○、己○○、丁○○之同意，即逕自同意主債務人玄發實業有限公司延期清償，依民法第七百五十五條規定，渠等得不負保證責任。至本件借款之授信約定書雖約定原告允許主債務人延期清償，均毋須再徵求連帶保證人之同意，且約明連帶保證人同意拋棄先訴抗辯權，惟上開約定不僅與民法第七百三十九條之一規定有違，亦屬民法第二百四十七條之一所規定之定型化條款，對於連帶保證人既有顯失公平情事，依法即屬無效等語，資為抗辯。

二、本件原告主張被告玄發實業有限公司邀同被告戊○○、丁○○、己○○、甲○○○擔任連帶保證人，於八十五年五月二十日向伊借款一千萬元，詎被告玄發實業有限公司僅繳息至九十年九月十九日，即未按期繳納本息，迄今尚積欠本金八百八十三萬二千九百七十元等情，業據其提出借據暨授信約定書、帳卡、撥款傳票、放款利率明細查詢單等件為證，而被告對於系爭借款固不爭執，惟以右揭情詞置辯，是本件所應審究者厥為被告所辯各節即㈠原告未將被告玄發實業有限公司之存款轉出用以清償積欠本息，是否有違誠實信用原則？及是否係以不正當行為使停止條件成就？㈡被告即連帶保證人戊○○、丁○○、己○○、甲○○○得否援引民法第七百五十五條之延期清償抗辯，免負保證責任？㈢上開連帶保證人得否主張民法第七百四十五條之先訴抗辯權？經查：

（一）本件被告玄發實業有限公司向原告借款一千萬元，並由被告戊○○、丁○○、己○○、甲○○○擔任連帶保證人，嗣被告玄發實業有限公司僅繳納系爭借款至九十年九月二十日，即未再按期繳納本息，直至九十一年一月二十日止共積欠四個月之本息，嗣經原告職員黃鴻儒告知如積欠本息逾六個月，即會採取法律程序等情，為兩造所不爭，並有借據一紙及授信約定書五紙附卷可按，則依卷附一般授信約定書第三條第二項第一款約定，被告玄發實業有限公司顯已喪失期限利益，是原告主張被告應連帶清償全部系爭債務，要無不合，先予敘明。

（二）雖被告辯稱：原告未將被告玄發實業有限公司在台南區中小企業銀行佳里分行之活期儲蓄存款帳戶內存款轉出至貸款專戶內用以清償積欠之四個月本息，顯有違誠實信用原則，且係以不正當行為使被告積欠本息之停止條件成就云云，然查被告玄發實業有限公司既已遲延繳納系爭借款本息在先，原告於踐行通知程序後，本得依前揭授信約定書之約定，訴請被告連帶清償全部債務，要不因其嗣後究否同意將被告玄發實業有限公司在其佳里分行之活儲存款帳戶內存款轉出用以清償積欠本息而受影響，是縱原告曾同意被告將上開存款轉出用以清償積欠本息，亦僅屬被告於遲延給付本息後，清償該積欠本息之問題，並無礙於被告於上開各期給付屆期因遲延繳納本息而依授信約定書第三條第二項發生喪失期限利益之效果，且觀諸該條項並無另有遲延給付須以其他事由予以變更或延展之約定，是前揭情事，與法律行為附有停止條件情形迥不相牟，則被告所稱主債務人玄發實業有限公司積欠本息乃為原告得於清償期屆至前對被告玄發公司請求返還借款之停止條件等詞，顯然誤解所謂「附有停止條件之法律行為」之法律性質，其指稱原告係以不正當行為使被告積欠本息之停止條件成就云云，即無可採。又原告是否將被告之前開帳戶內存款轉出用以清償積欠本息，乃屬其行使債權受償之自由，亦難認其不行使債權受償之權利，有何違反誠實信用原則可言，是被告徒以原告未依約將上開存款轉出用以清償積欠本息為由，抗辯原告所為有違誠實信用原則，亦非可取。

（三）次查，被告復辯稱：原告未經被告即連帶保證人戊○○、甲○○○、己○○、丁○○之同意，即逕自同意被告即主債務人玄發實業有限公司延期清償，依民法第七百五十五條規定，渠等得不負保證責任云云。惟按債務人遲延後，債權人一面得請求其履行債務，一面仍有權收取遲延利息，換言之，收取遲延利息者，不能謂其必未請求履行債務，而准許債務人延期履行；又民法第七百五十五條之規定，以債務人延期清償，係出自債權人之允許，並未得保證人之同意者，始有其適用，若債務人任意不履行債務，致有延期，保證人又不能確實證明，延期係出自債權人之允許時，自無許其免除保證責任之理（最高法院五十年台上字第一八二號判例及四十九年度台上字第一一七五號判決意旨參照）。查本件被告曾於九十年二月二十日起未繳納本息，經原告持續催繳，並曾於同年七月間聲請核發支付命令，被告始再繼續繳納本息及違約金至同年九月二十日止等情，為兩造所不爭，則本件原告於被告遲延給付系爭借款本息後，係一面請求被告履行債務，一面收取被告積欠之系爭借款本息，已難僅憑原告收取被告所繳納之積欠系爭借款本息，即遽認其有准許被告即主債務人玄發實業有限公司延期履行之同意。且按保證分期清償債務，乃一種概括保證性質，縱債權人有允許展期一次之行為，究仍在原定最後一期之履行期間以內，保證人自難藉是免負保證之責（最高法院四十九年度台上字第一五○號判決意旨參照）。承前所述，本件借款既已因被告遲延繳納本息，經原告通知後，被告即喪失期限利益，且被告即連帶保證人戊○○、甲○○○、己○○、丁○○係就被告即主債務人玄發實業有限公司之分期清償債務（自八十五年五月二十日起至一百零五年五月二十日止）為保證，是縱認原告收取被告繳納積欠本息，有同意其繼續按期繳納本息之意，惟因其同意被告分期履行之期限與原約定期限並無二致，揆諸前揭說明意旨，連帶保證人戊○○、甲○○○、己○○、丁○○亦難執此抗辯免負保證之責，是被告前揭所辯，殊難憑採。

