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臺灣高等法院 臺南分院102年度上訴字第1119號
臺灣高等法院臺南分院刑事判決 102年度上訴字第1119號
- 上訴人
- 即被告
- 林正義
- 選任辯護人
- 邱創典律師（法律扶助律師）
- 上訴人
- 即被告
- 王鈺庭
- 選任辯護人
- 黃逸柔律師（法律扶助律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院102年度訴字第364號中華民國102年11月28日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署102年度偵字第948號、第949號、第950號、第1684號、第1685號、第1686號、第2846號、第2982號、第102年度毒偵字第157號、第415號。移送併案案號：102年度偵字第3870號），提起上訴，本院判決如下：
主文
原判決關於丁○○、甲○○部分均撤銷。
丁○○犯如附表一所示之罪，各處如附表一論罪科刑欄所示之主刑及從刑，應執行有期徒刑捌年陸月，沒收部分併執行之。又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之海洛因壹包（含包裝袋壹個，驗餘零點零壹玖公克）沒收銷燬之，扣案之注射針筒壹支沒收；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，沒收部分併執行之。
甲○○共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年陸月，未扣案之販毒所得新臺幣貳仟元，應與庚○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與庚○○之財產連帶抵償之；扣案之0000000000號行動電話壹具（含SIM卡壹張）沒收；未扣案之0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，與庚○○連帶追徵其價額；又共同轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。扣案之0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收，未扣案之0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，與庚○○連帶追徵其價額，應執行有期徒刑玖年，沒收部分併執行之。
事實
一、丁○○（綽號阿義）前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以99年度毒聲字第37號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於100年1月20日釋放出所而執行完畢，並由臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官以99年度毒偵字第1951號為不起訴處分確定；又於99年間因過失致死、竊盜案件，經臺灣高雄地方法院分別判處有期徒刑7月、8月，定應執行有期徒刑1年2月，指揮書執行起算日為99年10月26日，執行完畢之日為100年12月25日；又於100年間因竊盜、收受贓物案件，經臺灣嘉義地方法院分別判處有期徒刑8月、7月、3月，定應執行有期徒刑1年4月，該案接續前案執行，於101年7月10日假釋出獄。甲○○前因竊盜案件，經臺灣嘉義地方法院以99年度易字第494號判處有期徒刑6月確定；又因詐欺案件，經同法院以99年度嘉簡字第1333號判處有期徒刑4月確定；復因施用毒品案件，經同法院以99年度嘉簡字第1744號判處有期徒刑3月確定，後二案，經同法院定應執行有期徒刑6月確定後，與第一案之竊盜罪接續執行，於100年10月23日縮刑期滿執行完畢出監。其等於前案觀察勒戒或有期徒刑之執行完畢後5年之內，仍不知悛悔，明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所列管之第一、二級毒品，依法不得持有、施用、販賣及轉讓，竟意圖營利，基於販賣海洛因牟利之犯意，或基於轉讓海洛因之犯意，或基於施用毒品之犯意，單獨或共同為下列行為：
