臺灣高等法院 臺南分院102年度上訴字第588號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　102年度上訴字第588號

上訴人

即被告

李明哲

指定辯護人

蔡淑文 律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院102年度訴字第42號中華民國102年5月31日第一審判決(起訴案號：

臺灣雲林地方法院檢察署101年度偵字第6202號)，提起上訴，本

院判決如下：

主文

事實

一、李明哲（綽號豬哲）明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，分別於如附件【通訊監察譯文】所示之通話時間，以所持用門號0000000000號LG廠牌行動電話（含號SIM卡1枚）與持用0000000000號行動電話之林建平聯絡（通話內容如附件【通訊監察譯文】所示）後，先後在如附表所示之時間、地點，分別販賣新臺幣（下同)500元之第一級毒品海洛因予林建平。

二、嗣經檢警循線追查，並於101年10月23日搜索李明哲之雲林縣口湖鄉○○村00鄰○○000號住所，並扣得上開門號0000000000號LG廠牌行動電話1支（含SIM卡1枚），查悉上情。

理由

一、證據能力部分：

㈠本件證人林建平於警詢中之證述，係被告李明哲以外之人於審判外之陳述，且被告及其辯護人均不同意作為證據，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項之規定，原則上即不得作為本案被告有罪裁判之證據資料；又證人林建平先前於警詢中之證述，與其嗣後於偵查中之證述，檢察官並未指出有何不符之情事，亦未證明上開證人先前於警詢中之證述具有何等較可信之特別情況，且係證明犯罪事實存否所必要之證據，不符合刑事訴訟法第159條之2例外得作為證據之要件規定，自無法回復其證據能力。

㈡被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件檢察官、被告、辯護人於言詞辯論終結前，除爭執前述證人林建平於警詢證述之證據能力外，對於下述本院採為認定犯罪事實依據之各項傳聞證據之證據能力，均未聲明異議，復經本院於審理時逐一提示予檢察官、被告、辯護人表示意見，檢察官及被告、辯護人對於本院所為之提示，就證據能力方面並無爭執，且本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，上開證據復無顯不可信之情況，採納該等證據自無礙被告於程序上之彈劾詰問權利，自得以之為被告有罪之證據使用。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠訊據被告李明哲坦承綽號為「豬哲」，有於如附件【通訊監察譯文】所示之時間，以所持用扣案門號0000000000號LG廠牌行動電話（含SIM卡1枚）與持用門號0000000000號行動電話之林建平聯絡（通話內容如附件【通訊監察譯文】所示）後，分別在如附表所示之時間、地點與林建平見面之事實，而被告此部分自白除與證人林建平證述相符(見101年度他字卷〈下稱他字卷〉第550號第46至47頁，原審卷第63至64頁)外，並有如附件通訊監察譯文在卷可參（見警卷第57至58頁)，暨扣案之LG廠牌行動電話1支（含SIM卡1枚）可佐，是被告此部分任意性自白既有前開補強證據足資佐證，堪認與事實相符，即堪採信，是此部分之事實，應足認定。

㈡雖被告仍矢口否認有何販賣毒品海洛因犯行，並辯稱：我於101年5月27日與林建平聯絡後，有拿2、3顆FM2（安眠藥）給他，告訴他試吃看看，如果有效，要他自己去看醫生，28日他又聯絡要向我拿FM2，我跟他說自己也不夠吃，哪有這麼多給他，就沒給他，並未販賣海洛因給林建平云云。然查：

