臺灣高等法院 臺南分院101年度上易字第444號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　101年度上易字第444號

上訴人

即被告

陳清文

選任辯護人

賴玉山律師

　　　　　　邱佩芳律師

上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣雲林地方法院101年度易字第65號中華民國101年7月17日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署101年度偵緝字第1號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳清文有竊盜、妨害兵役治罪條例、預備殺人、麻醉藥品管理條例、公共危險、誣告、偽造文書、過失傷害等前案紀錄，其所犯公共危險、誣告、偽造文書等案件，經臺灣高雄地方法院以95年交訴字第47號分別判處有期徒刑1年、4月、6月確定在案，嗣經減為有期徒刑6月、2月、3月，應執行有期徒刑10月確定，於96年12月4日縮刑期滿執行完畢；復因㈠竊盜案件，經臺灣高雄地方法院以96年度易字1440號分別判處有期徒刑1年減為6月、8月減為4月、1年減為6月、10月減為5月、10月減為5月確定；又因㈡公共危險、過失傷害等案件，經臺灣高雄地方法院以96年度交訴字第270號判決處有期徒刑1年減為6月、5月減為2月又15日確定；上開㈠、㈡經臺灣高雄地方法院以99年度審聲字第172號定應執行之刑為有期徒刑2年7月，於99年1月20日假釋付保護管束，於同年5 月15日保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢。詎不知悔改，於99年8月31日駕駛其女友林亦婷所有車牌號碼J6-7895號自小客車（下稱系爭自小客車），行經雲林縣斗六市○○里○○路222號喬祺住宅時，竟意圖為自己不法所有，於同日下午4時25分許，翻越住宅外圍牆，欲進入住宅內行竊，陳清文先破壞住宅一樓第一道大門門鎖，繼而破壞第二道大門鎖未果後，遂扳開一樓氣窗，踰越安全設備之窗戶侵入喬祺住宅（毀損門鎖及侵入住宅部分，未據告訴），竊取住居於該處之喬祺之母曾靜所有黃金戒指重約1錢及現金3,000元得手（合計損失約7,000元）。嗣喬祺之母曾靜外出返回住宅時，見一樓大門門鎖遭破壞、氣窗被打開，在外守候不敢入內，未久即見陳清文自圍牆內之住宅後方走到圍牆內之住宅旁時，大喊「你是小偷」，陳清文見狀立即翻越圍牆至隔壁廢棄雞舍後，旋即駕駛系爭小客車逃離現場。嗣經曾靜報警處理後，曾靜於整理住宅遭翻亂之房間時發現陳清文遺落之Ustyle廠牌棕色行動電話1支（門號0000000000、手機序號000000000000000)，並警調閱路口監視器畫面，因而循線查悉上情。

二、案經雲林縣警察局斗六分局報請雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力方面

㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人曾靜、喬祺之警詢筆錄，係被告以外之人在審判外之陳述，經被告及辯護人表示不同意採為證據（見本院卷第120頁），檢察官並未證明上開筆錄內容符合刑事訴訟法第159條之2之例外規定，依前揭規定，本院認為證人曾靜、喬祺警詢筆錄對於被告並無證據能力。

