臺南簡易庭98年度南簡字第911號

臺灣臺南地方法院臺南簡易庭民事判決　 98年度南簡字第911號

原告

即反訴被告臺灣省嘉南農田水利會

法定代理人

楊明風

訴訟代理人

蔡文斌律師

訴訟代理人

王盛鐸律師

訴訟代理人

王建強律師

被告

楊少霖

被告

即反訴原告

蕭瑞雲

即反訴原告

楊玉佩

上三人共同訴訟代理人

何冠慧律師

上列當事人間本訴請求拆除地上物等事件及反訴請求確認地上權登記請求權存在等事件，本院於民國100年1月13日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

甲、程序方面：

壹、本件原告之法定代理人徐金錫已於訴訟進行中之99年6月1日變更為楊明風，並據其於民國99年6月10日聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。

貳、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。本件原告起訴時，僅聲明請求被告拆除占用原告所有坐落臺南市○○區○○段147地號、147之1地號二筆土地（下合稱系爭土地）上之混凝土橋涵、鐵皮車棚、活動車庫等地上物並交還土地，嗣於本院履勘現場時，因發現另有建物占用其所有之土地，乃追加請求被告拆除該占有原告所有土地之建物並交還土地；又反訴被告備位聲明原請求確認反訴原告就反訴被告所有系爭土地上如附圖三所示範圍有通行權存在，嗣變更聲明請求確認其就系爭土地有以上開範圍現存橋涵通行之通行權存在，核其請求基礎事實均屬同一，應予准許。

參、次按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回應以書狀為之。但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之。民事訴訟法第262條第1項、第2項定有明文。本件原告起訴後，被告楊玉佩已為本案之言詞辯論，原告雖於98年11月19日言詞辯論期日，以言詞撤回對被告楊玉佩之起訴，惟被告楊玉佩不同意撤回（見本院卷一第72頁言詞辯論筆錄），依前揭規定，原告之撤回起訴，不生效力。

肆、再按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起；反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1、2項分別定有明文。本件被告即反訴原告蕭瑞雲、楊玉佩於言詞辯論終結前提起反訴，先位聲明請求確認蕭瑞雲就系爭土地有地上權登記請求權存在，備位聲明請求確認渠等二人就系爭土地有通行權存在，核與其於本訴中之攻擊防禦方法相牽連，是提起反訴，核與上開規定相符，應予准許。

乙、實體方面：

壹、本訴部分兩造之聲明及陳述：：

一、原告主張：

(一)系爭2筆土地為原告所有，為原告所管理之媽祖宮分線及併行溪南寮中給等二線水路用地。被告楊少霖、蕭瑞雲夫妻二人未經原告之同意，於系爭土地上設置如附圖一、二所示之混凝土橋涵（即卷內稱版橋、板橋者，下均稱橋涵）、鐵皮車棚、活動式車庫等地上物（下合稱車庫），且其所有之門牌號碼為臺南市○○區○○路5段527巷23號之1 之未保存登記建物（下稱系爭建物）部分亦座落於系爭土地之上。又被告楊玉佩為被告楊少霖及蕭瑞雲之女，上開橋涵、車庫等地上物係由被告三人共同管理使用，並由被告楊玉佩負責整修。原告前於98年間請求被告拆除地上物並交還土地，被告卻藉故不拆除，爰依民法第767條物上請求權之規定提起本訴，請求被告拆除上開地上物並將土地交還原告。

(二)依土地法第2條第1項第3款、第14條第1項第4款、第41條及最高法院65年台上字第2558號判例、89年度台上字第949號判決意旨，系爭土地為農田水利會所管理之農田水利渠道，具有不通融性，不得私有，亦不得為時效取得地上權之客體。又被告應係以行使袋地通行權之意思而占有使用系爭土地，並非基於行使地上權之意思而占有使用。