1.關於證人林建平於前開時地與被告約在涵洞見面是向被告購買海洛因之事實，已據證人林建平於偵查中經檢察官提示101年5月27日其與被告李明哲間之通訊監察譯文後明確證稱：這是我與綽號豬哲的通話，內容是指我要跟豬哲拿海洛因，我是跟豬哲買500元，當時約在口湖鄉成龍村臺17線涵洞下我們交易有成功，是一手交錢一手交貨等語（見他字卷第46頁），檢察官復向證人林建平提示101年5月28日之通訊監察譯文，其復證稱：我有與綽號豬哲通這幾通電話，內容是指我要跟豬哲拿海洛因，這一次是跟綽號豬哲買海洛因，當時約在口湖鄉成龍村臺17線涵洞下我們交易有成功，我們是一手交錢一手交貨等語（見他字卷第46至47頁），就其與被告李明哲上開兩天通話之內容之目的為何，均明確指出是和被告李明哲交易海洛因，且更詳實指出雙方約定見面之地點，以及交易過程是銀貨兩訖之方式，證人並同時證稱與被告間無財務或恩怨，應訊當時意識清楚（見同上卷第47頁），被告亦不否認其與證人林建平間並無冤仇（見本院卷㈡第23頁)，且若如被告所辯其是拿FM2予證人林建平使用，更可見其與證人間關係和諧，甚是善待證人，衡情證人當無挾怨報復被告之動機與必要，參酌證人同日先於警詢時為相同供述，警員並告以若未據實陳述，經查明後須負刑法偽證罪之罪責，同日移送檢察官訊問時，經檢察官再告以偽證之處罰，並命具結以擔保其供述之真實性時，證人林建平仍為向被告購買海洛因等如前之證述，證人林建平前開偵查中之證據自據有相當之憑信性。雖證人供出毒品來源，可能因此獲減刑之利，然徵之證人於偵查中對檢察官訊問有無施用毒品時，曾供稱：「現在沒有，之前有」等語（見他字卷第45頁），且其101年9月10日警詢當日為警採取之尿液經檢驗結果，亦無可待因或嗎啡之陽性反應乙節，有雲林縣警察局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告可憑(見警卷第31、32頁)，堪可認定證人林建平於為警查獲前幾日確無施用海洛因之情，換言之，若證人林建平否認施用海洛因之犯行，甚可脫免刑責，其殊無自行坦承為警查獲之相當時日前有施用海洛因之犯行，再供出數月前即101年5月27日、同年月28日向被告購買海洛因以圖減刑寬典之必要，亦足認證人前開於偵查中指證向被告購買毒品之證詞，應非係基於圖獲減刑之舉。

2.再以被告李明哲與證人林建平間之通話內容觀之，只是確定雙方能夠見面，雙方通話不久就立刻結束通話，時間甚為短暫，與一般日常生活中人際關係間之通話，多半有幾句寒暄或稍事閒聊等情大相逕庭，此等對話內容益徵與毒品交易中買賣雙方為能躲避檢警查緝，多半對話短促，只要約定見面地點等情相符，至原審辯護人雖質之對話內容未提及毒品交易等字眼，固然毒品交易必須要議定毒品之數量、價金，但對於毒品買賣雙方，首重毋寧是雙方可以碰面，只要雙方能見面，無論是毒品數量、金額均留待當面商議即可，隨著檢警追查毒品犯罪日益嚴密，且販賣毒品之罪刑甚為嚴峻，均加深買賣毒品雙方之戒心，甚邇來在毒品交易之通訊監察譯文中，亦鮮見談及與毒品交易有關之暗語，諸如以往常見之「軟的」、「姑娘」等對話內容，用以減少在可能遭到監聽之電話中暴露犯行之風險，本件檢察官曾訊問證人如附件之通話有無毒品暗號乙節，其即明白證述：「沒有」，並說明因之前已有過交易，所以只要打電話過去，被告就知道等語(見他字卷第47頁），且若此2通電話內容是如被告所辯是證人向被告討取FM2，然電話中亦未提及是索取FM2及其數量，何以被告得辯稱是證人向其索討FM2之情，自不能因其等未於電話中明言毒品交易之金錢與數量，即為被告有利之認定，再參酌被告住於雲林縣口湖鄉成龍村，證人林建平住於同鄉台子村，有其等年籍資料可憑，被告亦不否認其是因證人林建平住隔壁村因而認識，甚辯稱是為幫林建平把海洛因毒癮戒掉，所以提供FM2給林建平(見他字卷第77頁），則以其等彼此之關係，拿取FM2又非交易海洛因，被告又為何不於電話中言明，且不約定於被告或林建平之住處拿取，而須於電話中為內容隱晦、曖昧不明之對話，再約定於臺61線快速道路下涵洞此等偏僻易避人耳目之處交付之理【證人林建平對原審法院訊問其拿安眠藥是否認為是違法的事情時，陳稱「我不知道」(見原審卷第70頁反面)，顯見其無違法意識，當無於電話中為避免監聽、查緝而用詞隱晦之必要，甚或以「安眠藥」稱之都可避免疑慮，交付時亦無特意選擇偏僻地點以避免被發覺之必要】，且由被告曾自承林建平之前都有打電話給我說要買海洛因等語（見他字卷第77頁），若林建平非因知悉被告確有海洛因可供販賣之情，又何以有被告所供稱證人有多次撥打電話欲向被告購買之舉，反令人窺見證人林建平前開證述向被告購買海洛因之證述內容，應非虛構。是綜合證人林建平自承有施用毒品海洛因之惡習、前開通訊監察譯文之內容，及其與被告平日之關係，並被告所辯稱其等約定交付FM2之行為與地點之異常等節相互勾稽，益足認證人林建平於偵查中證稱向被告購買毒品之情節，應屬事實。