㈠丁○○以其所有之門號0000000000號行動電話作為毒品交易之聯絡工具，由其於附表一所示之時間，以上開門號行動電話與陳俊吉、林中武等人聯繫交易之時間、地點後，並先後2次於附表一所示之時間、地點，前往交易毒品並收取價金（交易之毒品種類、次數、時間、地點及金額，均詳如附表一，附表一編號2部分，係由丁○○同時將海洛因各1小包販賣予林中武及唐國涼2人，並向其2人各收取價金）。丁○○又於上開觀察勒戒執行完畢釋放後之5年內，基於施用第一、二級毒品之犯意，於102年1月30日下午5時許，在臺南市○○區○○路00巷0號0樓租屋處，先以將甲基安非他命置於玻璃球吸食器內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次；稍後，復於相同處所，再將海洛因置入注射針筒加水稀釋注射，以此方式施用第一級毒品海洛因1次，嗣於102年1月30日晚間6時50分許，經警在丁○○與庚○○位於臺南市○○區○○路00巷0號0樓租屋處執行搜索，當場扣得丁○○所有施用剩餘之海洛因1小包（淨重0.029公克、驗餘淨重0.019公克）、注射針筒1支、販賣毒品所用之0000000000號行動電話（含SIM卡1枚）及與販毒無關之NOKIA牌0000000000號行動電話（含SIM卡1枚及庚○○所有之電子磅秤1台及夾鏈袋1包，復採集丁○○尿液送驗後呈嗎啡（即海洛因於人體代謝後之反應）、甲基安非他命陽性反應，而查得其施用毒品之情；丁○○於遭警逮捕後即供稱其毒品來源為「阿榮」即辛○○，警方依據其供述再比對監聽內容而查獲辛○○販賣毒品情事；丁○○復於偵審時自白其上開販賣毒品予陳俊吉、林中武、唐國涼等人之事實。
㈡甲○○與庚○○（已撤回上訴而確定在案）共同基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意聯絡，先由庚○○以0000000000號行動電話與鄒麗珍所持用之0000000000號行動電話聯繫後，再由庚○○以0000000000號行動電話與甲○○所有之門號0000000000號行動電話聯絡後，推由甲○○於101年11月17日上午某時，攜帶海洛因1小包（少量，僅供1次施用）至鄒麗珍位於嘉義縣○○鄉○○000號0樓之住處，無償轉讓予鄒麗珍施用。
㈢甲○○與庚○○意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因牟利之犯意聯絡，由庚○○以其所有之0000000000號行動電話、甲○○則以其所有之0000000000號行動電話作為毒品交易之聯絡工具，先由庚○○以0000000000號行動電話與鄒麗珍所持用之0000000000號行動電話聯繫交易海洛因之時間、地點、數量及金額後，再以上開0000000000號行動電話與甲○○以上開0000000000號行動電話聯絡後，推由甲○○於101年11月20日晚間某時許，攜帶海洛因1小包，前往鄒麗珍位於嘉義縣○○鄉○○000號0樓之住處，將該小包海洛因以新臺幣（下同）2,000元之代價販賣予鄒麗珍，同時將該價金及鄒麗珍先前積欠庚○○之300元一併收取，再將該2,300元交予庚○○。嗣經警於102年1月30日持搜索票至甲○○位於嘉義市○區○○○街00號執行搜索，並扣得其所有供販賣、轉讓海洛因所用0000000000號行動電話1支（含SIM卡1枚）。甲○○於偵查及本院審理時自白上開販賣第一級毒品予鄒麗珍之事實。
二、案經嘉義市政府警察局移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
壹、程序部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定得為證據之情形，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明定。本判決所引用之供述或非供述證據，檢察官、被告2人及其辯護人於本案言詞辯論終結前，並未爭執其證據能力；又上開供述或非供述證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且亦無顯不可信之情況，並無證據力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5規定，本院認均具有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告丁○○就其販賣第一級毒品海洛因予陳俊吉、林中武、唐國涼（即附表一編號1、2部分）及施用第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命等事實，業據其於偵查、原審及本院審理時坦承不諱。其販賣毒品部分，並經證人陳俊吉、林中武於警詢、偵訊之證述綦詳（見警卷㈠第155頁、警卷㈡第10-11頁、偵字第950號卷第79頁、第166頁反面），且有被告丁○○持用之行動電話0000000000門號通訊監察譯文、現場蒐證照片、犯罪嫌疑人指認表等在卷可稽；又依被告丁○○通訊監察譯文內容談及「剩下的都給他」、「要那個嗎？」、「2千，1人1千」等語，此顯為毒品交易時所為之對話，足證被告丁○○自白及證人陳俊吉、林中武之證詞，核與事實相符而可採信，是被告丁○○確有販賣海洛因予陳俊吉等人之情無誤。又被告丁○○為警查獲時所採取之尿液，經送鑑定結果確呈有嗎啡（海洛因於人體內之代謝物）及甲基安非他命陽性反應，此有正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告可稽（見毒偵字第157號卷第27頁），而被告丁○○所持有之白色粉末1包（驗前淨重0.029公克，驗餘淨重0.019公克），經送鑑定結果確有海洛因成份乙節，亦有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書可稽（見偵字第1685號卷第34頁）；此外，復有注射針筒壹支扣案可資佐證，足見其上開自白施用海洛因及甲基安非他命之事實，核與事實相符而可採信。