臺灣高等法院 臺南分院101年度上訴字第672號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　101年度上訴字第672號

上訴人

即自訴人

張瑋茹

上訴人

即自訴人

吳欽棋

上訴人

即自訴人

林全合

上訴人

即自訴人

王士正

上訴人

即自訴人

林材謙

共同自訴代理人

劉烱意律師

共同自訴代理人

嚴天琮律師

被告

侯寬仁

上列上訴人等因被告被訴偽造文書等案件，不服臺灣雲林地方法院101年度自字第1號中華民國101年5月30日第一審判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、自訴意旨略稱：被告侯寬仁於民國91年間，任職於臺灣高等法院檢察署查黑中心檢察官，偵辦「現有石業有限公司土庫堆置場」（下稱「現有公司」）之申請核准及營運中，雲林縣土庫鎮公務員是否涉有不法一案。被告隱匿職務上掌管之文書即「現有公司」土庫一場於88年6 月16日提出之「堆置場轉運站計畫書」（下稱修正後計畫書），卻執已作廢之「現有公司」於88年2月1日提出之「堆置場轉運站計畫書」（下稱修正前計劃書），於91年8 月14日在雲林縣調查站訊問土庫鎮公所建設課技士張隆生（已歿），並偽造張隆生之偵訊筆錄，而於起訴書中認定「承辦人張隆生……於88年8月3日至土庫一場會勘時，明知土庫一場之堆置轉運計畫書中載明該堆置站具有資源回收能力，現場勘驗結果並無資源回收機具設備，卻在土石方資源堆置初審會勘審查表之意見上填載符合、正確」等語，而認張隆生係違法審查。然「現有公司」修正後計畫書中，已將申請具備功能中，由修正前計畫書中所列之「⒈收容營建廢棄土石、磚瓦、混凝土塊、礦渣、工程挖土方等」、「⒉資源再回收（分類加工處理）」、「⒊供應工程土石級配」等功能，變更為「僅具暫存及轉運功能」，被告卻仍執修正前計畫書起訴，而未將修正後計畫書臚列於起訴書證據清單中。因認被告涉犯刑法第138 條隱匿職務上掌管之文書物品罪、第165 條湮滅刑事證據罪及同法第213 條之公務員不實登載文書罪嫌。復認被告係先隱匿該項刑事證據，進而以已作廢之「修正前計畫書」訊問張隆生，並偽造筆錄，其間有方法結果或手段目的之牽連關係，為裁判上一罪。

二、上訴意旨則以：被告偽造筆錄，涉犯刑法第211條、第213條之罪，且係假借職務上之機會犯之，應適用刑法第134 條規定加重其刑。查刑法第211條之罪，法定刑為有期徒刑1年以上7年以下之罪，加重後最重本刑為10年6月以下有期徒刑之罪。較之刑法第138 條加重後最重本刑7年6月為重，依規定得提起自訴。原判決誤認刑法第138 條較重，故判決不受理，為有違誤。爰提起本件上訴，請求撤銷原判決等語。

三、關於本案自訴人之自訴範圍：

㈠查自訴人除自訴被告涉犯刑法第138 條妨害職務上掌管之文書物品罪及同法第165 條湮滅刑事證據罪外，另自訴關於「偽造」張隆生91年8 月14日訊問筆錄內容部分之事實，並於自訴狀「證據及所犯法條」內記載此部分被告所犯法條為刑法第213 條公務員登載不實公文書罪（自訴狀第26頁）。則關於被告被訴偽造文書部分犯行，自訴人究係自訴被告僅犯刑法第213 條公務員登載不實公文書一罪，或自訴被告除刑法第213條之外，另同時觸犯刑法第211條偽造公文書罪？法院固應依自訴狀所載自訴事實，探究其真意，適用法律，不受其所引法條之拘束（最高法院83年度台上字第3034、3852號判決意旨參照）。