3.雖證人林建平嗣於原審翻異前詞，改證稱未向被告購買海洛因，該兩日被告是拿安眠藥給他等語，被告亦一再辯稱是交付FM2給證人林建平云云，惟查：

⑴證人林建平於原審到庭作證，改稱未向被告買過海洛因，101年5月27日、同年月28日與被告通話之目的，是要跟他拿安眠藥等附和被告之辯詞。然就證人何以向被告拿安眠藥之原因，據證人證稱：是因為晚上睡不著，這個問題很久了，所以須要安眠藥，又因沒有去看過，且要工作，沒有空去看醫生，才跟被告拿等語（見原審卷第64頁反面、第65頁反面、第70頁），核與被告前開偵查中辯稱是因之前證人都有打電話要向他買海洛因，他沒有，且因證人林建平住隔壁村而認識，為幫林建平把海洛因毒癮戒掉，所以提供FM2給林建平等語，及於本院審理時供稱：當初FM2給林建平，是林建平在路上遇到我，問我吸食那麼多年，怎麼戒得掉，我說我剛關回來，很久沒有用了，且我主動到醫院就診喝美沙冬，起初會睡不著，林建平也跟我說他也是睡不著，我就跟他說醫生有開FM2給我，我說如果你有心要戒毒的話，我可以拿幾顆給你吃看看等語(見本院卷㈡第20頁反面)，已有不符，而證人林建平既自承有施用海洛因之行為，若其確有為戒除毒隱而向被告拿取FM2，則其亦無隱瞞此情，而供稱是因為長久受失眠困擾之故，且林建平始終並未否認有施用海洛因之惡習，其亦未曾供稱有戒除毒癮之意，則是否確實有被告所辯稱是為幫林建平戒除毒癮，因而交付FM2給林建平云云，即屬有疑。

