臺灣高等法院 臺南分院100年度上訴字第1094號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　 100年度上訴字第1094號

上訴人

即被告

黃文羿

選任辯護人

蘇陳俊哲 律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院99年度訴字第262號中華民國100年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署98年度偵字第1541號、第1543號、第1581號、第1734號、第2400號、99年度偵字第476號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、黃文羿前因竊盜案件，經臺灣雲林地方法院以92年度易字第427號判決判處有期徒刑1年確定，又因施用第一、二級毒品案件，經臺灣雲林地方法院以93年度訴字第63號判決判處有期徒刑6月、10月，應執行有期徒刑1年2月確定，上開三罪經臺灣雲林地方法院於民國（下同）93年5月12日以93年度聲字第381號裁定合併應執行刑有期徒刑2年確定，於95年7月3日縮短刑期假釋付保護管束出監，迄96年7月16日假釋期滿，其假釋未經撤銷，以執行完畢論。詎其明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所管制之第一、二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第一、二級毒品以營利之犯意，而分別為下列之販賣行為：

㈠黃文羿於97年12月5日12時12分後之某時，得知謝水清有意購買海洛因及甲基安非他命，稍後即於嘉義縣六腳鄉媽祖大橋附近處，將新台幣（下同）1千元之海洛因及2千元之甲基安非他命同時販賣予謝水清，並得款3千元。

㈡黃文羿於97年12月11日13時49分36秒後之某時，得知謝水清有意購買海洛因及甲基安非他命，稍後即於嘉義縣六腳鄉媽祖大橋附近處，將合計1千5百元之海洛因及甲基安非他命同時販賣予謝水清，並得款1千元（不足5百元）。

二、案經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官簽分、指揮內政部警政署刑事警察局暨雲林縣警察局北港分局報告偵辦。

理由

壹、證據能力方面：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。本件證人謝水清、蘇麗山之警詢筆錄，被告及其辯護人不同意列為證據，且無刑事訴訟法第159條之2或第159條之3傳聞法則例外規定之情形，是依刑事訴訟法第159條第1項之規定，不得作為認定被告犯罪事實之依據。

二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。蓋檢察官在偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上屬傳聞證據，惟刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人並須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查證人謝水清、蘇麗山在檢察官面前製作之偵訊筆錄，係檢察官令渠等以證人身分具結後所為之證述，被告及其辯護人均未提及檢察官在訊問時有不法取供之情形，亦未釋明前開證述有何顯不可信之情況，依上述規定，前開偵訊筆錄自得作為本案證據。

三、門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文，係偵查機關依憑臺灣雲林地方法院核發之通訊監察書所為對於證人蘇麗山持用之上開行動電話進行通訊監察，並依通訊監察錄音內容製作通訊監察譯文，此有臺灣雲林地方法院97年度聲監字第284號通訊監察書、97年度聲監續字第222號通訊監察書、97年度聲監續字第248號通訊監察書影本（見97年度聲監字第93號卷第136至137頁、第139頁）及上開通訊監察譯文（見98年度監字第20號卷〈下稱監字第20號卷〉第49至64頁）在卷可憑。而此部分通訊監察錄音係偵查機關循法定通訊監察程序取得，且檢察官、被告及辯護人對於員警依通訊監察錄音內容所製作之通訊監察譯文，有關其證據能力表示無意見，同意列為證據，亦未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷㈠第173至174頁、同卷㈢第17至18頁），是以上開通訊監察所取得之錄音內容及所衍生之通訊監察譯文，均得作為本案之證據。

四、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案其餘所引用之供述證據及具有傳聞性質之書面證據，本院審理時提示予檢察官、被告及其辯護人均表示對於證據能力無意見，同意列為證據，亦未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷㈠第170頁、第171至174頁、第178頁、本院卷㈢第17至18頁），經審酌上開證據製作時之情況，並無違法不當之情事，認為以之作為證據應屬適當，且採納為證據，尚無礙被告及辯護人於程序上之彈劾詰問權利，而認上開證據合於刑事訴訟法第159條之5等規定，應有證據能力。至其餘非供述證據均經法定程序取得，無不得為證據之情形，自亦有證據能力，合先敘明。

貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：

一、被告黃文羿固供承其於97年12月5日至蘇麗山住處向蘇麗山收取3千元等情，惟矢口否認有販賣海洛因及甲基安非他命予謝水清之犯行，辯稱：其不認識謝水清，亦未於前揭時地，販賣海洛因及甲基安非他命予謝水清。其於97年12月5日向蘇麗山收取之3千元為菸款云云。被告辯護意旨則以：被告固有施用毒品行為，且多次向同案被告林英松等人購買，而以一具毒癮傾向之施用毒品者而言，自己施用猶嫌不足，不可能有剩餘毒品可資販賣他人。證人蘇麗山、謝水清之證言彼此歧異，已難憑採，尤其證人謝水清之證言又前後矛盾，而有瑕疵，更難信實，自不足據為不利被告之認定等語，為被告辯護。

二、經查：

㈠事實欄之㈠部分（被告於97年12月5日12時12分後之某時販賣海洛因與甲基安非他命予謝水清部分）：

⒈依被告於偵查中供稱：蘇麗山與謝水清之間的的交易我不清楚，因為蘇麗山欠我錢，所以將錢（3千元）交給我，我在97年12月5日去媽祖大橋靠近六腳鄉處的時候，只有蘇麗山在那邊，並還我3千元，我只記得3千元的那次等語（見99年度偵字第476號卷〈下稱偵字第476號卷〉第19至20頁），於本院審理時供稱：97年12月5日我去蘇麗山家向蘇麗山收取香菸欠款，我當時看到蘇麗山旁有一個人，不知道是否是謝水清，蘇麗山拿3千元給我，我就離開了等語（見本院卷㈠第166頁背面），雖均否認有於97年12月5日販賣毒品予謝水清並向謝水清收取3千元之情，惟並不爭執該日曾與證人蘇麗山見面之情，甚且於偵查中供承其於97年12月5日確曾至媽祖大橋靠近六腳鄉處。

⒉次依證人謝水清（因另案施用第一級毒品、施用第二級毒品等案件在監執行中）①於檢察官偵訊時具結證稱：我有透過蘇麗山向綽號「汽水」的黃文羿買到毒品；97年12月5日11時54分、12時12分之通訊監察，有該兩通電話，都是與蘇麗山通話，我到現場後，也有與黃文羿講話，第一通是我要買2,000元甲基安非他命及1,000元海洛因，第二通中「他人在我這裡」的『他』是指「汽水」黃文羿，後來我有去北港橋（媽祖大橋）靠近嘉義那邊，這次我有買到1,000元海洛因及2,000元甲基安非他命。蘇麗山與「汽水」黃文羿一起來，蘇麗山在一旁，由「汽水」黃文羿將毒品交給我，不是蘇麗山交給我的，我有把錢交給「汽水」黃文羿，當場一手交錢，在警詢時說把錢交給蘇麗山，由蘇麗山將毒品交給我，應該是警察記錯了。我打電話給蘇麗山，因為蘇麗山說他沒有，所以跟「汽水」黃文羿進行交易，我花了3千元向黃文羿買毒品之後，晚上就沒錢還給蘇麗山。