又被告丁○○前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以99年度毒聲字第37號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於100年1月20日釋放出所而執行完畢，並由臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官以99年度毒偵字第1951號為不起訴處分確定之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，其竟不知戒絕毒癮，復於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯本件施用毒品之罪，自應依法予以追訴處罰，是其施用第一、二級毒品之犯行，已可認定。
二、訊據被告甲○○對於與庚○○共同轉讓第一級毒品海洛因予鄒麗珍之犯罪事實，已據其於偵查、原審及本院審理時坦承不諱；又其與庚○○共同販賣第一級毒品海洛因予鄒麗珍之犯罪事實，亦據其於警詢及本院審理時坦承不諱，且被告所供上開轉讓及販賣海洛因等犯罪事實，亦與共同被告庚○○所供及證人鄒麗珍於警詢、偵查中所證述之情節相符（見警卷㈠第170-176頁、偵卷第950號卷第137頁、第175頁反面），且有被告甲○○持用之0000000000號、共同被告庚○○持用之0000000000號及證人鄒麗珍持用之0000000000號行動電話通訊監察譯文、通聯調閱查詢單等在卷可憑（見警卷㈠第181頁、偵字第949號卷第135-137頁）；此外，復有扣案之0000000000號行動電話1支足資佐證（含SIM卡1枚）。再者，依被告甲○○與共同被告庚○○於101年11月17日16時9分之通訊監察譯文所示：「被告：有啦，早上拿去了」等語（見偵卷第950號卷第135頁），已顯示被告確有於101年11月17日早上某時，依庚○○指示將海洛因持往轉讓予鄒麗珍之情，已無疑義；另依庚○○（下稱蔡）與鄒麗珍（下稱鄒）於101年11月20日16時59分之通訊監察譯文顯示：「蔡：我叫少年仔去賺的。鄒：他如果要來要幫我買筆。…鄒：不然拿2張啦，順便幫我買筆來。蔡：妳上次欠我的300順便給他。鄒：看我有沒有零錢，他多久會來？蔡：我馬上聯絡看看再打給妳」。於同日17時28分之通訊監察譯文顯示：「鄒：他何時會到？蔡：2小時內」等語。另庚○○與被告甲○○於同日18時37分之通訊監察譯文顯示：「蔡：珍姊她要給你2300。被告：2300。蔡：我等一下拿給你去處理，我說你2個小時才會到。」等語（見偵卷第950號卷第135頁反面），則綜合上開三方通話之通訊監察譯文顯示，庚○○先與證人鄒麗珍聯絡買賣毒品數量、價錢後，即指示「少年仔」即被告甲○○於2小時內，將2張即2,000元之海洛因持往販賣予鄒麗珍，並收取包含以前所欠之300元，總共2,300元之款項之情至明，足見被告自白販毒及共同被告庚○○、證人鄒麗珍證稱確有該筆海洛因交易之情，自屬有據而可採信。又依上開譯文顯示，被告係依庚○○之指示出面將毒品持往交付予買受人鄒麗珍，並收取價金，此等均為販賣毒品之構成要件行為，堪認被告甲○○係以自己犯罪之意思而參與販賣毒品之犯罪，應與庚○○成立販賣第一級毒品罪之共同正犯。
三、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。而販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，係可任意分裝增減份量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。惟毒品均量微價高，且依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，然其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴。復衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂。經查，被告丁○○與陳俊吉、林中武及唐國涼間；被告甲○○與鄒麗珍間均非屬至親，而買受人購買毒品時，均有交付或約定對價而屬有償之行為，又販賣毒品為重刑，如無相當利潤可圖，應無甘冒遭受重刑之風險，而為此等犯行之理，是被告丁○○販賣第一級毒品海洛因予附表一所示之人，被告甲○○與庚○○共同販賣第一級毒品海洛因予鄒麗珍等犯行，其等主觀上均應有營利意圖而為販賣行為至明。綜合上述，本件事證明確，被告丁○○、甲○○上開販賣毒品之犯行，均堪認定。
叁、論罪科刑部分：