㈡按刑事訴訟法第156條第1項規定以不正方法取得之被告自白不具證據能力，其所指不正方法之一「利誘」，即約定給予利益，誘使被告自白，一般固係指關於刑事責任之利益，例如：緩刑、減輕或免除其刑等，然如訊問或詢問人員，係就法律本即形諸明文之減免其刑等利益，以適當之方法曉諭被告，甚或積極勸說，使被告因而坦承犯行，苟未涉有其他不法，要難解為係上開規定所稱之「利誘」（最高法院100年台上字第2539號判決意旨參照）。又被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法，且與事實相符者，始得採為認定被告犯罪事實之證據，刑事訴訟法第156條第1項規定甚明。此項證據能力之限制，係以被告之自白必須出於其自由意志之發動，用以確保自白之真實性，故被告之自由意志，如與上揭不正方法具有因果關係而受影響時，即應認其自白不具任意性，而不得採為證據。而上開所謂之利誘，乃詢問者誘之以利，讓受詢問者認為是一種條件交換之允諾，足以影響其陳述之意思決定自由，應認其供述不具任意性，故為證據使用之禁止。但並非任何有利之允諾，均屬禁止之利誘，如法律賦予刑事追訴機關對於特定處分有裁量空間，在裁量權限內之技術性使用，以促成被告或犯罪嫌疑人供述，則屬合法之偵訊作為（最高法院99年台上字第7055號判決意旨參照）。被告及其辯護人辯稱：101年1月12日偵訊時，我被羈押中，檢察官訊問時說我再不承認，要叫法官重判刑，我當時想交保回家，心理受到壓力，才承認竊盜，我所供述之竊盜過程都是檢察官引導，自白與事實不符等語。惟查，被告在偵查中逃亡經發布通緝，於100年12月16日另案通緝到案，檢察官於101年1月12日以遠距訊問被告等情，此有撤銷通緝書、查捕逃犯作業查詢報表、101年1月12日訊問筆錄在卷可憑（見偵緝卷第9-11、38、46-47頁），經原審勘驗101年1月12日偵訊錄音光碟結果：該日偵訊過程，被告初否認竊盜，檢察官向被告表示「陳清文，我坦白跟你說，反正現在證據是對你不利的，你若是這樣說，我也是照樣把你起訴，還請法官把你判重一點，對阿，我跟你講，告訴人沒有要提追究你怎麼樣，她說她不會跟你計較，她也沒有提出告訴，你如果有承認說你如何進去偷，會比較輕啦，我現在這樣跟你說，你自己想看看，好嗎？」等語之後，檢察官再訊問被告是否從氣窗進入屋內，被告初思考，其後始承認竊盜，並請求交保，檢察官告知被告非本案羈押，被告應向羈押本案之檢察官聲請交保等情，此有原審勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷第159-161頁），而檢察官於訊問被告時表示若否認犯行將向法院求處重刑，此乃法律賦予檢察官向法院求處刑度之裁量空間，檢察官在裁量權限內之技術性使用，使被告因而坦承犯行，既無不法，自與刑事訴訟法第156條第1項規定之「利誘」不合，至被告自己內心為交保而坦承犯行，非出於檢察官之利誘，更非刑事訴訟法第156條第1項之不正訊問，被告於101年1月12日偵查中之自白，其任意性並無欠缺，亦非違法取得，且無證明力明顯過低之情形，並經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，故得採為證據，被告及辯護人前開所辯，尚嫌無據。

㈢按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法規定傳聞證據得為證據之例外規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。除證人曾靜、喬祺警詢筆錄外，本判決所引用具傳聞性質之供述證據及非供述證據，經本院於審理時提示檢察官、被告及辯護人均表示同意作為證據（見本院卷第120頁），本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，自得採為證據。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠訊據被告固不否認系爭自小客車及扣案之行動電話為其所使用之事實，惟矢口否認有何竊盜犯行，辯稱：我當天駕駛系爭自小客車到斗六市是要找獄中朋友，剛好內急，到斗六市○○路222號住處旁雞舍內大便時，聽見有人喊抓賊，我恐被人誤會，急忙穿起褲子駕車離去，扣案手機應是我穿褲子時跑出來時掉出來，況警方據報到被害人家中查看時並未在房間中找到扣案手機，扣案手機應是被害人在雞舍撿到的，而且我的行動電話門號是0000000000號，不是行動電話門號0000000000號等語。經查：

⑴被告於上開時、地駕駛以其女友名義購買之系爭自小客車，行經雲林縣斗六市○○里○○路222號喬祺住處，停在附近，其後聽到有個女人指著被告，邊跑邊喊，被告從雞寮跑出來，即駕車離開，扣案之行動電話為被告所使用等情，業經被告於警詢、偵訊、原審自承在卷（見警卷第3-5頁、偵緝卷第47頁、原審卷第171頁），並經證人林亦婷於警詢及偵查中證述：系爭自小客車是我的男友陳清文以我的名義購買由陳清文使用，扣案手機係陳清文使用之等語明確（見警卷第21-22頁、偵卷第28-29頁），證人林廣森於警詢陳述：陳清文是我妹妹林亦婷之男友，系爭自小客車是陳清文以林亦婷名義購買，由陳清文使用，扣案手機亦係陳清文所持用等語甚詳（見警卷第17-18頁），且有雲林縣警察局調閱文生路與仁慕橋路口監視器翻攝照片2張附卷可參（見警卷第42頁），並有行動電話1支扣案為證（見偵卷第22頁）。