⑵雖證人林建平於原審法院一再曉諭其反於偵查中之證述，恐涉有偽證罪責之情形下，仍堅稱該兩日是向被告拿「安眠藥」，而非海洛因之情。然證人林建平於原審法院質問林建平何以翻異前詞，其陳述乃因在檢察官訊問時所服用之安眠藥發作，意識不清楚才會胡言亂語，當時回答什麼都已不復記憶，當下只想趕快回家等語（見原審卷第63頁至第65頁、第69頁），惟經原審當庭勘驗林建平於偵訊時之偵訊過程，斯時檢察官並未有對林建平施加任何壓力，整個訊問過程均採一問一答方式，檢察官亦未顯露出強要林建平必須指證被告李明哲之態度，且訊問過程也未有檢察官誘導情形，且林建平神情自若、態度自然，精神狀態不差，甚至能清楚唸出自己所使用之手機號碼等情，已經原審勘驗無訛，有勘驗筆錄在卷可憑（見原審卷第71頁反面至第72頁反面），足徵林建平上開解釋其在偵訊是因精神狀況恍惚才會指證被告李明哲販賣海洛因乙詞，要屬虛妄。且若如林建平證述其於101年5月27日始跟被告李明哲拿到為數至少5、6顆之「安眠藥」，一天服用2顆，何以翌日要再跟被告李明哲拿取，雖其又辯白乃因並非隨時拿得到「安眠藥」才會多拿，則何以不於第一次即向被告多拿幾顆，反不厭其煩於翌日再與被告聯絡、約定、索取「安眠藥」，而不虞被告因感厭煩而拒絕之情。再者，林建平先係表示被告李明哲於原審審理期日前未找過他（見原審卷第70頁、第75頁），然經原審法院命林建平與被告李明哲對質後，被告自承有在審理前與林建平碰面並責備林建平指證向伊購買海洛因乙事（見原審卷第75頁反面、第76頁反面），林建平旋即坦白有上開情事，並證稱被告質問我的時候，我說是吃安眠藥所以暈暈的等語（見原審卷第76頁），復以證人林建平於102年4月25日原審作證時，其本身所涉施用毒品案件，早於102年1月間即已經檢察官為緩起訴處分確定（參考林建平之臺灣高等法院國前案簡列表，見原審卷第40頁），則證人林建平嗣後於原審翻異前詞，不排除其因自己施用毒品案件已確定，在與被告熟識，復經被告李明哲當面質問後，於原審交互詰問時，礙於情面及禁不住面對被告李明哲之壓力，始於原審審理時數度支吾其詞，甚隱匿開庭前被告曾與其見面對其質問之情，並甘冒偽證罪責之風險，為迴護被告而故為有利其之證述，則證人林建平於原審審理中之證述，可信性即堪質疑。

⑶再以原審證人林建平關於拿取「安眠藥」相關之證述，與被告李明哲對此部分事實之供述，彼此印證：

①證人林建平於原審初對法院訊問其於101年5月27日究向被告拿多少量之安眠藥，無法為明確之回答，後又稱是一包一包的，拿很多顆，「大約5、6顆」，每日最多吃2顆，而101年5月28日之所以又向被告拿安眠藥，是為了日後吃，因為安眠藥不是每天有，101年5月28日拿了「3、4顆」等語，並於法院向證人確認上開陳述拿安眠藥之情是否事實，是否確定記憶清楚時，亦證稱「是」、「確定」等語（見原審卷第67至68頁）。然質之被告，其供稱他向醫院拿的FM2就是安眠藥，是整排（片）的一顆一顆，一排(片）有10顆，他會拆開裝進夾鏈袋等語(見本院卷㈡第21頁)，以被告如此收放FM2之情，則其拿給林建平時，衡情應是自一包夾鏈袋中直接取出數顆，或事先將數顆放成一包交給林建平，何來證人所證稱是一包一包，拿很多顆之情，又被告供稱101年5月27日僅拿「2顆」FM2給林建平，且於本院訊問其101年5月28日兩人電話聯絡交易毒品之事實時，詳述稱：林建平一天就吃光了（指101年5月27日所拿之FM2)，隔天又打電話跟我要，我記得好像沒有給他，我說醫生開給我的數量有限，一個月固定多少，我自己也要吃，你每天這樣跟我拿的話，我自己吃都不夠，哪裡有這麼多東西給你等語（見本院卷㈡第20頁反面），所供稱101年5月27日交給林建平之數量，及何以林建平翌日再向其索取FM2之原因，暨101年5月28日並未再給林建平FM2等語，均與林建平之證述內容不一致。

②且證人於原審證稱如附件【通訊監察譯文】所示之談話內容，除談及安眠藥的事，還有因為他請被告幫他拿安眠藥，再將錢給被告的事（見原審卷第65頁反面至第66頁），101年5月27日有拿500元給被告，說是要先給被告掛號費的錢，因為是拜託被告拿，要給他當作生活費使用的，101年5月28日這一次則沒有給被告錢等語（見同上卷第68頁反面至第69頁），與被告供稱101年5月27日沒有跟林建平拿錢，27日是要林建平先拿回去吃看看有沒有效，如果有效再請林建平去門診，101年5月28日林建平有拿500元給他，說是要還他之前幫林建平買檳榔及維士比所欠的2百多元，剩下的是要補貼他的油錢等語（見本院卷㈡第22頁正、反面），就其中關於500元是於101年5月27日或同年月28日交付給被告，及林建平交付之目的究是因林建平拜託被告幫忙拿FM2的掛號費，或是如被告辯稱是用以償還積欠購買檳榔及維士比之款項，餘補貼油錢之情，兩人供證亦截然不同。