97年12月5日那次是林鶴年開車載我過去等語（見偵字第476號卷第95至96頁）；②於原審審理時，交互詰問起初證述向蘇麗山購買毒品（見原審卷㈠第295頁），惟於檢察官提示警詢、偵訊筆錄後，證人謝水清改證述：敢賣就敢當，不要再推啦，很煩了啦，在偵訊時說的都實話實說，確實把錢拿給黃文羿，跟黃文羿交錢交貨，不是蘇麗山，我們敢賣就不要怕關啦等語（見原審卷㈠第296頁正面），當被告辯護人反詰問時雖又證述：因為我都跟蘇麗山接洽比較多，跟「汽水」有什麼關係，但依然回答辯護人，其偵訊筆錄是實在的（見原審卷㈠第297頁背面至第298頁正面），當檢察官覆主詰問時更證述：97年12月5日中午，黃文羿開白色車子來，下車與他面對面，一手交錢一手交貨，蘇麗山在旁邊看，以3,000元跟黃文羿買毒品，沒有還錢給蘇麗山，錢是拿給黃文羿（見原審卷㈠第298頁背面至第299頁背面），且於原審補充訊問時，亦證稱：第一次（97年12月5日）我們約在那裡見面，忘記了，這次我買3,000元的海洛因、甲基安非他命，錢交給黃文羿，毒品是黃文羿交給我（見原審卷㈠第301頁背面），並對原審質以其就檢察官、辯護人之詰問何以回答內容不一致時，證稱：我哪有說不一樣（見原審卷㈠第302頁正面），原審再訊以：你是不是很煩？證人謝水清乃證稱：我很煩。我都老實說了。我什麼時候可以解還。我都交代清楚了，我第一次買3千元等語（見原審卷㈠第302頁背面）。綜觀證人謝水清之上開證述，佐以⑴證人蘇麗山於檢察官偵訊時具結證稱：謝水清打電話要跟我購買毒品，我沒有毒品，所以我將謝水清要購買毒品的事告知黃文羿，要他們自行去接洽等語（見偵字第476號卷第26頁），⑵證人林鶴年於本院審理時具結證稱：謝水清叫我載他過去北港大橋（媽祖大橋）後，我就離開了，我沒有看到他們，我忘記時間了，好像是中午的時間等語（見本院卷㈢第16頁），⑶被告於偵查中供稱：我在97年12月5日去媽祖大橋靠近六腳鄉處等語（見偵字第476號卷第19至20頁），足徵證人謝水清於檢察官偵訊及原審審理中所證其於97年12月5日11時54分、12時12分與蘇麗山通話後，前往媽祖大橋靠近嘉義那邊，向被告購買1千元之海洛因及2千元之甲基安非他命，當場一手交錢、一手交貨等情，顯非憑空杜撰之詞，應屬信實可採。又證人林鶴年開車搭載謝水清前往媽祖大橋後，有關其有無在現場等候，再搭載謝水清離去乙節，雖與證人謝水清所證略有出入（見本院卷㈢第14頁背面至第15頁正面），惟此應係時間經過，記憶模糊淡忘所致供述之歧異，核與常情無違，並無礙於被告與證人謝水清於前揭時間在媽祖大橋附近為上開毒品交易之事實認定。