⑵證人喬祺於偵訊中結證：我所有位於雲林縣斗六市○○里○○路222號住處，平日由我的母親曾靜居住，我家第一道門被撬開，第二道門沒有被完全破壞等語（見偵卷第27頁）；證人即被害人曾靜於偵訊中證稱：99年8月31日當天我當天剛好去買菜，順便看醫生，回到家是4點多一回到家就看到氣窗被打開，第一道門是開的，我不敢進去，我就到隔壁去按鈴，並且跟鄰居一起站在屋外約5分鐘，再打電話給喬祺，後來我在圍牆外就看到一個陌生人從我家後面走過來，我跟他說，你是小偷，陌生人就跳到養雞的那戶鄰居，並跑得很快，我只有看了一眼，所以臉沒有看得很清楚，我家第一道被撬開，第二道沒有被完全破壞，家中財物損失現金及黃金戒指重1錢，合計約7,000元等語（見偵卷第27-28頁），其於本院審理中結證：失竊當日我回家看到第一道門被打開，第二道門被撬開一個洞，再看到氣密窗被扳開，被打開的是氣密窗，平時關起來就會自動上鎖，若要打開，需使用鑰匙，我見狀害怕不敢進屋，站在外面時，看到被告從屋後走過來至屋旁，我對著被告說「你是小偷」，被告就從我家圍牆跳到隔壁空地等語（見本院卷第118-119頁）。復有大門、氣窗照片（見警卷第33-36頁）、曾靜事後指出竊嫌所在位置照片（見警卷第37頁）在卷足考，是證人喬祺位於雲林縣斗六市○○里○○路222號住處，於98年8月31日下午4時25分許遭人侵入行竊，居住其內之其母即證人曾靜所有黃金戒指1錢及現金，共約7,000元財物遭竊之事實，足堪認定。

⑶又證人曾靜於偵查中證稱：扣案手機是我之後整理被小偷翻亂的房間，在衣服堆內發現，我問喬祺手機是不是他的等語（見偵卷第27頁），證人喬祺於偵查中證稱：當時手機是放在手機套內，確認不是我家人的，就交給警察等語（見偵卷第28頁），證人即承辦員警黃文南於原審證述：我們請鑑識科到現場做鑑識，當天現場小隊長有到場，由鑑識科人員，針對破壞的部分採集指紋，做完回來時，被害人有說清理房間時發現手機，我再與小隊長回到現場，到進大門右手邊的第一間房間（當庭於照片中標示，警卷38頁下方照片），被翻的很亂，手機裝置在皮套裡面，我們就針對手機追查詢等語（見原審卷第161、163、165頁）。依證人曾靜、喬祺、黃文南前開證述扣案行動電話1支係在證人曾靜住處房間內查獲之過程，大致相同，復與卷附證人曾靜住處房間遭翻亂之照片（見警卷第38-40頁）等情，亦相符合。足認鑑識人員至證人曾靜住處係採集門窗遭破壞部分，俟鑑識人員採證完畢，證人曾靜於整理房間時，始發現扣案行動電話，並即通知警方前來，故扣案行動電話未於鑑識人員前來採證時發覺，並無何悖於常理之處，被告前開辯解，洵非可採。