(三)原告固不反對被告通行系爭土地，亦對被告主張通行之範圍無異議。惟因系爭土地係農田灌溉排水溝渠，為維護渠道固有之輸水功能，在溝圳上架設水利建造物作為通行使用，必需依照水利法、農田水利會灌溉排水管理要點等相關法令規章申請及施作，始符合公共利益。而依水利法第63之3條第2項規定，於埤池或圳路設施上或其界限內施設建造物，非經主管機關核准不得為之。又屬自治規章性質之農田水利會灌溉排水管理要點第35條規定：申請使用農田水利建造物之案件，未經水利會通知使用者，申請人不得擅自使用該農田水利建造物。被告前雖向原告提出申請架設橋涵，然被告所施做之橋涵，於媽祖宮分線部分，因有未施設橋涵基座（影響橋涵下方支撐結構之安全）、橋涵底低於渠道高濱10公分，縮短通水斷面（影響渠道輸水功能）等不合規定之處；另溪南寮中給部份，則有未施設橋涵基座等不合規定之處，故原告將其申請予以退件。另依據按農田水利會組織通則第29條所訂定之農田水利會費用徵收辦法第10條規定：原告對未經申請同意擅自施工使用農田水利建造物者，應通知使用人依期限拆除，屆期未拆除者，得代為拆除，並由使用人負擔拆除費用。被告既拒絕拆除不符合規定之橋涵，原告自得依民法第767條之規定，訴請拆除全部之地上物。

(四)並聲明：⑴被告應將坐落於系爭土地上，如附圖一、二所示之橋涵（四方長度分別為15公尺、8.6公尺、17.6公尺、7.7 公尺）及其上之車棚、活動式車庫、主建物等全部拆除，將土地交還原告。⑵請准宣告假執行。

二、被告則以：

(一)被告楊少霖未占有系爭土地，對系爭系爭橋涵及地上物亦無處分權。

(二)與系爭土地相鄰之臺南市○○區○○段145地號土地（下稱系爭145地號土地）為被告楊玉佩所有，系爭建物則為被告蕭瑞雲所有，混凝土橋涵、車庫等地上物亦為被告蕭瑞雲所建。被告楊玉佩常年不在臺灣，並未占有系爭土地，對系爭橋涵及車庫地上物亦無處分權；而被告蕭瑞雲自77 年興建系爭建物以來，基於行使地上權之意思占有系爭土地長達20餘年，已具備時效取得地上權之要件。

(三)系爭建物所坐落之系爭145地號土地為未臨路之袋地，與公路無適宜之聯絡而不能為通常使用，須通行系爭土地始能與公路聯絡，且以於如附圖三編號Ａ、Ｂ部分所示之範圍內，以現有之橋涵，為對系爭土地損害最小之通行方式，是被告楊玉佩、蕭瑞雲就系爭土地有袋地通行權存在。

(四)原告起訴請求返還系爭土地之目的，係將系爭土地繼續作為溝渠使用，而被告蕭瑞雲以於系爭土地上搭建橋涵，並於該橋涵上建有車庫等地上物之方式占有系爭土地，其搭蓋之橋涵並未影響水路暢通，是原告起訴請求返還系爭土地，係以損害被告蕭瑞雲及楊玉佩為目的而行使權利。況原告亦將被告蕭瑞雲所有坐落臺南市○○區○○段207、208地號土地作為溝渠使用長達十數年，比較系爭土地原告取回後利用之情形與現狀並無二致，及被告拆除後確有可能妨害通行等可能之損害，原告行使權利自違反民法第148條第2項之誠實信用原則。

(五)均聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。

貳、反訴部分兩造之聲明及陳述：

一、反訴原告主張：同前述本訴被告答辯(二)、(三)項。並聲明：⑴先位聲明：確認反訴原告蕭瑞雲就系爭土地上如附圖一所示面積分別為128.29平方公尺及6.98平方公尺部分有地上權登記請求權存在。⑵備位聲明：確認反訴原告就系爭147地號土地上如附圖三編號Ａ所示、面積為57.99平方公尺，及於系爭147之1地號土地上，如編號Ｂ所示，面積為3.2平方公尺部分，有以現有橋涵通行之通行權之存在。