③再細譯附件【通訊監察譯文】所示，其中101年5月28日14時42分55秒，林建平撥打電話予被告之內容，林建平向被告說：「你有給我留下來嗎？」，被告答稱：「有」等語，應可得知當時被告手上應有證人林建平所「需求之物」，佐以被告亦自承於通話後確實有前往涵洞赴約，足見被告有赴涵洞交付林建平「需求之物」，顯與被告前開辯稱101年5月28日以其自己都不夠吃為由，並未再給林建平FM2之情不符，嗣經本院以前開通訊監察譯文內容質問被告，其見前所供述內容與通訊監察譯文內容不符，旋又改稱：101年5月28日有拿FM2給林建平云云，除前後供述反覆之外，其對本院追問28日拿幾顆FM2給林建平時，亦無法為明確回答，而供稱：好像2顆或3顆，我忘記了，因為那種東西不是很貴重，所以我不可能記住云云（見本院卷㈡第22頁反面），對其供述反覆，且無法明確供述給付之數量乙節，以因東西不貴重，因此記憶不清等詞推託，然由本件被告自101年10月23日警詢時起，至本院102年11月5日審理，其間經偵查起訴、原審判決，被告不服上訴本院，歷時1年有餘，被告糾結其間，若確實無毒品之交易，則其對此2日與證人之互動過程必是竭力回憶，務求還原實況，何來因東西不貴重，所以對有無交付FM2及其數量乙節記憶不清之情，所述已使人懷疑係虛構交付FM2等節而為推託之詞。

④另被告於本院質問其為何初辯稱28日未交付FM2給林建平時，供稱因剛才我沒看通聯紀錄，通聯紀錄如果有就是有，我有告訴林建平說朋友也有在吃FM2，因為我答應他若有找到那個朋友，就跟他先拿幾顆，就會拿給他，若沒有要到就沒辦法，因為我自己也要吃等語（見本院卷㈡第21頁反面、第22頁正、反面），企圖對自己前後供述之不一致作說明，然由前述通訊監察譯文內容所見，證人林建平是詢問被告「你有給我留下來嗎」，意指被告有無幫他「留」存所需之物，而非詢問被告有無幫他「討」要到所需之物，且若如被告辯稱自己吃都不夠，並有向林建平說明，則林建平電話中當無向被告詢問有無幫他「留」存之語，證人林建平亦證稱101年5月28日下午與被告通電話，問被告有無幫他留下來，是因為他想說被告去拿（FM2)，被告會吃完或交給別人吃，他擔心要拿時會拿不到，所以會特別跟被告交待要被告留下來給他等語（見原審卷第68頁正、反面），亦非如被告供稱是幫林建平向其朋友索討FM2之情，是依被告對此通電話內容之解釋，兩人間所指林建平「需求之物」，實無可能是FM2。

⑤綜上證人林建平與被告關於拿取FM2之供證，佐以通訊監察譯文內容所示，證人與被告彼此關於101年5月27日、同年月28日交付FM2之供述不符，被告本身對此之辯詞亦反覆而不一致，其於本院審理時，更因其供述與證人間不同，或與通訊監察譯文不符，致一再反覆辯解，其企圖圓謊之情斑斑可見，堪認證人林建平嗣於原審翻供，無非迴護被告之詞，不足據為被告有利之認定，而被告對證人林建平之證詞，或通訊監察譯文之說明，則係虛構為圖卸責之詞，均不足採信。