⑷證人林廣森於警詢證述：我有99年8月31日18時9分以我的門號0000000000號行動電話撥打陳清文使用之門號0000000000號行動電話，扣案的手機是陳清文的，我常看他拿等語（見警卷第17-18頁），證人林亦婷於警詢及偵訊供述：我於99年8月31日以門號0000000000行動電話撥打陳清文使用之門號00 00000000號行動電話多次，中午之前陳清文有接聽電話，下午之後就未接聽電話，陳清文的手機是駱駝色，（經提示扣案手機照片）扣案手機是陳清文當時所使用之手機等語（見警卷第21頁、偵卷第28頁），核與被告於警詢及偵訊時供承：門號0000000000號行動電話是我所使用等語相符（見警卷第5頁、偵緝卷第46頁）。且證人即警員黃文南於原審證述：扣案手機當天還有電，林廣森有打電話來，我沒有接起來，只有看通訊號碼，再依林廣森打來的號碼看這支號碼的使用人是誰，我們調閱手機的申請人及來電的對象清查，林亦婷前一天就有與被告通話，派出所也針對當天路口監視的部分調閱到被告使用的車輛，我們去找被告看車輛是否符合，當時被告沒有在戶籍地，我們去找證人林亦婷及林廣森，後來在高雄找到被告帶回製作調查筆錄，被告於警詢時有坦承0000000000號電話是他向朋友借用，我們當天有問過林亦婷、林廣森說被告確實是使用0000000000號門號，我拿扣案手機撥打我自己的電話，我的手機上面就有顯示這個門號等語（見原審卷第161-163、164-166頁）。依證人林亦婷、林廣森、黃文南上開證述及被告前揭自白，足信門號0000000000號行動電話門號SIM卡係被告所使用無誤。再依員警就扣案之行動電話之通聯紀錄拍攝照片顯示：「爸爸、0000000000、27/08/2010、17：24、00：02：13、【SIM1】」「愛妻、0000000000、31/08/2010、12：57、00：00：58、【SIM1】」「媽媽、0000000000、17/08/2010、19：09、00：02：35、【SIM1】」，此有照片附卷可參（見原審卷第174-175頁），而門號0000000000號行動電話係被告之父陳德章所持用，門號0000000000號行動電話係被告之女友林亦婷持用，門號0000000000號行動電話係被告之母劉秀枝所持用等情，業經被告於原審自承在卷（見原審卷第138、168、169頁）。參以證人林亦婷於警詢中證稱：我在99年8月31日當天有撥打0000000000號電話給陳清文等語（見警卷第21頁），被告於原審時亦自承：我與女友林亦婷每天都有通話等語（見原審卷第164頁），核與上開扣案行動電話拍攝通聯紀錄之照片顯示「愛妻、0000000000、【31 /08/2010】、【12：57】、【00：00：58】、SIM1」相符。復依扣案之行動電話經原審及本院勘驗結果：扣案之行動電話外有皮套一只，經取出行動電話顏色為棕色，打開行動電話外殼內置電池一只，取出電池後，為雙卡機，其間內置有遠傳3G易付一塊卡等情，此有原審及本院勘驗筆錄附卷足考（見原審卷第169頁及本院卷第99頁），而該遠傳3G易付一塊卡係裝置在【卡1】位置，有照片附卷可參（見原審卷第184、186-187頁、本院卷第101頁），核與上開扣案行動電話拍攝通聯紀錄照片均顯示【「SIM1」】等情相符。綜上各情，足見在現場遺留之扣案行動電話其內所含門號0000000000號行動電話晶片卡確實為被告所使用無訛，被告辯稱其並未使用門號0000000000號云云，顯係事後卸責之詞，委無可採。

⑸被告於偵查中坦承：「（問：你有沒有開過J6-7895的自小客車？）有。」「（問：99年8月31日你有沒有開上面那台小客車到雲林縣？）有。」「（問：你是不是從氣窗嘛，是不是？）應該是吧。」「（問：你是不是先有撬她的門？結果門打不開，你就從氣窗爬進去嗎？）應該是吧，我忘記那個，那個了。」「（問：陳清文你看一下照片，你是不是從這裡爬進去的？〈提示照片〉）看不到。」「（問：等一下，等一下，有嗎？這樣有看到嗎？）稍微模糊，喔這樣有了。」「（問：有了喔，是不是從這裡爬進去？）恩（點頭）。」「（問：是嗎？）是。」「（問：你有拿到什麼東西？）不太記得。」「（問：不太記得了喔？）恩。」「（問：一個金的戒指跟一個紅包，裡面裝有3,000元，她就遺失這些而已，有印象嗎？）稍微。」「（問：這是犯罪，你有承認嗎？）有啊。」等語（見原審卷第159、160頁）。且證人曾靜及喬祺於偵查中均證稱：民事部分均不想提出請求等語（見偵卷第28頁），復有原審公務電話記錄表在卷可參（見原審卷第19頁），既然證人曾靜及喬祺並不請求被告民事賠償，衡情證人曾靜及喬祺當無甘冒偽證罪責而故意設詞誣陷被告竊盜犯行之必要，益見證人曾靜、喬祺前揭指證，並非虛妄杜撰詞，應可採信。被告於上開時、地竊取證人曾靜所有黃金戒指1錢及現金3,000元，合計共約7,000元之財物事實，堪以認定。被告辯稱扣案手機應該是其在雞舍大便時，聽到有人喊抓賊，穿起褲子時掉落，被害人將手機撿進去到屋內房間內放置後，誣指其竊盜乙節，當係事後推諉之詞，尚無可信。

