臺灣高等法院 臺南分院100年度上訴字第586號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　100年度上訴字第586號

上訴人

臺灣雲林地方法院檢察署檢察官

被告

許志文

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院99年度訴字第858號中華民國100年4月20日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署99年度偵字第4384、4536、4537、4538、4539、5920號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決，提起第二審上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述「具體理由」，為上訴必備之程式。所稱具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證、認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克相當；如未依上揭意旨指出具體事由，而僅泛言或單憑當事人自我說詞，指摘原判決採證認事違法、用法不當、判決不公、量刑過重等等，即屬未敘述具體理由，所提第二審上訴不合法律上之程式，得不經言詞辯論，由第二審法院予以判決駁回（最高法院98年度台上字第6531號刑事判決意旨參照）。

二、本件上訴意旨略以：

㈠依刑法第56條修正理由之說明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨。次按刑法上量刑之一切標準，應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意刑法第57條所列各款事項，為科刑輕重之標準，諸如犯罪手段，犯罪行為人違反義務之程度、犯罪所生之危險、犯罪行為人犯罪後之態度，均應綜合考量。又「刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之量刑，在於實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準。」（最高法院96年台上字第2357號判決參照）。是以，基於刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易致鼓勵犯罪之誤解，已刪除第56條連續犯最高僅加重其刑二分之之一規定，回歸刑法第50條之數罪併罰之基本模式，使國家刑罰權之行使不致發生不合理之現象。從而，法官論罪科刑並就數罪定其應執行刑時，即當本於該次修法之理念，不應將數罪合併定處之應執行刑，低於舊法時依連續犯論處之刑度。

㈡另強制整體自由刑之形成，依據刑法第51條第5 款之規定，固採限制加重原則，以最重之宣告刑為下限，以各宣告刑之總和為上限，併有一絕對限制上限之規定，然此一數罪併罰之規定，係為了避免累罰之效應存在而設，而必須重新為整體刑之形成，然並不能據此導出給予犯罪行為人，享有過度刑罰優惠之結果，僅能依據限制加重原則，在被告數罪之宣告刑上，依據累進遞減原則，定其應得之執行刑。累進遞減原則之設定，依據台北地方法院、臺中地方法院、高雄地方法院93年度處理數罪併罰時，針對第二個犯罪之宣告刑，在記入應執行刑時所記入之刑度，大約接近0.67的數值，因此在累近遞減原則之設計上，以0.7 作為第二宣告刑責任遞減係數之始。其公式為應執行刑等於最重宣告刑加上第二重宣告刑乘以0.7加上第三重宣告刑乘以0.6加上第四重宣告刑乘以0.5 ，以此類推下去。而合理得出一具體之整體執行刑。( 參見黃榮堅著，數罪併罰量刑模式構想，刑法修正後之適用問題，最高法院學術研究會叢書) 。本件依據上開量刑原則，被告所應得之執行刑至少為有期徒刑10年5月。(3 年8月＋3年10月×0.7＋3年10月×0.6＋3年10月×0.5＝10年5月)。

㈢本件原判決判處被告許志文販賣第二級毒品甲基安非他命4次，分別判處有期徒刑3年8月、3年10月、3年10月、3年10月，依刑法第51條第5 款規定，法院定執行刑之範圍為有期徒刑3年8月至15年2月間，原審法院定應執行之刑為4年2 月，符合法律規範，然立法者業已廢止刑法連續犯，採一罪一罰，就人民觀點來看，一罪一罰之意，當係所有刑度累加，而本案之執行刑為4年2月，被告所需服之刑期尚不到所有刑度累加之一半，且前揭執行刑之刑度分攤至被告之4 次犯行，等同被告每次販賣第二級毒品甲基安非他命一次，所需服之刑期僅為有期徒刑1 年15日，原審判決對人民顯示一個意義，就是「販賣毒品越多次，每次犯行所需服之刑期越少」，此無異與人民之法律情感嚴重背離，亦有為立法者廢止連續犯，採一罪一罰之意旨及刑罰公平原則，故原判決所定之執行刑過低，有所不當，請撤銷原判決，改定被告許志文販賣第二級毒品甲基安非他命四次，應執行有期徒刑7年至10年5月間之徒刑。爰依刑事訴訟法第344條第1項，第361條提起上訴，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。

三、按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5 款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，即不得任意指其為違法或不當(最高法院100年台上2878號判決意旨參照) 。另按量刑的輕重，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法，且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。

四、經查:

㈠本件原判決認定被告有原判決事實欄所載之犯行，業已敘明所憑證據及認定之理由，經核並無違反經驗法則及論理法則。且原判決認該被告所為四次販賣甲基安非他命之行為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪( 其各次持有甲基安非他命之低度行為，分別為販賣之高度行為所吸收，不另論罪) ，而就其所確認之事實而為法律之適用。並就被告所為原判決事實欄一㈡、㈢所示犯行，依刑法第28條之規定論以共同正犯。復敘明: 被告先後四次販賣甲基安非他命之行為，犯意各別，行為各自獨立，應予分論併罰，檢察官起訴認被告所犯上開販賣第二級毒品犯行，分屬包括一罪之集合犯，應成立一罪，尚有誤會；被告有原判決犯罪事實欄所記載之前科紀錄，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除販賣第二級毒品罪法定本刑無期徒刑部分，依法不得加重外，均應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑；另被告就其所犯前開販賣第二級毒品行為，均於偵查及審判中自白犯行，故均適用毒品危害防制條例第17條第2項規定，各減輕其刑，並就被告所犯販賣第二級毒品罪中法定刑為「有期徒刑」與「罰金」之部分，均依法先加後減其刑；辯護人雖請求引用刑法第59條之規定酌減被告所犯各罪之刑，惟原審認依本件犯罪情節觀之，並無對被告宣告法定最低刑度猶嫌過重之情形，自與刑法第59條之要件不合，而無該條規定之適用。