一、按海洛因及甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所列管之第一、二級毒品，依法不得持有、施用、販賣及轉讓，故核被告丁○○如附表一之行為，係犯同條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，其施用海洛因、甲基安非他命之行為，則係犯同條例第10條第1項、第2項之施用第一、二級毒品罪；被告甲○○販賣、轉讓海洛因予鄒麗珍之行為，係分別犯同條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪及同條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪；至其轉讓之數量係少許，並無證據可資證明其轉讓數量已達淨重5公克，自不能論以同條例第8條第5款之加重轉讓第一級毒品罪；又被告等持有毒品之低度行為，均為其販賣、轉讓或施用等高度行為所吸收，不另論罪。
二、被告甲○○與庚○○就其販賣、轉讓海洛因予鄒麗珍部分，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯；被告丁○○同時地販賣第一級毒品予林中武、唐國涼2人，係一行為同時觸犯2罪名，均應依想像競合犯之例，從一重處斷。被告等人所犯各罪，均犯意各別，行為互異，應分別論罪，合併處罰。
三、被告甲○○前因竊盜案件，經臺灣嘉義地方法院以99年度易字第494號判處有期徒刑6月確定；又因詐欺案件，經同法院以99年度嘉簡字第1333號判處有期徒刑4月確定；復因施用毒品案件，經同法院以99年度嘉簡字第1744號判處有期徒刑3月確定，後二案，經同法院定應執行有期徒刑6月確定後，與前案有期徒刑6月之罪接續執行，於100年10月23日縮刑期滿執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其受有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯有期徒刑以上之本罪，均為累犯，除法定刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外，其餘均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
四、按裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行（非屬合併處罰範圍）者，其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間。為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可取，固為刑法第79條之1增訂之立法意旨。惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103年度第一次刑事庭會議決議意旨參照）。查，被告丁○○前於99年間因過失致死與竊盜案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑7月、8月，定應執行有期徒刑1年2月，指揮書執行起算日為99年10月26日，執行完畢之日為100年12月25日；又於100年間因竊盜、收受贓物案件，經臺灣嘉義地方法院分別判處有期徒刑8月、7月、3月，定應執行有期徒刑1年4月，該案接續前案執行，於101年7月10日假釋出獄之事實，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，則依上開說明，被告所犯過失致死與竊盜案件，經定應執行有期徒刑1年2月部分，於上開執行指揮書記載100年12月25日即為該案執行期滿日，縱因與後案合併計算最低應執行期間而在上開有期徒刑1年4月之案件執行中假釋者，於距前案（有期徒刑1年2月）期滿後之假釋期間，故意再犯有期徒刑之罪，仍應論以累犯，除法定刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外，其餘均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
五、按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。經查，被告丁○○就其販賣第一級毒品事實；被告甲○○就其轉讓第一級毒品之犯罪事實，業據其2人於偵查、原審及本院審理時自白無誤；另被告甲○○就其販賣第一級毒品之犯罪事實，業已於警詢、偵查中供稱：伊有幫庚○○送海洛因給鄒麗珍，並收取價金等語（見偵字第949號卷第43頁、第202頁）；另稱：伊此次（20日）獲利300元等語（見偵字第949號卷第43頁），其於本院審理時亦承認有與庚○○共同販賣第一級毒品予鄒麗珍之犯罪事實等語（見本院卷㈠第120頁反面、194頁、卷㈡第36頁、第75頁）。是被告丁○○、甲○○就其等上開自白部分，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕刑責；被告甲○○同時有刑之加重及減輕事由，應先加後減之。