（四）被告復辯謂：系爭授信約定書約明連帶保證人同意拋棄先訴抗辯權，不僅與民法第七百三十九條之一規定有違，亦屬民法第二百四十七條之一所規定之定型化條款，對於連帶保證人既有顯失公平情事，依法應屬無效云云。然按民法債編於八十八年五月五日增訂第七百三十九條之一規定：「本節所規定保證人之權利，除法律上另有規定外，不得預先拋棄」，而依民法債編施行法第三十三條固明定：「修正之民法第七百三十九條之一之規定，於民法債編修正施行前成立之保證，亦適用之」，但上開七百三十九條之一規定已明文規定：「除法律另有規定外，不得預先拋棄」，依該法文意旨反面解釋，在法律另有規定之情形，即不在禁止預先拋棄之範圍，而參諸該條規定之立法理由說明：「爰仿瑞士債務法第四百九十二條第四項規定，增訂除法律另有規定（例如第七百四十六條第一款保證人得拋棄先訴抗辯權）外，本節所規定之保證人之權利，不得預先拋棄」，尤徵保證人依民法第七百四十六條第一款預先拋棄先訴抗辯權，即不在民法第七百三十九條之一規定禁止之列，而民法第七百四十六條第一款並未明文排除保證人預先拋棄之情形，如參照前揭民法第七百三十九條之一規定立法理由說明，毋寧可認民法第七百四十六條第一款包含保證人預先拋棄之情形在內，是被告逕謂民法第七百四十六條第一款僅適用於保證人事後拋棄先訴抗辯權之情形，於法難認有據，則其執此為由抗辯系爭授信約定書約明連帶保證人同意拋棄先訴抗辯權，與民法第七百三十九條之一規定有違云云，即非可取。又按連帶債務之債權人，得對債務人中之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付；連帶債務未全部履行前，全體債務人仍負連帶責任，民法第二百七十三條第

一、二項定有明文；又保證債務之連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，觀之民法第二百七十二條第一項規定連帶債務之文義甚明，故連帶保證縱無民法第七百四十六條所揭之情形，亦不得主張同法第七百四十五條檢索抗辯權（最高法院八十八年度台上第一八一五號判決意旨參照）。易言之，在連帶保證之情形，因連帶保證須與主債務人負連帶清償之責，本質上即有拋棄先訴抗辯權之意，是縱未約明連帶保證人同意拋棄先訴抗辯權，連帶保證人亦無主張先訴抗辯權之餘地。由是以觀，本件被告戊○○、甲○○○、己○○、丁○○等四人既均於系爭借據上「連帶保證人」各欄簽名蓋章，顯見渠等已同意擔任系爭借款之連帶保證人，自應與被告即主債務人玄發實業有限公司負連帶清償之責，乃被告猶援引民法第二百四十七條之一規定，指摘系爭授信約定書關於連帶保證人同意拋棄先訴抗辯權之約定係屬定型化條款，對於連帶保證人有顯失公平情事，依法應屬無效為由，據以抗辯本件連帶保證人得行使先訴抗辯權云云，亦難採取。

（五）至被告另辯稱：系爭授信約定書約定原告允許主債務人延期清償，均毋須再徵求連帶保證人之同意，不僅與民法第七百三十九條之一規定有違，亦屬民法第二百四十七條之一所規定之定型化條款，對於連帶保證人有顯失公平情事，依法應屬無效云云乙節，然本件原告於被告遲延繳納系爭借款本息後，收取被告繳納上開已積欠之本息，乃屬對於已遲延之債務受償，並非對於系爭借款之履行期另為延展，與民法第七百五十五條規定所指延期清償之情形顯屬有間，業如前述，則本件即無延期清償情事可言，是不論被告所指前揭約定是否有違民法第七百三十九條之一及第二百四十七條之一等規定，被告即連帶保證人戊○○、甲○○○、己○○、丁○○均不得執以免負保證之責，附此敘明。

三、綜上說明，被告所辯各節俱不足採，從而，原告依消費借貸及連帶保證之法律關係，請求被告玄發實業有限公司、戊○○、丁○○、己○○、甲○○○連帶給付八百八十三萬二千九百七十元，及自九十年九月二十日起至清償日止，按週年利率百分之八點七四計算之利息，並自九十年十月二十一日起至九十一年四月二十日止，按上開利率百分之十，自九十一年四月二十一日起至清償日止，按上開利率百分之二十計算之違約金，即屬有據，應予准許。

四、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經本院審酌後，核與判決之結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。

五、兩告均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，核無不合，爰各酌定相當擔保金額准許之。

六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第第八十五條第二項、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。

臺灣臺南地方法院民事第二庭~B審判長法官　蔡美美~B法官　黃瑪玲~B 法官　李銘洲

~B法院書記官　歐貞妙