㈡原判決復於「理由」欄三㈦，就被告之量刑情形敘明: 「『按數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行者：五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。』，刑法第51條第5 款定有明文。又法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限。前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束，最高法院著有94年度台非字第21號裁判要旨足供參考。從而，數罪併罰在定其應執行之刑之際，自應再為應執行之刑之決定，亦屬一種特別的量刑過程，其考量結果，並非單純表示一種數罪刑度之總和而已，而是再次對於同一行為人責任之檢視。相較刑法第57條所定科刑時應審酌之事項，此項規定係對一般犯罪行為之裁量而言。而合併刑之宣告，則屬一種對犯罪人本身及所犯之各種犯罪之綜合判斷。申言之，定執行刑之宣告，並非在法定範圍之內自由裁定，應注意行為人從其犯數罪所反映的人格特性，及考量刑法目的相關刑事政策，妥為宣告。而刑法的功能中，除一般預防及特別預防之外，更重要者，乃行為人再社會化及具體的社會保護作用，否則加諸過度之刑罰於被告，徒僅造成責任報應，去實現一個未知、抽象的正義。因此，是否為被告長期性監禁宣告的同時，應一併考量被告犯案情節對社會之衝擊，並注意此舉是否造成被告更生絕望之心理反應，使得被告之人格遭受完全性地抹滅。換言之，必須考量刑罰手段之相當性，儘量選擇能使受刑人復歸社會生活之刑罰方法。法官無法以所謂『治亂世用重典』之理由，加重刑罰以圖遏止歪風，不能過度強調所謂一般預防刑罰目的。實則，就人性尊嚴及人權的思想而言，任何一個人均非他人的工具，以加重被告的刑罰作為達到阻嚇其他人犯罪的手段，被告已淪為教化社會大眾的工具，喪失了作為一個人主體性，這均與我國刑事政策之立法有違。此應為最高法院所揭示『內部界限』之內涵。從而，原審判決審酌被告稱其國中肄業之學歷，教育程度不高，惟其販賣第二級毒品甲基安非他命予許哲學、林俊良及徐志偉等人，流毒他人，危害社會風氣及他人身體健康甚鉅，惟念其犯後迭於偵審中均能坦承犯行，頗具悔意，且被告因自身施用毒品成癮，不可自拔，為施用毒品方鋌而走險步上販賣甲基安非他命一途，足認被告販毒獲利之目的只為了滿足毒癮，而非其他暴利。再被告販賣第二級毒品之次數共四次，販賣所得分別為500元及2,000元不等，對象僅有三人，全部販賣所得也只有6,500 元，其販賣甲基安非他命之數量及所得尚微，其惡性自與大量或長期販毒者迥異，犯罪情節顯然較輕，此較諸大量販賣毒品與不特定多數人施用，藉以牟取暴利之情並不相同，危害社會之程度亦有差別，過長之刑度對被告而言，反而有害其回歸社會等一切情狀，分別量處如原判決附表所示之宣告刑( 即依序為有期徒刑三年八月、三年十月、三年十月、三年十月) 。再者，被告現年38歲，果若定以過重之應執行刑，其效用可能隨著長期刑之執行，等比例地大幅下跌，效用甚低，對被告之教化效果亦不佳，尚且加重國家財政無益負擔，為此考量被告之人格特質及復歸社會之可能，爰定其應執行之刑為如原判決主文所示( 即有期徒刑四年二月) ，以期兼顧對於被告之警示及更生。至公訴人求處有期徒刑七年，尚嫌過重」等語。復就被告販賣毒品所得，為與共犯連帶沒收及抵償之諭知；另就被告所有持供販毒所用之行動電話(0000000000號)為與共犯連帶沒收及追徵之諭知。

㈢本院經核原判決認事用法，俱無不合，並已詳細說明審酌科刑之理由，且未逾越法定刑度，亦未見有濫用自由裁量之權限，核無不當或違法之情形。揆諸前開判決意旨說明，本院自應予尊重。

五、綜上所述，本件檢察官僅以前詞，針對原審法院刑罰裁量權行使範疇事項，請求本院撤銷改判，而未確實依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，具體指摘或表明第一審判決有何認事採證不當或違法之事由，或明確指出原審所為證據證明力之判斷、推論如何違背經驗、論理法則，或彼先前之自白有何違反任意性之規定。揆諸前開說明，本件檢察官上訴理由，難謂係具體理由。是認本件檢察官上訴，不合法律上之程式，爰依刑事訴訟法第367 條前段之規定駁回檢察官上訴，並不經言詞辯論為之。

六、依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。