⒊另勾稽附表一編號2、3所示之通訊監察譯文內容（見監字第20號第58頁正面、背面），經與證人謝水清、蘇麗山之上開證言，相互參酌印證，足認證人謝水清於97年12月5日11時54分27秒許，先以電話聯絡證人蘇麗山購買毒品海洛因及甲基安非他命之事宜，並相約交易時間，然嗣因證人謝水清急需施用毒品以緩解毒癮之苦，旋又於同日12時12分許以電話聯絡證人蘇麗山購毒之事，而證人蘇麗山雖無毒品可供販賣，然適因被告在蘇麗山處所，乃告知證人謝水清「你過來好了，他（指被告）人在我這裡」，證人謝水清隨即依約前往媽祖大橋附近與被告進行毒品交易，由被告當場交付價值1千元海洛因及2千元甲基安非他命予證人謝水清，並收受證人謝水清支付之價款3千元，而完成毒品交易等情。

⒋證人蘇麗山於原審審理時雖改稱：97年12月5日，我、謝水清、黃文羿三人從來沒有在嘉義縣六腳鄉媽祖大橋附近見面過，電話中我說「他人在我這裡」，因為謝水清欠我錢，我要叫他趕快拿錢來給我，我是騙他說那個人在我這裡，叫他趕快來，那天有跟謝水清見面，沒有賣他毒品。97年間我住北港扶朝里，距離六腳鄉媽祖大橋約1公里。我在檢察官處說我是負責謝水清、黃文羿交易毒品，在我家，我負責聯絡、介紹，我只有介紹他們二人買賣毒品，那時候我為了閃避，檢察官一直煩我，我乾脆這樣說。我在警局說是我負責介紹他們2個買賣，汽水就是黃文羿，那是我亂說的。我想要他們趕快做一做、送一送，讓我趕快回家。我是介紹，但是沒有見到面。我在警局說我牽線、介紹都是事實，我不知道他們二人如何交易，買多少，只有介紹1次，哪有2次，我記得1次是在我家等語（見原審卷㈠第303頁背面至第304頁正面、第307頁背面至第309頁背面），證人謝水清於本院審理時亦改稱：我在97年12月5日上午11點54分、同日中午12點12分左右，先後打二通電話給蘇麗山是要向蘇麗山購買毒品，這次交易有完成，交易時間在打電話後15分鐘，是在嘉義縣六腳鄉北港媽祖大橋，在12月5日12點12分左右，我又打電話給蘇麗山說：「你那裡有無一些可以讓我止癮一下」，因為回來後東西不夠。男生要二、女生要一，二是二包就是兩千元，壹包壹仟元，我就在那裡等了啊等語（見本院卷㈢第），惟其二人上開有關謝水清有無購買毒品海洛因、甲基安非他命，毒品交易對象為何人之證詞，顯與附表一編號2、3所示之通訊監察譯文內容不合，且稽以附表一編號1所示之通訊監察譯文（見監字第20號卷第58頁正面），及被告於偵查中供承其於97年12月5日曾至媽祖大橋附近，確可認被告於97年12月5日11時18分30秒許與證人蘇麗山通聯後，曾應證人蘇麗山之邀而前往與蘇麗山會面之情。是以，證人蘇麗山、謝水清對於待證事實主要內容之前後供述證言或有互相矛盾之情形，惟綜參上開調查證據之結果，渠等有關被告於事實欄之㈠所示時地，與謝水清完成第一、二級毒品交易之證述，核與事實相符，要屬可信，尚難僅憑證人蘇麗山、謝水清之歷次證詞反覆不一，而全盤否認其二人全部證言之真實性。是故，被告及辯護意旨指稱證人蘇麗山、謝水清之證言前後不一致，通聯內容亦未顯現「他」即是指被告，不得據為不利被告之認定云云，難謂可採。

⒌被告辯護意旨雖又質疑證人謝水清與蘇麗山在電話中並未約定至嘉義縣六腳鄉媽祖大橋附近交易，何以證人謝水清能在其所述之嘉義縣六腳鄉媽祖大橋附近完成交易？惟衡之證人蘇麗山自97年10月28日起即有販賣毒品予證人謝水清之情事，此有通訊監察譯文在卷可查（見監字第20號卷第50頁背面至第51頁正面、背面、第55頁背面至第57頁背面），是以證人謝水清於97年12月5日撥打證人蘇麗山所持用之0000000000號行動電話聯繫時，縱僅與證人蘇麗山談及欲購買之毒品種類、數量，並未再有交易地點之約定，惟此由證人蘇麗山與謝水清先前之通話過程，可知該通話之雙方對此種例行性之詢問已習以為常，彼此互有默契，因此，證人謝水清證稱其於前揭時間與蘇麗山通話後，即前往媽祖大橋附近與蘇麗山偕同前來之被告完成毒品交易，核與毒品買賣常在電話中以隱晦之暗語，代表交易之毒品種類、數量，並未就其他交易細節多做談論之交易常情無違，不足據此推論被告或證人蘇麗山與證人謝水清並未約定交易地點，自無從完成交易，而為有利被告之認定。

⒍綜上，證人謝水清於97年12月5日12時12分通話結束後，未久即在嘉義縣六腳鄉媽祖大橋附近，向被告購買1千元海洛因及2千元甲基安非他命，雙方當場一手交錢、一手交貨，而完成毒品交易之事實，堪以認定。