㈡按自訴狀應記載犯罪事實及證據並所犯法條。前項犯罪事實，應記載構成犯罪之具體事實及其犯罪之日、時、處所、方法，刑事訴訟法第320條第2項第2款、第3項定有明文。舊刑事訴訟法第 320條第2條第2項原僅規定「自訴狀應記載犯罪事實及證據」，無須記載所犯法條，但刑事訴訟法於 92年2月 6日修正，自訴改採強制律師代理，為便於法院審理及被告行使防禦權，爰比照第264條第1項第2款及第3項之規定，修訂本條第2項第2款，另增訂第 3項規定為「前項犯罪事實，應記載構成犯罪之具體事實及其犯罪之日、時、處所、方法」（本條修正之立法理由參照）。新法關於自訴狀應記載事項與檢察官之起訴書之規定並無二致。又自訴程序，除本章有特別規定外，更準用第 246條、第249條及前章第2節、第3節關於公訴之規定（刑事訴訟法第343條）。故自訴狀之犯罪事實欄，應就特定犯罪構成要件之基本事實，具體記載，並足據以與其他犯罪事實區分者，始得謂已經起訴（最高法院 98年度台上字第494號判決意旨參照）。自訴狀關於被告之犯罪事實及所犯法條之記載，如有不明確或有疑義之情形，事關法院審判之範圍及被告防禦權之行使，法院自應經由「訊問」或「闡明」之方式，使之明確。茍法院就自訴狀所記載關於被告犯罪事實及所犯法條不明確或有疑義之部分，經由「訊問」或「闡明」之方式，加以更正，當事人復無爭執，法院就已更正之被告犯罪事實及所犯法條，依法定訴訟程序進行審判，即不能指為違法（最高法院97年度台非字第108號判決、98年度台上字第7975號判決意旨參照）。

㈢經查，本件自訴狀記載自訴被告關於「偽造」張隆生91 年8月14日訊問筆錄內容部分之事實，乃指張隆生於同日經被告以檢察官身分訊問時所製作之筆錄內容：「當時鎮長吳欽棋有指示我儘快讓他通過（儘速處理），我後來知道鎮長也有股份，所以我就儘快處理讓他通過。」「（問：現有公司雲林分公司土石資源轉運場（土庫二場）、還有懷鼎工程公司的懷鼎棄土場，是不是也沒有進土及轉運出土，只是在販售「棄土證明」？）是的，作業情形差不多。」「（問：你是否知道經營棄土場利潤很豐厚？）我略知一、二，但沒實際去計算過及去瞭解。」「（問：你明知道，卻還這樣做，是否有人受到長官的指示才這樣辦理？）鎮長、秘書他們都知道該棄土場沒有實際進土及轉運出土，這種事情大家心知肚明，我們也只是在玩紙上的文字作業遊戲。」「（問：所以現有一場、二場及懷鼎的棄土場，他們會報棄土的轉運，按照規定需要去抽查、勘驗也都是作假的嗎？）我們只是去拍照，做做樣子，交差了事。」「（問：那麼 89年8月19日的現場勘查豈不只是形式而已？）是的，他們去的三位也應該清楚。」「（問：本案你為何不依規定辦理？）我知道有這個規定，課長林材謙、秘書林全合、鎮長吳欽棋他們也知道這個事。本件也是按照先前的模式，讓他們繼續營運，這是大家心照不宣的事。」「（問：是否知道土庫一場申請設立時，他的計畫書內容與你到現場所勘查的不符？）知道。」「（問：而環保局所謂的操作許可證卻在隔年 89年1月14日才准下來，為何會如此？）鎮長有要我儘快通過本案，所以就儘快核准了，鎮長也就批了。」「（問：鎮○○○○道本案環保局尚未核准下來？）他當然知道。」「（問：補充？）我知道錯了，我感覺很懊惱」等語（自訴狀第 2、5、7、12、13、14、18、19、22、23頁）。自訴人指上開筆錄內容乃係被告所偽造，起因臺灣雲林地方法院 91年度訴字第348號吳欽棋等違反貪污治罪條例一案，經法官於92年5月7日勘驗當日庭訊錄音結果與上開筆錄記載內容不符，故認被告此部分所為，涉犯刑法第 213條之公文書登載不實罪（見自訴狀第26頁，肆、證據及所犯法條）。查自訴狀固記載被告「偽造」張隆生上開偵訊筆錄，上訴意旨另稱被告除犯刑法第213條公務員登載不實公文書罪外，另犯刑法第211條偽造公文書之罪，惟查張隆生上開偵訊筆錄各該部分均非被告冒他人名義偽造，僅係有權制作人制作內容是否實在而已，自不構成刑法第 211條偽造公文書該罪，故自訴狀「證據及所犯法條」內僅記載被告此部分所犯法條為刑法第 213條公務員登載不實公文書罪，而不及於刑法第 211條偽造公文書罪。自訴人之真意顯僅自訴被告公務員登載不實公文書罪，並不及於偽造公文書罪。