六、再按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。其所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係（最高法院98年度台上字第6331號判決意旨參照）。本件被告丁○○於為警逮捕時即供出其所有毒品來源係向辛○○所購買等情明確，核與證人即承辦員警己○○於本院審理時所述：我們監聽丁○○、庚○○及甲○○，有懷疑上手為「阿榮」，但不知「阿榮」之身分，是被告丁○○帶同警方到辛○○住處指認，才得知「阿榮」之人為辛○○，監聽期間不知「阿榮」之身分，因為他拿的手機是別人申請的，是丁○○帶警方去指認才查知這男子是辛○○等語相符（見本院卷㈡第140-141頁），又辛○○亦經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官起訴，並經原審判處罪刑在案，足認被告丁○○確有供出上手並因而查獲其他正犯之情，自應依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑，其有同時有刑之加重（累犯）及減輕事由（販毒及施用毒品部分之供出毒品來源、販毒部分之自白），應先加後減（遞）之（販賣毒品部分，先就自白，再就供出來源部分依序遞減之）。
七、再按販賣毒品者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟，亦有中小盤之分，甚有僅止於吸毒友儕間互通有無之有償轉讓，故販賣毒品之罪，法定刑嚴峻，自非不可考量各種販賣態樣所造成危害社會之相異程度，依個案衡諸防衛社會目的及被告之客觀犯行、主觀惡性等情狀，而適用刑法第59條酌量減輕刑度，使裁判之量刑能斟酌至當、符合比例原則。經查，被告甲○○就販賣毒品，係由被告庚○○所主導，規模洵非大盤毒梟者可等同併論，其危害性與長期、大量販賣毒品之真正毒梟，不可同日而語而言；而販賣第一級毒品之法定刑為死刑、無期徒刑之罪，本院衡酌上情，認其販賣第一級毒品犯行，若遽處以減刑後之最低刑度，尚屬情輕法重，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，並有傷人民對法律之情感，即就此部分犯罪情節客觀以言，即有可憫恕之處，爰依刑法第59條之規定，就被告甲○○販賣第一級毒品部分，酌減其刑。
八、末按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定，酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。又刑法第59條規定犯罪情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號判例意旨參照）。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院88年度台上字第6683號判決意旨參照）。被告丁○○雖主張其已供出毒品來源及坦承販賣毒品犯行，販毒次數及金額不多，時間亦短，自應適用刑法59條規定酌減其刑云云。惟查被告丁○○販毒數量雖僅2次，然2次相隔將近2個月，顯非偶發零星之交易，犯罪所生危害要非輕微；參以毒品戕害國人健康，嚴重影響社會治安，故政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題，被告丁○○明知毒品之惡害，卻未考慮販賣毒品害人害己，使施用者陷入不可自拔之困境，對社會、國人亦有不良影響，吾人對於販賣毒品行為，自應予嚴厲譴責，又被告丁○○販毒犯行，業依毒品危害防制條例第17條第1項、第2項之規定遞減輕其刑，經遞減刑期後，其法定刑度與其犯罪情節相較，已無情輕罰重而有違罪刑相當性及比例原則之情形，是本件丁○○販賣毒品部分，自無再依刑法第59條規定酌減其刑之適用，附此敘明。
肆、撤銷改判之理由：
一、原審以被告2人罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠被告丁○○前於99年間因過失致死、竊盜案件，經臺灣高雄地方法院分別判處有期徒刑7月、8月，定應執行有期徒刑1年2月，已於100年12月25日執行完畢，已論述如上，則其嗣再犯販賣第一級毒品罪及施用第一、二級毒品罪，自應論以累犯，原審未論以累犯，並加重其刑，自有違誤。㈡附表一編號2部分係由丁○○同時販賣毒品予林中武及唐國涼2人，已如上述，則被告丁○○此部分，係一行為觸犯2罪名，應依想像競合犯之例，從一重處斷，原判決竟論以2罪，亦有未合。㈢被告甲○○就其販賣第一級毒品部分，已於偵查中自白在案，雖於原審審理時否認犯行，但其於本院審審理時已自白此部分犯行，已符合偵審中自白之要件，原判決就此部分未及減刑，亦有未洽。㈣原判決既認定被告甲○○與庚○○就販賣、轉讓海洛因部分具有共同正犯之關係，則基於共同責任原則，其2人分別使用之行動電話自應同時於其2人罪名項下宣告沒收，乃原判決僅就0000000000號行動電話於被告甲○○部分宣告沒收，而漏未就0000000000號行動電話一併於被告甲○○罪名項下宣告沒收，即有違誤。㈤被告丁○○於偵審中已供出其毒品來源為「阿榮」即同案被告辛○○，有歷次筆錄可稽，警方因而查獲辛○○販毒情事，已如上述，原判決並未依毒品危害防制條例第17條第1項規定，就其施用第一、二級毒品部分，減輕刑責，自有未合。本件被告丁○○提起上訴指摘原審就施用第一、二級毒品部分未予減刑；被告甲○○提起上訴指摘原審就其自白販賣第一級毒品部分，未予以減刑，即屬有據；此外，原判決復有上開各項可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決關於被告丁○○、甲○○部分撤銷改判。