4.又被告雖確曾自99年12月6日起至今在中國醫藥大學北港附設醫院接受美沙冬替代療法治療，並因失眠問題至同醫院精神科就診，經醫師開立FM2藥物治療其失眠問題乙節，業經本院向該醫院查明無訛，有該醫院102年8月8日院醫病字第0000000000號函及所附病歷表可憑（見本院卷㈠第48至83頁)，然被告於前開期間接受美沙冬替代療法治療，依醫院規定須每月驗尿（非監視下驗尿)，結果其中100年3月1日、同年月29日、同年4月26日、同年5月24日、同年8月16日、101年1月3日、同年2月28日、同年3月27日、同年4月24日，及同年9月11日檢驗嗎啡均呈陽性反應(按海洛因係由嗎啡經化學合成而製得，經注射進入人體後，因代謝分解成嗎啡，因此施打海洛因後，由尿液中檢驗結果仍為嗎啡反應）乙節，有前開醫院函文可憑，以前開被告每月驗尿結果，密集呈現陽性反應結果，堪認被告自99年12月起接受美沙冬替代療法治療後，仍有繼續施用海洛因毒品之惡習，即不能否認被告雖接受美沙冬替代療法之治療，然其因仍有長期繼續施用毒品之需求，為求獲取購買毒品之經濟來源，轉而販賣毒品謀利之可能，是被告之辯護人以被告既有接受美沙冬之治療，又沒有吸食毒品之必要，不會單獨以500元去販售毒品乙節，即非足憑採。再依前述被告在醫院之驗尿結果，其中101年5、6、7、8月份雖未檢驗出嗎啡之陽性反應，然被告每月之驗尿並非是在醫院人員監視下取尿檢驗，且若被告於前往醫院接受美沙冬治療前數日未施用海洛因，則其尿液未呈嗎啡陽性反應，即屬當然，並不能因在非監視情形下所取得之尿液未驗出嗎啡陽性反應，即認被告於上開月份無施用海洛因毒品之行為，此由被告於101年10月23日警詢時自承最後一次有於101年8月中旬在家中施用海洛因等語（見警卷第4頁)，然前開醫院病歷表之記載，被告於101年8月14日就診之尿液篩檢卻未檢出嗎啡陽性反應乙節，即可反證之，是故亦不能因被告於101年5月接受美沙冬治療，尿液未有嗎啡陽性反應，即推認被告於101年5月份未有施用海洛因之行為，因此無海洛因可供於101年5月27日、同年月28日販賣給證人林建平之情，是被告辯護人以此為辯，亦不足據為被告有利之認定。

5.另被告如附表兩次販賣海洛因予林建平均僅500元，衡之一般情形，約可各供林建平施用一次之量，反足以說明何以林建平連續兩日與被告聯絡，向其購買海洛因，又因數量不多，被告亦非無可能向他人購買後自己未即時施用，轉而賣予林建平，又若被告非如大盤或中盤商般，一次購入較大量海洛因，經分裝後再零售，則無分裝袋或電子秤，亦無異常之處，況被告縱有上開之物，亦未必即放於住處，而有可能另放他處，而施用毒品之人，則可能於施用完畢後，將施用工具如注射針筒等丟棄，因此實務上查獲販賣毒品之人，未同時查獲分裝袋、電子秤等販賣海洛因之物，或查獲施用毒品者，未同時查扣施用工具者，比比皆是，並非異常，是被告舉其為警查獲時，警方未能在其住處查扣與毒品有關之物品，如分裝袋、電子秤、注射針筒及毒品等相關證物之情，實不足反推被告即無販賣毒品之舉，此並不足為被告有利之認定。

6.按毒品本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經被告坦承，或其價量至臻明確外，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰風險之理，從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而遽認其無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴(最高法院95年度台上字第301號判決意旨參照）。經查：被告李明哲於101年5月27日、28日有販賣海洛因予林建平乙節，詳如前述，而林建平於偵查中明確證述該兩次交易均交付500元予被告李明哲(見他字卷第46至47頁），而被告李明哲亦長期有施用毒品之犯行，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，其縱自99年12月起接受美沙冬替代療法之治療，仍未見其斷絕施用毒品海洛因之惡習，顯見被告李明哲有為能繼續獲取施用毒品而謀求金錢來源之需求，是倘無差額利潤可圖，被告李明哲應不致於甘冒涉犯重典之風險，無端平白交付毒品，且為能維持其自身要購買毒品之費用，必然要從販賣海洛因予林建平之過程中賺取些許利益，是被告李明哲應有販賣毒品以營利之意圖及事實，亦應堪認定。