㈣況原審受命法官於101 年3月5日行準備程序，確認本件自訴之犯罪事實及所犯法條，自訴代理人陳稱：「（問：本次想先行確認本件犯罪事實。自訴狀案由係記載刑法第213 條公文書登載不實，第三點卻又提到138、165條部分，是否對這3條都要提出自訴？）是，總共列舉第138、165、213條三個罪名」等語（原審卷二第45頁準備程序筆錄）。原審受命法官於確認本案自訴範圍後，當庭詢問自訴代理人關於上開罪名是否均能提起自訴，並請自訴代理人具狀陳明就各該自訴罪名自訴人如何被害及其犯罪時間、處所及方法。自訴代理人仍陳稱：「好，回去再查相關實務見解，213有查到，165、138 還沒有明確資料」等語（原審卷三第45頁正反面）。自訴人嗣於101 年3月8日再提自訴補充狀，仍記載：「雖刑法第165、138條非保護個人法益，而不得自訴，但刑法第213條得為自訴，已如起訴狀所述，而上開3法條又以刑法第213 條之本刑最重，依上開最高法院見解，自訴人之自訴應屬合法」等語（見自訴補充狀第3 頁，附於原審卷二第46頁之後）。上開自訴狀及自訴補充狀繕本均經原審依法送達於被告收受，亦有原審法院送達證書在卷可稽（原審卷二第8、42 頁）。查自訴人自訴被告關於偽造文書部分之犯罪事實，原審既已於準備程序闡明，並經自訴代理人具體特定此部分之罪名為刑法第213 條公務員登載不實公文書罪，且均已送達各該自訴狀、自訴補充狀予被告收受，原審爰依確定之犯罪事實進行審理，而駁回自訴人之自訴。益徵自訴人就被告偽造文書部分犯行，僅自訴刑法第 213條公務員登載不實公文書罪，而不及於同法第211條偽造公文書罪。

四、本案依法不得提起自訴：

㈠按犯罪之被害人得提起自訴。但無行為能力或限制行為能力或死亡者，得由其法定代理人、直系血親或配偶為之；犯罪事實之一部不得提起自訴者係較重之罪，他部亦不得提起自訴，刑事訴訟法第319 條第1項、第3項但書定有明文。而不得提起自訴而提起者，應諭知不受理之判決，且不受理之判決，得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第334條及第343條、第 307條分別定有明文。復按，單一性案件一部得自訴、他部不得自訴之規範，乃係依自訴狀記載之犯罪事實，從「形式上觀察」，假定各部分事實俱成立犯罪且具有實質上或裁判上一罪之不可分關係，如其中不得自訴之罪之法定刑重於得自訴之罪，則全部不得自訴（最高法院90年度台上字第8005號判決要旨參照）。

㈡被告被訴各罪得否提起自訴：

⒈按湮滅證據為妨害國家之搜索權，私人並非因犯罪而直接被害之人，不得提起自訴；次按刑法第138 條之隱匿公務上掌管文書物品罪乃在保護國家公權力之行使不受侵害，又同法第165 條之湮滅證據罪為妨害國家之搜索權、審判權。個人均非因該2 罪犯罪而直接被害之人，不得提起自訴（最高法院 26年上字第1121號判例、101年度台上字第1274號判決要旨參照）。是刑法第138條、第165條均不得提起自訴。

⒉復按刑法第213 條之公務員登載不實公文書罪，並非單純保護國家法益之罪。其所保護者，不僅為公文書之正確性及公信力，亦兼有保護個人法益之作用。是以公務員登載不實公文書罪，若個人之權益因而直接受侵害者，該被侵害之個人仍非不得提起自訴（最高法院93年度台上字第2156號判決要旨參照）。是刑法第 213條之公務員登載不實公文書罪得提起自訴。

㈢本件自訴人均得對刑法第213條之罪提起自訴：

⒈經查，張隆生及自訴人吳欽棋、林全合、王士正及林材謙前經臺灣雲林地方法院檢察署（下稱雲林地檢署）檢察官以91年度偵字第3072號、第3154號、第3919號、第3938號提起公訴，而張隆生91年8 月14日訊問筆錄，經檢察官引為張隆生、自訴人吳欽棋及王士正等人犯罪之證據資料等情，有自訴人提出之起訴書、雲林地檢署檢察官91年度偵字第3072號等調查證據之意見書各 1份附卷可參（見原審卷二第11頁、第15頁、第16頁、卷三第38頁反面至第39頁）。