㈡事實欄之㈡部分（被告於97年12月11日13時49分36秒後之某時販賣海洛因與甲基安非他命予謝水清部分）：

⒈證人謝水清①於檢察官偵訊時具結證稱：97年12月11日13時49分之通訊監察，是與蘇麗山通話，過去找他聊天，順便跟他購買海洛因及甲基安非他命，有交易成功，我將1,000元交給蘇麗山，蘇麗山再轉交給綽號「汽水」黃文羿，黃文羿直接將海洛因及甲基安非他命交給我，這次買到1,500元毒品等語（見偵字第476號卷第96頁）；②於原審審理時，證人謝水清先具結證稱：97年12月11日，我把購毒價款1,000元交給蘇麗山，蘇麗山再轉交給黃文羿，黃文羿直接將海洛因及甲基安非他命拿給我，我這次買到1,500元毒品（見原審卷㈠第296頁背面），於檢察官覆主詰問時亦證述：97年12月11日那天，我確實有跟黃文羿面對面直接拿海洛因、甲基安非他命，我把錢拿給蘇麗山，蘇麗山再轉給黃文羿，是在蘇麗山家外面，是被林鶴年載過去的（見原審卷㈠第298頁背面至第300頁背面），當被告辯護人反詰問、覆反詰問時又證述：我是到蘇麗山住處，他家距離嘉義六腳鄉媽祖大橋沒多遠，騎車約10分鐘。97年12月11日我沒有看到「汽水」黃文羿，我不確定有無看到黃文羿（見原審卷㈠第297頁正面、298頁背面、第301頁正面），再經原審補充訊問時，雖先證稱：我不知道蘇麗山有無轉交錢給黃文羿，我忘記黃文羿有無拿毒品給我（見原審卷㈠第302頁正面），然經原審質以其就檢察官、辯護人之詰問何以回答內容不一致時，證人謝水清固亦稱：我哪有說不一樣（見原審卷㈠第302頁正面），嗣經原審再訊以：你是不是很煩？證人謝水清則證稱：我很煩。我都老實說了。我什麼時候可以解還。我都交代清楚了，我第二次買1,500元毒品。我跟蘇麗山接洽，黃文羿也在場，毒品都是黃文羿給我，錢是有一次拿給他（指97年12月5日），一次是透過蘇麗山（指97年12月11日），這些事有實在等語（見原審卷㈠第302頁背面）。綜參證人謝水清之上開證言，佐以⑴證人蘇麗山於檢察官偵訊時具結證稱：謝水清打電話要跟我購買毒品，我沒有毒品，所以我將謝水清要購買毒品的事告知黃文羿，要他們自行去接洽等語（見偵字第476號卷第26頁），⑵證人林鶴年於本院審理時具結證稱：謝水清叫我載他過去北港大橋（媽祖大橋）後，我就離開了，我沒有看到他們，我忘記時間了，好像是中午的時間，我只載過謝水清兩次等語（見本院卷㈢第16頁），足徵證人謝水清於檢察官偵訊時及原審審理中所證其於97年12月11日13時49分36秒與蘇麗山通話後，向被告購買合計1,500元之海洛因及甲基安非他命，當場一手交錢（交付1千元，不足5百元）、一手交貨等情，堪信屬實。又證人謝水清於原審雖證稱該次交易地點係在蘇麗山住處，惟稽之其於偵查中供證之詞，參以證人林鶴年所證之情，足認其於原審所稱之交易地點，應係記憶模糊有所誤記，該次交易地點應以其於偵查中所述之媽祖大橋附近為可採。另參附表二編號2所示之通訊監察譯文內容（見監字第20號卷第59頁背面），經與證人謝水清、蘇麗山之上開證述，相互勾稽印證，益可徵證人謝水清於97年12月11日13時49分36秒許，先以電話聯絡證人蘇麗山購買毒品海洛因及甲基安非他命之事宜，證人蘇麗山雖無毒品可供販賣，惟因被告在蘇麗山處，乃告知證人謝水清「他（指被告）人在我這邊」，可以前來交易，證人謝水清即依約前往媽祖大橋附近與被告進行毒品交易，由被告交付合計1,500元之海洛因及甲基安非他命予謝水清，並收受謝水清交付之1千元價款（不足5百元），而完成毒品交易等情，堪信為真實。公訴意旨指稱被告向證人謝水清收受1千5百元價款等語，應有誤會。