二、反訴被告則以：同前述本訴原告之陳述(二)、(三)項，並聲明：反訴原告之訴駁回。

參、兩造不爭執事項如下：

(一)系爭2筆土地為原告所有，並為其管理之媽祖宮分線及溪南寮中給等二線水路用地。

(二)系爭145地號土地為被告楊玉佩所有，其上之系爭建物及同段207、208地號土地則為被告蕭瑞雲所有。

(三)系爭土地上所設置如附圖一、二示之混凝土造橋涵及車庫等地上物為被告蕭瑞雲所搭建。

(四)系爭145地號土地為與公路無適宜聯絡之袋地，惟可經由系爭土地通行臺南市○○路○段527巷道路。

(五)原告同意被告蕭瑞雲、楊玉佩得通行如附圖三所示之通行位置及面積（惟對行使通行權之方法仍有爭執）。

肆、得心證之理由：

一、本訴部分：

(一)按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767條定有明文。本件被告對於系爭土地為原告所有，及系爭建物、橋涵及車庫等地上物分別占用系爭土地上如附圖一、二所示部分等情，固不爭執，惟以前開情詞置辯，是本件之爭點厥為：⑴何人對系爭建物、橋涵及車庫等地上物有處分權？⑵被告辯稱其對系爭土地有地上權登記請求權、袋地通行權，並以之作為占有系爭土地之合法權源，有無理由？⑶原告行使權利，是否為權利濫用或違反誠實信用原則？爰分別析論如下。

(二)何人對系爭建物、橋涵及車庫等地上物有處分權？

1.按請求拆屋返還土地之訴，除應以現占有該物之人為被告外，尚須現在占有該物之人有事實上之處分權，否則要不得本於物上請求權，對之請求拆屋並返還土地。蓋房屋之拆除為一種事實上之處分行為，是須有事實上之處分權者，始得予以拆除，如其並非事實上處分之權利者，自無從命其拆除該建物。又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段亦有明文，原告既請求被告拆除系爭建物、橋涵及車庫等地上物並返還土地，首須就該被告無權占有及具有處分權之事實加以舉證，合先敘明。

2.經查，系爭建物為被告蕭瑞雲所有，系爭土地上之橋涵、車庫等地上物為被告蕭瑞雲所搭建等情，為兩造所不爭執，是系爭橋涵、車庫等地上物係由被告蕭瑞雲原始取得所有權，應堪認定。原告雖主張被告楊少霖亦為系爭建物、橋涵及車庫等地上物之出資興建人，然並未舉出任何證據以實其說；又原告主張楊玉佩負責整修系爭建物、橋涵及車庫，惟原告之主張縱然屬實，亦不足證明被告楊玉佩對系爭建物、橋涵及車庫有何處分權限。原告所舉證據既無從證明被告楊少霖、楊玉佩具有處分權限，則其請求被告楊少霖、楊玉佩拆除地上物交還土地部分，即非有據，不應准許。

(三)被告蕭瑞雲辯稱其對系爭土地有地上權登記請求權、袋地通行權，並以之作為占有系爭土地之合法權源，有無理由？

1.地上權登記請求權部分：按時效而取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人而認其並非無權占有；又占有人因時效而取得地上權登記請求權者，如已具備時效取得地上權之要件，向該管地政機關請求為地上權登記，並經地政機關受理，則受訴法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上之裁判；最高法院69年度第5次、80年度第2次民事庭會議決議可資參照，又按占有人因時效取得地上權登記請求權，向該管地政機關請求為地上權登記，經地政機關受理，受訴法院應就占有人是否具備時效取得地上權之要件為實體上裁判者，須以占有人於土地所有權人請求拆屋還地前，以具備時效取得地上權之要件為由，向地政機關請求登記為地上權人為前提，否則占有人大可怠於行使權利，只待土地所有權人起訴請求拆屋還地後，再為登記之聲請，即得以其地上權登記請求對抗土地所有人，則最高法院69年度第5次民事庭決議均將淪為具文，土地所有人即使對於權利上睡眠之占有人，亦無得主張所有權排除之可能，此亦有最高法院89年台上字第1370號判決要旨可參。是以，若占有人並未向地政機關申請時效取得地上權之登記，或於土地所有人起訴請求拆屋還地後，始為時效取得地上權登記之申請，仍應認其占有無正當權源，不得對抗土地所有人之物上請求權。經查，被告蕭瑞雲雖辯稱其已具備時效取得地上權之要件，就系爭土地並非無權占有云云，然其自原告起訴前，迄本院言詞辯論終結為止，始終未曾以其具備時效取得之要件向地政機關提出任何地上權登記之申請，此有臺南市安南地政事務所99年12月14 日安南地所二字第0990010974號函可參（見本院卷二第67頁），揆諸前揭決議、判決意旨，在被告蕭瑞雲未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人而主張其並非無權占有，且因被告蕭瑞雲未於原告對其提起拆屋還地訴訟前向地政機關提出地上權登記之聲請，本院自毋庸就上訴人是否確係具備時效取得地上權登記之要件為實體上裁判；是被告蕭瑞雲以地上權登記請求權作為其占有系爭土地合法權源之抗辯，即非可採。