⒉自訴人等既指訴被告引用登載不實之張隆生偵訊筆錄做為對張隆生、自訴人吳欽棋、林全合、王士正及林材謙等人不利之認定，而據以起訴，則張隆生、自訴人吳欽棋、林全合、王士正及林材謙等自均為被告上開被訴公務員登載不實文書部分犯行之被害人，而均得提起自訴。又張隆生已於 96年9月20日死亡，自訴人張瑋茹為其女，有個人基本資料查詢結果及全戶戶籍資料（完整姓名）查詢結果各 1紙在卷可考，依刑事訴訟法第319條第1項之規定，自得由其直系血親即其女兒自訴人張瑋茹提起自訴。

㈣被告被訴各罪間有牽連犯之裁判上一罪關係：

⒈自訴人等指訴被告隱匿職務上掌管之文書即「現有公司」修正後計畫書，而執已作廢之修正前計劃書訊問張隆生。再依自訴人提出之刑事自訴狀「貳、偽造張隆生筆錄之犯罪事實」第八點中略以：「㈠訊問筆錄記載如下：問：你是否知道土庫一場申請設立時，他的計畫書內容與你到現場所勘查的不符？答：知道。㈡勘驗結果：檢：那你知道，你知道土庫一場申請設立的時候，他的計畫書內容與你到現場所勘查的不符，這剛剛調查員有問過你，資料有給你看過了？（檢察官唸由紀錄筆錄者紀錄）張：應該大同小異啦，現在一直說那數量。檢：不能講大同小異呀，差那麼多怎麼能說大同小異？張：計算式也不是他規定的。檢：就是說，還有其他知道這個事嘛？張：剛才那樣。檢：知道。」因而主張張隆生只稱「大同小異」，而非「知道」，被告竟持修正前計畫書質疑並訊問張隆生，而造成張隆生之遲疑，但從未供稱「計畫書內容與現場勘查不符」，故認被告構成刑法第 138條、第165條、第213條之罪嫌（自訴狀第18頁至第19頁）。又依刑事自訴補充狀所載，自訴人等係認被告先隱匿修正後計畫書之刑事證據，進而以已作廢之修正前計畫書訊問張隆生，並偽造張龍生之筆錄，其間有方法結果或手段目的之牽連關係等語（刑事自訴補充狀第3頁）。

⒉從形式上觀察，自訴人指訴被告隱匿公務員職務上所掌之文書、湮滅證據及公務員不實登載公文書等罪嫌，係指被告執修正前計畫書訊問張隆生，並不實登載張隆生之供述，將張隆生之筆錄內容記載為現場勘查結果與計畫書不符。依自訴人指訴被告上開犯行之方法觀之，被告被訴公務員登載不實之公文書罪嫌、妨害職務上掌管之文書物品罪嫌及湮滅刑事證據等罪嫌間，自有手段、目的之牽連犯裁判上一罪關係。

㈤惟被告被訴犯刑法第138 條妨害職務上掌管之文書物品罪，其法定本刑為「5 年以下有期徒刑」，然被告因具有公務員身分，其既係假借職務上之機會而為之，應依同法第 134條前段之規定，加重其刑至2分之1，是其最重本刑應伸長為有期徒刑7年6月（最高法院69年度台上字第3474號判決、94年度台上字第4721號判決要旨參照）。又被告另被訴刑法第165條湮滅刑事證據罪，其法定本刑為「2年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金」；同法第213條公務員登載不實之公文書罪，法定本刑則為「1年以上、7年以下有期徒刑」（本罪係因身分而成立，與刑法第 134條但書所謂因公務有關之身分已特別規定其刑之情形相當，故犯公務員登載不實之罪時，因有上開但書規定，不得再依同條前段加重其刑）。則被告被訴妨害職務上掌管之文書物品罪、湮滅刑事證據罪及公務員登載不實公文書罪等 3罪間，以妨害職務上掌管之文書物品罪法定本刑為最重，本罪依法又不得提起自訴，依上開刑事訴訟法第319條第2項但書規定，縱公務員登載不實公文書罪得提起自訴，因上開3罪間有牽連犯裁判上一罪關係，其屬重罪之一部既不得提起自訴，則本案全部均不得提起自訴。

五、原審以本案係不得提起自訴之案件，爰不經言詞辯論，依刑事訴訟法第334 條規定，諭知不受理判決。核原判決認事用法並無不合。自訴人上訴意旨復指摘其自訴事實範圍，除自訴被告犯刑法第213條之外，尚及於同法第211條，原判決認定尚有違誤云云，並無理由，自應駁回。本案因係對原審諭知不受理判決上訴，並經本院認其為無理由而駁回上訴，爰不經言詞辯論為之，併為敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第 368條、第372條、第343條，判決如主文。