二、茲審酌被告甲○○及丁○○為貪圖一己私利，無視於毒品對於國民健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，竟分別販賣或轉讓第一級毒品海洛因等行為，足以使一般施用毒品者，沉迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身體健康，間接危害社會治安，並造成毒品之泛濫，所為深值非難，行為殊不可取；又被告丁○○於觀察勒戒執行後，仍不知戒絕，沈迷於毒癮，再次施用毒品，足見其陷溺已深，被告2人販毒之動機、手法、販賣或轉量毒品之數量、所造成之危害程度等情，被告丁○○係國中畢業、作園藝及打壁工作，月入2-3萬元、離婚、兩個小孩，由其負責家庭開銷；被告甲○○係高職畢業，之前為南亞外包人員，日薪800元，未婚，父不詳，母親罹癌等生狀況及其2人均坦承犯行之犯後態度等一切情狀，分別量處如主文第2、3項所示之刑，並就被告丁○○施用第一、二級毒品部分，諭知易科罰金之折算標準及就此部分定應執行刑，以資懲儆。
三、被告丁○○販毒所得計4,500元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；被告甲○○與庚○○共同販毒所得2,000元部分，亦應依同條例第19條第1項規定，宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其2人財產連帶抵償之。
四、扣案被告丁○○持有供販毒所用之0000000000號行動電話及被告甲○○所有供販毒、轉讓毒品所用之0000000000號行動電話各1支（均含SIM卡1枚），均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收；被告甲○○與共犯庚○○販賣、轉讓毒品時，由庚○○所用之0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），雖未扣案，亦應依同條例第19條第1項規定，諭知與庚○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，與庚○○連帶追徵其價額。
五、扣案海洛因1小包（含包裝袋1個，檢驗後淨重0.019公克））係被告丁○○施用所剩，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，諭知沒收銷燬之。另扣案之注射針筒1支為被告丁○○所有供其施用海洛因之用，業據其供述在卷，應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收，鑑驗用罄之毒品，顯已滅失，爰不為沒收之諭知。至扣案之電子磅秤1台及夾鍊袋2包，均與前述各被告之犯罪事實無關，業經同案被告庚○○供述在卷，另扣案之NOKIA牌0000000000號行動電話1支，亦難認定與本件犯罪有關，爰均不另宣告沒收。
伍、被告辛○○部分另行審結，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第8條第1項、第10條第1項、第2項、第17條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第55條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第41條第1項段、第8項、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官李啟明到庭執行職務。
附表 / 起訴書（原樣呈現）
附錄本案論罪科刑法條： 毒品危害防制條例第4條第1項 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。 毒品危害防制條例第8條第1項 轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1百萬元以下罰金。 毒品危害防制條例第10條第1項、第2項 施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。 施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。 