⒉被告雖於偵查中供稱：97年12月11日沒有謝水清所述之事云云（見偵字第476號卷第19頁），於本院審理時供述：97年12月11日我沒有與謝水清、蘇麗山見面，我也沒有去找他們2人云云（見本院卷㈠第166頁背面），惟其辯解之詞，顯與附表二編號1所示其與證人蘇麗山之通訊監察譯文內容：被告於97年12月11日13時9分2秒許，告知證人蘇麗山其看到有一輛休旅車停在證人蘇麗山住處後面水溝，然後要繞到蘇麗山住處門口不合（見監字第20號卷第59頁正面），不足採信。另證人謝水清雖證稱事實欄之㈡所示之毒品交易價款1千元，其係交付證人蘇麗山，再由證人蘇麗山轉交給被告，然此情為證人蘇麗山堅決否認（見原審卷㈠第304頁正面、第309頁正面），且此部分事實，除證人謝水清之證述外，亦無其他積極事證足資佐證證人謝水清交付上開1千元價款予被告，係經由在場之證人蘇麗山當場轉交，是此部分之待證事實因缺乏其他補強證據，尚未臻明確，而無法排除證人蘇麗山所稱該次毒品交易，係謝水清原欲向其購買毒品，然因其無毒品，乃將謝水清欲購買毒品之事告知被告，而由渠等自行接洽之可能性。是故，本院尚無法單憑證人謝水清之供述，形成證人蘇麗山於事實欄之㈡所示時地，有與被告共犯販賣第一、二級毒品予證人謝水清之確信，爰不認定證人蘇麗山為如事實欄之㈡所示被告販賣第一、二級毒品犯罪事實之共犯。

⒊證人蘇麗山於原審審理時雖改稱：（提示譯文）97年12月11日下午1時49分36秒，我說人在我這裡，你趕快來。後來我們沒有見面，他都隨便打電話來亂講一通，我從來沒有跟黃文羿、謝水清一起出現。譯文編號第106號，謝水清說要女生，是毒品，就是海洛因。人家要男生與女生，男生是指安非他命，女生是海洛因。我在檢察官處說我是負責謝水清、黃文羿交易毒品，在我家，我負責聯絡、介紹，我只有介紹他們二人買賣毒品，那時候我為了閃避，檢察官一直煩我，我乾脆這樣說。我在警局說是我負責介紹他們2個買賣，汽水就是黃文羿，那是我亂說的。我想要他們趕快做一做、送一送，讓我趕快回家。我是介紹，但是沒有見到面。我在警局說我牽線、介紹都是事實，我不知道他們二人如何交易，買多少，只有介紹1次，哪有2次，我記得1次是在我家等語（見原審卷㈠第304頁正面、第306頁、第307頁背面至第309頁背面），證人謝水清於本院審理時亦改證稱：97年12月11日下午1點49分左右，我打電話向蘇麗山要買毒品。這次交易忘記有無約定時間、地點，交易有完成，好像在他家裡，時間太久我忘記了。我當天打電話給蘇麗山說人家要男生、女生，蘇麗山說「他人在我這裡」，所謂他人是指綽號「汽水」的。這次交易，蘇麗山說要等一下，他向別人拿毒品給我等語（見本院卷㈢第13頁背面至第15頁背面），惟其二人上開有關謝水清有無購買毒品海洛因、甲基安非他命，毒品交易對象為何人之證詞，顯與附表二編號2所示之通訊監察譯文內容不合，且稽以附表二編號1所示之通訊監察譯文，亦可認被告於97年12月11日13時9分2秒許確已抵達證人蘇麗山住處外面，始會以電話告知其在蘇麗山住處附近看到陌生車輛，並提醒蘇麗山要小心。倘若證人謝水清於是日未與蘇麗山偕同到場之被告交易毒品，豈得知悉被告於是日有與證人蘇麗山碰面之情？據此可徵證人謝水清指證其於97年12月11日13時49分36秒與蘇麗山通話後，向被告購買合計1,500元之海洛因及甲基安非他命，並交付被告價款1千元等情，顯非虛構杜撰之詞，堪予採信。而證人蘇麗山、謝水清對於待證事實主要內容之前後供述或有互相歧異之情形，惟綜合上開調查證據之結果，證人蘇麗山、謝水清事後所為迴避附和之詞，雖非可盡信，然尚不足據此全盤否認其二人全部證言之真實性。是故，被告及辯護意旨辯稱證人蘇麗山、謝水清之證言前後不一致，且通聯內容亦不足證明「他」即是指被告，自不得為不利被告之認定云云，為不足採。

⒋綜上，證人謝水清於97年12月11日13時49分36秒通話結束後之某時，在嘉義縣六腳鄉媽祖大橋附近，向被告購買合計1,500元之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，並當場交付1千元價款（不足5百元）予被告，而完成毒品交易之事實，應堪認定。