⑹被告及其辯護人雖辯稱：以被告之身形，躍上被害人住宅氣窗，並從氣窗進入屋內極為困難，被告並未進入上開住處行竊乙節。然查，本院囑雲林縣斗六分局派警至證人喬祺住處測量結果，一樓地板到窗戶高度約99公分，窗沿高度約22公分，可供人攀附及站立，一樓地板至氣窗最上沿共260公分，窗沿攀附及站立處至氣窗最上沿約160公分，被打開該扇氣窗寬度38.8公分、長度94.5公分等情，此有照片在卷足考（見本院卷第89-94、113-114頁）。核與被告於偵查中自白其本要撬開大門，但打不開，改從氣窗進入行竊等情相合（見偵緝卷第47頁），復參酌被告於本院審理中供述：我身高164公分、體重61公分等語（見本院卷第127頁），被告屬中等偏瘦身材，以其身形從一樓地板跳上99公分高度之窗沿，並站立窗沿攀附鐵窗爬至氣窗後，再強行扳開氣窗，從寬度38.8公分、長度94.5公分之氣窗進入屋內行竊，並非難事，被告前開辯解，殊無可信。

㈡起訴事實雖記載被告破壞曾靜住宅氣窗乙節，然依卷附照片所示（見警卷第33-34頁），僅能證明氣窗被打開，但無積極證據證明氣窗已毀損，公訴人就此部分認定，尚有誤會；至於卷附照片所示（見警卷第33、第35）第一道大門門鎖被破壞打開，第二道大門被破壞但未被打開，氣窗被打開，惟並無任何積極事證足以證明被告攜帶兇器犯之，依罪疑惟輕之原則，應僅能認定被告破壞大門門鎖及打開氣窗，併予敘明。

㈢綜上所述，被告上開所辯，係事後推卸之詞，不足採信，被告竊盜犯行，事證明確，應依法論科。

三、論罪科刑：

㈠新舊法之比較被告行為後，刑法第321條業於100年1月26日修正施行。修正後上揭條文之法定刑除6月以上、5年以下之有期徒刑以外，尚得併科新臺幣10萬元以下之罰金；又該條第1項第1款修正刪除「於夜間」、第6款修正為「在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者」，兩相比較，修正後之規定未對被告更為有利，依刑法第2條第1項前段之規定，就被告所犯本案竊盜罪，應適用修正前刑法第321條之規定論處，合先敘明。

㈡按刑法第321條第1項第2款所謂「毀」係指毀損，稱「越」則指踰越或超越，祇要踰越或超越門扇、牆垣或安全設備之行為，使該門扇、牆垣或安全設備喪失防閑作用，即該當於前揭規定之要件。而刑法第321條第1項第2款所謂安全設備，係指依社會通常觀念足認為防盜之設備而言，窗戶具有防盜之作用，應屬刑法第321條第1項第2款所定之其他安全設備（最高法院55年台上字第547號判例、45年台上字第1443號判例意旨參照）。被告翻越被害人住宅外之圍牆，破壞住宅一樓第一道大門門鎖打開後，繼而破壞第二道大門鎖未果後，攀爬至氣窗，並打開氣窗，自氣窗進入屋內行竊之行為，雖未毀損氣窗，但已使該氣窗喪失防閑作用，揆諸前揭說明，核被告所為，係犯刑法第321條第1項第2款之毀越門扇、牆垣及其他安全設備竊盜罪。原判決主文記載「陳清文犯踰越牆垣、安全設備竊盜罪」，稍欠週延，惟不影響判決之本旨，應予更正。

㈢累犯之適用被告有如前開事實欄所載之犯罪科刑及執行紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，被告前受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

四、原判決維持之理由

㈠原審以被告所犯踰越牆垣、安全設備竊盜犯行，罪證明確，因予適用刑法第2條第1項前段、100年1月28日修正施行前刑法第321條第1項第2款、第47條第1項之規定，並說明審酌：被告前有竊盜前科（見上開前案紀錄表），素行不佳，竟不知悔改，不思以正當途徑賺取生活所需，於99年1月20日假釋出監後，相隔約7個月餘，率然行竊他人財物，對於他人財產安全危害非輕，嚴重危害社會治安，犯後飾詞卸責，未見絲毫悛悔意念，迄今猶未賠償告訴人之損害，態度不佳等一切情狀，量處有期徒刑2年，以資儆懲。

㈡被告上訴意旨雖謂原審量刑過重云云；惟按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟以被告之責任為基礎，並已斟酌刑法第57條各款所列情狀而為刑之量定，復未逾越法定刑度，不容任意指為違法（最高法院96年台上字第7018號判決意旨參照）。本院認原判決認事用法，俱無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴否認犯罪，並指摘原判決量刑過重，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官劉得鉦到庭執行職務。