2.袋地通行權部分：

⑴按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。民法第787條第1、2項定有明文；前開規定，於地上權人、地役權人、典權人、承租人、其他土地、建築物或其他工作物利用人準用之，同法第800條之1亦有明定。經查，系爭145地號土地四週均為他人土地環繞，為與公路無適宜聯絡之袋地，又其東北、東南、西南三側相鄰之同段143、144、146地號土地均為農地，各與其他農地相鄰，並未鄰路，而西北側所鄰系爭土地現為2條水利渠道及分隔渠道之堤頂，其中之147地號土地可通過同段148地號土地鄰接臺南市○○路527巷道路等情，經本院會同兩造履勘現場查明無訛，並有勘驗筆錄、地籍圖及現場照片附卷可參（本院南簡調字卷第6頁、卷一第51至54、100至102頁），且為兩造所不爭執，堪予認定。又自系爭145地號土地周圍地之情況以觀，僅系爭土地可連結同段148地號土地以至公路，而被告蕭瑞雲既為坐落系爭145地號土地上之系爭建物所有人，依前開民法第800條之1準用第787條第1、2項之規定，自得於系爭土地上以損害最少之處所及方法通行，以至公路。

⑵惟按民法第787條規定之通行權，係因土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路之權利，而周圍地所人則負有消極容忍通行義務，故相互形成通行之相鄰關係。且土地所有人具備必要通行權之要件後，始得通行周圍土地以至公路，且仍應於通行之必要範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。是故，通行權人僅於通行之必要範圍內有使用鄰地之權利，且其使用之範圍僅限於通行，對鄰地並無占有之事實上管領力，亦即通行權雖係對所有權行使之限制，然尚與占有使用權源有別，不可等同視之。本件被告蕭瑞雲以其所有之系爭建物、車庫等地上物占有使用系爭土地之行為，核非通行目的之必要行為，顯已妨害原告所有權之行使，自不得據袋地通行權排除原告依民法第767條第1項前段所為拆除系爭建物、車庫等地上物並返還土地之請求。

⑶又被告蕭瑞雲現雖使用系爭橋涵通行至臺南市○○區○○路527巷道路，惟仍需系爭橋涵為對系爭土地損害最少之通行處所及方法，原告始有容忍之義務。查原告為秉承政府推行農田水利事業之公法人，職司農田水利事業之興辦、改善、保養及管理及相關災害之預防及搶救事項，其主管機關在中央為行政院農業委員會，在直轄市為直轄市政府。此觀水利法第12條、農田水利會組織通則第1條、第4條、第10條第1、2款規定即明；系爭土地為原告所管理之水路用地，現況亦為農田水利渠道，具有灌溉農田、排水、給水、防洪等效用；又就此類水利用地之利用，因涉及水資源之運用、民生利益、環境保護及公共安全，而有受法規限制及主管機關監督之必要，是審酌通行系爭土地損害最少之通行處所及方法時，需考量其所具上開效用、公共利益、及相關法規就其利用上所定之限制，自不待言。

⑷按架設橋涵為農田水利會受理申請使用農田建造物之適用範圍，其工程設計種類型式應申請農田水利會同意；又興建橋涵原則上應採用橋樑方式，如限於地形得採用箱涵，並應注意橋涵設計斷面不得小於計畫通水斷面、橋樑桁底與渠道最高計畫水位間應保持適當之出水高度。此為行政院農業委員會訂定之農田水利會灌溉排水管理要點第32條、第45條所明定。上開法規既為農田水利會中央主管機關就利用農田水利設施所設之規範，應已衡平考量人民利用水利設施之需要及水利設施效用之維護，則依此規定所架設之橋涵，於供人民通行利用之同時，亦得保有原有水利設施之效用，當屬通行系爭土地損害最少之方法。惟查，原告蕭瑞雲於系爭土地上所架設之混凝土橋涵，底部低於渠道高濱10公分，致原渠道通水斷面縮小，故於補行申請時未經原告同意等情，有原告97年4月3日嘉南管字第0970003390號函、及其所製「媽祖宮分線、溪南寮中給版橋圖」各1紙可稽（見本院卷一第48、78頁），堪信為實。現有之混凝土橋涵既不符合上開於水利設施上架設橋涵應具備之工程設計型式，自非通行系爭土地上損害最少之方法，原告無容忍被告蕭瑞雲利用系爭橋涵通行系爭土地之義務，仍得依物上請求權之規定，除去系爭橋涵占有其所有之系爭土地之妨害。