㈢被告辯護意旨雖另辯稱：被告固有施用毒品行為，且多次向同案被告林英松等人購買，而以一具毒癮傾向之施用毒品者而言，自己施用猶嫌不足，不可能有剩餘毒品可資販賣他人等語；惟查，施用毒品者常因成癮不可自拔，而花費鉅資購買毒品導致傾家蕩產，許多施用毒品者為圖供給自己施用毒品無虞，往往鋌而走險步上販賣一途，而以販賣毒品獲取價差或量差之利差。稽之被告本身即有施用第一級毒品、第二級毒品之惡習，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑（見本院卷㈠第103至111頁），則其進而淪為販賣海洛因、甲基安非他命之毒販，非無緣由，要難認其不可能有毒品可資販賣他人。是以被告辯護意旨所辯上情，委非可採。又被告及辯護意旨另聲請傳訊證人蘇麗山，以調查被告並無販賣海洛因及甲基安非他命予謝水清之待證事實，惟前開待證事實，業據證人蘇麗山於原審經交互詰問陳述甚詳，至其證言可否採信，應屬證明力之問題，並無再予傳喚調查之必要，併此敘明。

㈣按販賣毒品，不以得利為要件，縱未得利，亦無妨於犯罪之成立（最高法院18年上字第767號判例參照）；另販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法以高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號、94年度台上字第5317號判決參照）。次按海洛因、甲基安非他命分係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一、二級毒品，物稀價昂，政府查緝甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，其持有販賣者，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險予以販賣；又按販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、品質是否較佳、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論，而販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。以本件而論，雖無法明確計算被告販賣如犯罪事實㈠㈡所示各該毒品海洛因及甲基安非他命可得之利潤，然被告取得毒品之成本需費不貲，自無平價轉讓毒品自負風險之理，足認被告販賣毒品海洛因、甲基安非他命，無非係欲藉以從中賺取差價或取得較便宜之毒品，主觀上確有從販賣毒品中賺取利潤營利之意圖，要無疑義。

㈤另按文獻CLARK'S ISOLATION AND IDENTIFICATION OF DRUGS一書之記載：人體施用安非他命後，主要代謝物中有未改變形態之安非他命，而無甲基安非他命；而人體施用甲基安非他命後，在主要代謝物中未改變形態之甲基安非他命佔施用劑量達百分之43，而安非他命則約為百分之5，依據前述情形，可由尿液檢驗結果研判係施用安非他命或甲基安非他命，安非他命在國內取得不易，施用情形較少，尿液檢驗結果係甲基安非他命陽性者佔大多數，此有法務部調查局93年5月4日調科壹字第09362413980號函意旨可參《參見司法院編印之「法官辦理刑事案件參考手冊㈠」第168頁》。又按安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，甲基安非他命則屬同條項款附表（即其附表二編號89）所載之相類製品，依行政院衛生署管制藥品管理局之相關函釋，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發現者似都為甲基安非他命之鹽酸鹽《參見司法院編印之「法官辦理刑事案件參考手冊㈠」第282頁、第292頁、第293頁》，可見安非他命與甲基安非他命，係毒性有差別之第二級毒品（最高法院97年度台上字第4536號判決意旨參照）。揆諸國內發現者應為甲基安非他命之鹽酸鹽，國內緝獲之安非他命藥物，多為甲基安非他命，是起訴書所述被告販賣之毒品安非他命應屬甲基安非他命，而相關警詢、偵訊筆錄關於此部分毒品名稱，應係誤認情形下所為之陳述，附此敘明。

㈥綜上所述，被告否認其有於事實欄之㈠、㈡所示時地，販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予證人謝水清云云，為不足採。從而，本件被告販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，事證明確，堪以認定，應依法論科。

叁、論罪科刑：

一、新舊法比較：被告行為後，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項，業經總統於98年5月20日公布，於同年11月20日生效施行。而被告行為時之毒品危害防制條例第4條第1項、第2項係分別規定：販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。行為後已修正規定：販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。是被告所犯販賣第一、二級毒品罪於裁判時所適用之規定已有修正，而修正前後就犯販賣第一、二級毒品罪分別得處死刑或無期徒刑，以及無期徒刑或七年以上有期徒刑之規定，雖無不同，惟就罰金刑部分，罰金刑已分別由併科新臺幣1千萬元以下罰金，修正為得併科新臺幣2千萬元以下罰金，以及由得併科新臺幣7百萬元以下罰金，修正為得併科新臺幣1千萬元以下罰金，經比較新舊法之結果，修正後毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之規定並無較有利於被告之情形，自應適用行為時之法律即修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之規定處斷。