㈢綜上所述，被告李明哲所辯無非卸責之詞，證人林建平於原審翻異前供，均不足採，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑與維持原判決之理由：

㈠按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，依法不得持有、販賣。核被告李明哲所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告李明哲因販賣海洛因而持有海洛因之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告李明哲所犯上開2次犯行，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。

㈡又被告李明哲前於97年間因竊盜案件，經臺灣雲林地方法院判處有期徒刑3月確定，又於97年間因違反毒品危害防制條例等案件分別經臺灣新北地方法院（原臺灣板橋地方法院）判處有期徒刑1年、10月確定，復經臺灣新北地方法院於97年7月1日以97年度聲字第1714號裁定應執行刑有期徒刑1年11月確定，於99年10月3日縮短刑期執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，其所犯2罪，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈢再按刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，為科刑重輕之標準，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議可資參照)。又參酌大

死刑、無期徒刑為法定刑，立法甚嚴，若有情輕法重之情，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑之適用，足以免過嚴之刑。查本案被告所犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，本刑為死刑或無期徒刑，審酌被告販賣毒品謀利，危害他人身心，所為本不足取，然考量被告李明哲患有重病，有衛生署疾病管制局全國醫療服務證明卡存卷可參（見原審卷第87頁），謀生不易，施用毒品者因對毒品之高度依賴性，戒除不易，復因毒品價格高昂，始依賴非法手段獲取金錢來源，本次販賣海洛因之次數僅有2次，販賣之金額每次均為500元，毒品數量甚微，且販賣毒品對象只有林建平1人，相較於專門大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」等以販毒維生之毒梟而言，其對社會秩序與國民健康之危害程度，尚非至鉅，且林建平自承本身即有吸毒慣行，並非是因被告提供才使其陷入毒海，尚不能認其即是助長毒品大量散播之徒，是觀諸被告上開參與犯罪手段與情節，相較相同犯罪之其他案件情狀及危害，既屬較輕，其所犯縱量處最輕刑即無期徒刑，猶嫌過重，顯未符罪刑相當及比例原則，且無從與真正長期及大量販毒者之惡行相區別，是就被告全部犯罪情節觀之，自屬法重而情輕，在客觀上當足以引起一般人之同情，爰依刑法第59條之規定，就被告李明哲本案所犯販賣第一級毒品2罪均減輕其刑，並依法先加後減之。

㈣原審以被告前開所犯事證明確，因而適用毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款予以論罪科刑，併審酌被告為獲取購買毒品供施用之經濟來源，始販賣毒品謀利之動機、本次販賣毒品犯行僅2次，數量每次500元之情節，犯後否認犯行，於原審審理時任意指摘法院訴訟指揮不當，態度不佳，暨其國中肄業之智識程度，家中有父母親和女兒，自身患有重病之生活狀況等一切情狀，就被告李明哲所犯2罪，各量處如附表所示之刑，復未避免過度刑罰減滅被告感受刑法教化之意義，復參諸刑法第51條第5款係採限制加重原則，而非累加原則，定其應執行刑為有期徒刑17年。並說明被告販賣海洛因所得各次500元、500元（共計1,000元），雖均未扣案，惟仍屬販賣毒品所得，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於各該主文項下宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案門號0000000000號LG廠牌行動電話1支(含SIM卡1枚)，為被告所有供本案販賣海洛因之用，依毒品危害防制條例第19條第1項，在各該販賣第一級毒品罪主文項下宣告沒收。

㈤本院核其認事用法俱無違誤，所量刑度，亦無違一般人民之法律感情，量刑與被告之罪責亦未失衡，足認符合罪刑相當原則。被告上訴仍執前詞為辯，否認犯行，並無理由，已經本院詳陳如前，被告之上訴無理由，應駁回其上訴。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官江守權到庭執行職務。

附錄本判決論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。