3.從而，被告蕭瑞雲辯稱其對系爭土地有地上權登記請求權、袋地通行權，並以之作為系爭建物、橋涵及車庫等地上物占有系爭土地之合法權源云云，均非有據。

(四)原告行使權利，是否為權利濫用或違反誠實信用原則？按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。民法第148條定有明文。該條所稱權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少，而他人及國家社會所受之損失甚大者，始得視為以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內。最高法院71年台上字第737號、45年台上字第105號判例意旨參照）。而所謂誠實信用之原則，係在具體的權利義務關係，依正義公平之方法，確定並實現權利之內容，避免當事人間犧牲他方利益以圖利自己，自應以權利人及義務人雙方利益為衡量依據，並應考察權利義務之社會上作用，於具體事實妥善運用之方法。因此考量有否權利濫用或違反誠實信用原則，自應以客觀的利益衡量為判斷基準。原告為系爭土地之所有權人，且農田水利事業之興辦、改善、保養及管理及相關災害之預防及搶救事項，為原告之法定任務，系爭橋涵既有底部低於渠道高濱10公分，致原渠道通水斷面縮小之情形，則原告訴請拆除系爭建物、橋涵及車庫等地上物，除係為維護土地所有權之完整性外，更屬為善盡其法定之任務、管理其職掌之農田水利設施及預防相關災害之正當行為；拆除系爭建物、橋涵及車庫等地上物雖將損及被告蕭瑞雲之所有權，然其本無占有系爭土地之合法權源，系爭橋涵亦非通行系爭土地損害最少之方法，業如上述，自無保護之必要，況被告蕭瑞雲亦非不得再向原告申請興建合乎水利建造物應備工法之橋涵以供通行，是其所受之損害，實屬有限；復參酌原告於本件訴訟進行中，一再表明同意被告通行系爭土地，僅係希望被告能依水利法規申請興建橋涵乙情，自難認原告行使權利有何以損害被告蕭瑞雲為目的、或犧牲他方利益以圖利自己之情形。被告蕭瑞雲雖以其所有之臺南市○○區○○段207、208 地號土地為原告作為溝渠使用達十數年，及其所建橋涵並未妨礙水流云云為辯，惟被告蕭瑞雲得否就上開207、208地號土地對原告行使權利，與本件原告權利之主張要屬二事，尚不宜混為一談；又災害之防治，本重防患於未然，自不得以現無災害發生，作為保存不符規格水利建造物之理由。從而，原告行使權利，並無權利濫用或違反誠實信用原則之處，被告蕭瑞雲此一抗辯，不足採認。

(五)綜上所述，被告蕭瑞雲並無占用系爭土地之合法權源，揆諸首揭規定及說明，則原告依據民法第767條物上請求權之法律關係，請求被告蕭瑞雲將坐落系爭土地上，如附圖一所示面積分別為128.29平方公尺及6.98平方公尺之混凝土橋涵，及如附圖二所示面積為21.59平方公尺之建物、面積為31.28平方公尺之車棚、面積為14.36平方公尺之活動式車庫拆除，並將土地返還原告，為有理由，應予准許。又原告未能證明被告楊少霖、楊玉佩就系爭建物、橋涵及車庫等地上物具有處分權限，則其請求被告楊少霖、楊玉佩拆除地上物交還土地部分，即非有據，不應准許。

(六)本件係屬民事訴訟法第427條第1項簡易訴訟事件所為被告部分敗訴之判決，依同法第389條第1項第3款之規定，原告勝訴部分應依職權宣告假執行。另依職權酌定相當之擔保金額，併為被告預供擔保得免為假執行之宣告。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。