二、海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一、二級毒品，不得非法持有、販賣。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一、二級毒品罪，其分別持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，分別為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪，其各以一行為同時販賣第一、二級毒品，為想像競合犯，應從一重販賣第一級毒品罪處斷，其先後2次販賣毒品，犯意各別，應予分論併罰。又被告前因竊盜案件，經臺灣雲林地方法院以92年度易字第427號判處有期徒刑1年確定，又因施用第一、二級毒品案件，經臺灣雲林地方法院以93年度訴字第63號判處有期徒刑6月、10月，應執行有期徒刑1年2月確定，上開三罪經臺灣雲林地方法院於93年5月12日以93年度聲字第381號裁定合併定應執行刑有期徒刑2年確定，於95年7月3日縮短刑期假釋付保護管束出監，迄96年7月16日假釋期滿，其假釋未經撤銷，以執行完畢論。此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑（法定刑為死刑或無期徒刑部分依法不得加重）。

三、再按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法理由：科刑時原即應依刑法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（參見最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例）。又刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有2種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院88年度台上字第1862號判決參照）。被告就販賣海洛因、甲基安非他命之犯行，固戕害他人之身心，然觀本案販賣海洛因、甲基安非他命之所得非鉅，較之一般大盤或中盤毒梟販賣數量眾多，動輒數百萬、千萬元之暴利所生危害情形顯有不同，被告上開之犯罪情節尚非嚴重，依法定刑論處不免過苛，且無從與前開毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀在客觀上足以引起一般人之同情，而有情輕法重之虞，爰依刑法第59條規定，均減輕其刑，並依法先加後減之（法定刑為死刑或無期徒刑部分依法不得加重）。

四、原審以被告所犯販賣第一、二級毒品之犯行，均罪證明確，應予論罪科刑，固非無見；惟查：

㈠被告各以一行為同時販賣第一、二級毒品，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之販賣第一級毒品罪處斷。原判決漏未引用前揭規定，容有未洽。

㈡被告於97年12月5日12時12分許後之某時，將第一級海洛因、第二級毒品甲基安非他命同時販賣予謝水清，並得款3,000元，固應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，將其販賣所得予以宣告沒收，惟被告上開犯行，既無其他共同正犯，即無於裁判時併為諭知連帶抵償之必要。原判決就被告未扣案之販賣毒品所得3千元，所為以其財產連帶抵償之「連帶」諭知部分，尚有未洽。

㈢按毒品危害防制條例第19條第1項所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院96年度台上第2331號判決參照）。被告於97年12月11日13時49分36秒許後之某時，將合計1千5百元之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命同時販賣予謝水清，惟僅得款1千元（不足5百元），依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，應予宣告沒收者為其販毒實際所得1千元，且被告上開犯行，並無其他共同正犯，亦無於裁判時諭知連帶抵償之必要。原判決諭知未扣案之販賣毒品所得1千5百元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產連帶抵償之，揆諸上開說明，亦有未洽。

五、被告上訴意旨否認犯罪，雖無理由，惟原判決此部分既有上開不當之處，即屬無可維持，應將原判決此部分予以撤銷改判。爰審酌被告為國中畢業，家庭經濟狀況小康（見98年度偵字第1541號卷第19頁），有事實欄所載之前案紀錄（見本院卷㈠第103至111頁），竟不思循正途賺取金錢，反意圖牟取暴利，謀取生活所需，販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予他人，戕害國人健康惡性非輕，及未因其犯行而有悔悟之態度，暨參酌被告販毒之數量、次數、對象、所得及其行為態樣等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行刑。

六、沒收部分：按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。被告如事實欄㈠㈡所示之販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命所得3千元、1千元，並未扣案，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別於各該罪主文項下予以宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項（修正前）、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第55條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官邱克斌到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。