二、反訴部分：

(一)先位請求確認地上權登記請求權存在部分：按受訴法院應就占有人是否具備時效取得地上權之要件為實體上裁判者，須以占有人於土地所有權人請求拆屋還地前，以具備時效取得地上權之要件為由，向地政機關請求登記為地上權人為前提，業如前述；同理，倘土地占有人於土地所有人請求拆屋還地之本訴中，以提起反訴之方式，主張其因時效取得地上權之登記求權，請求確認登記請求權存在及土地所有人應容認其為地上權之登記者，如認受訴法院應即於反訴中就占有人是否具備時效取得地上權登記之要件，為實體上裁判，無異認肯占有人得以提起反訴之方法，規避最高法院上開二次民事庭會議之決議，另得於土地所有人先訴請拆屋還地後，再以其地上權登記請求對抗土地所有人，自與最高法院上開二次民事庭會議決議兼具保護土地所有人及時效取得地上權之占有人意旨有所違背。是完成地上權取得時效之占有人於土地所有人請求拆屋還地之本訴中，提起反訴者，倘其未向地政機關為時效取得地上權登記之申請，或其登記之申請，係在本訴之後，應認其登記請求權，已不得對抗土地所有人行使物上請求權，而無保護必要，此際受訴法院就其反訴之訴訟標的，即占有人是否因時效取得地上權登記之要件，自亦無庸再為實體上之審究及裁判。經查，反訴原告蕭瑞雲自其提起反訴前，迄本院言詞辯論終結為止，始終未曾以其具備時效取得之要件向地政機關提出任何地上權登記之申請，則其於反訴被告起訴請求拆屋還地後，始向本院提出反訴主張確認其有地上權登記請求權之存在，欲以之對抗反訴被告而主張有權占有，即無權利保護之必要，其請求核無理由，應予駁回。

(二)備位請求確認通行權存在部分：

1.按土地所有人之通行權，性質上為土地所有人所有權之擴張，與鄰地所有權之限制，土地所有人於具備必要通行權之要件後，即有通行周圍地以至公路之權利，不以經由法院判決為必要，故當事人就某特定位置、範圍、方法之土地通行權發生爭議時，可以起訴請求確認解決，其訴訟性質屬確認之訴；如當事人係就同一土地或數所有人之不同土地，可供通行之損害最少之處所及方法有所爭議，起訴請求解決時，此際，其訴訟性質即屬形成之訴。經查：本件反訴原告係欲以其就系爭土地有通行權為由，對抗反訴被告於本訴中主張拆除系爭橋涵之請求，經本院行使闡明權後，已陳明無請求本院依職權定通行方法之意思，而係欲確認其得經由現有之橋涵通行，並變更其聲明如前（見本院卷二第23頁、81頁背面言詞辯論筆錄）。是以，反訴原告係起訴請求確認其於系爭土地上，就如附圖三編號Ａ、Ｂ所示部分土地，有以現存混凝土橋涵通行之通行權存在，性質應屬確認之訴，本院僅須就反訴原告對周圍地有無通行權，其主張之通行範圍及方法，是否為通行必要之範圍及對周圍地損害最小之處所及方法為審認，並為准駁之判斷即可，合先敘明。

2.查系爭145地號土地雖屬袋地，惟反訴原告蕭瑞雲架設於系爭土地上之現有混凝土橋涵，因底部低於渠道高濱10公分，致原水利渠道通水斷面縮小，不符合上開於水利設施上架設橋涵應具備之工程設計型式，非屬通行系爭土地上損害最少之方法等情，前已論述綦詳，是反訴原告請求確認其於系爭147地號土地上，如附圖三編號Ａ所示、面積為57.99平方公尺，及編號Ｂ所示，面積為3.2平方公尺部分，有以現有混凝土橋涵通行之通行權之存在，即非有據，應予駁回。

三、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，毋庸一一論列，併此敘明。

四、末按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用；；法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴訟法第78條、第79條及第87條第1項分別定有明文。查本件原告固為一部敗訴，然本件紛爭實係因被告蕭瑞雲無權占有系爭土地所生，故訴訟費用以由其負擔為適宜，至於反訴部分之訴訟費用，則應由敗訴之反訴原告負擔，爰確定訴訟費用之負擔如主文第三、七項所示。

五、綜上所述，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由。反訴原告之訴為無理由，依民事訴法第436條第2項、第78條、第79條、第85條第1項、第87條第1項、第389條第1項第3款、第392條第2項，判決如主文。

臺灣臺南地方法院臺南簡易庭