附表一 ┌──┬─────┬─────┬────┬───────┬───┬────┬────┬───────────┐ │編號│購買者及持│販毒者及持│連繫（交│交易地點 │購買毒│購買毒品│論罪科刑│通訊監察譯文內容 │ │ │用門號 │用門號 │易）時間│ │品數量│之金額（│欄 │ │ │ │ │ │ │ │ │單位：新│ │ │ │ │ │ │ │ │ │臺幣） │ │ │ ├──┼─────┼─────┼────┼───────┼───┼────┼────┼───────────┤ │1 │陳俊吉 │丁○○ │101年11 │臺南市○○區火│海洛因│2,500元 │丁○○販│A(庚○○0000000000) │ │ │0000000000│0000000000│月26日12│車站 │1小包 │ │賣第一級│B(陳俊吉0000000000) │ │ │ │ │時許 │ │ │ │毒品，累│101/11/26 11:18:44 │ │ │ │ │ │ │ │ │犯，處有│B─>A（簡訊） │ │ │ │ │ │ │ │ │期徒刑伍│兄哥：如果我這邊三千這│ │ │ │ │ │ │ │ │年陸月，│樣夠嗎？ │ │ │ │ │ │ │ │ │扣案之行│101/11/26 11:30:25 │ │ │ │ │ │ │ │ │動電話門│A─>B │ │ │ │ │ │ │ │ │號○○○│A:你在忙什麼，怎麼沒接│ │ │ │ │ │ │ │ │○○○○│ 電話？ │ │ │ │ │ │ │ │ │○○○號│B:沒聽到。 │ │ │ │ │ │ │ │ │（含SIM │A:你剛才說的，我知道可│ │ │ │ │ │ │ │ │卡壹張）│ 能較差，我看要加個 │ │ │ │ │ │ │ │ │沒收；未│ 500。我也沒辦法! │ │ │ │ │ │ │ │ │扣案之販│B:如果美就沒有關係。 │ │ │ │ │ │ │ │ │賣第一級│A:我自己也有限，不然那│ │ │ │ │ │ │ │ │毒品所得│ 個差不多要5、4。 │ │ │ │ │ │ │ │ │新臺幣貳│B:多500就對了。 │ │ │ │ │ │ │ │ │仟伍佰元│A:你就變成要坐火車過來│ │ │ │ │ │ │ │ │沒收，如│ ，那天那個大哥戴眼鏡│ │ │ │ │ │ │ │ │全部或一│ 的你知道啦，我看你拿│ │ │ │ │ │ │ │ │部不能沒│ 38給他，我看是沒問題│ │ │ │ │ │ │ │ │收時，以│ ! │ │ │ │ │ │ │ │ │其財產抵│B:我現在馬上坐火車過可│ │ │ │ │ │ │ │ │償之。 │ 以嗎？ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │A:那我叫他去載你就好。│ │ │ │ │ │ │ │ │ │B:重點要美。 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │A:如果有問題你找我，我│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 回來會處理，我是想說│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 看你那邊看能不能約一│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 些過來。 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │B:好。 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │A:我再傳簡訊給你他的電│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 話。 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │B:好啦好啦! │ │ │ │ │ │ │ │ │ │101/11/26 11:37:30 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │A─>B（簡訊） │ │ │ │ │ │ │ │ │ │000000000 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │101/11/26 11:18:44 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │B─>A │ │ │ │ │ │ │ │ │ │B:12時40分到那。 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │A:你直接打電話給他就好│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 。 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │B:找他就好。 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │A:他會去載你。這幾天如│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 果可以，就用公共電話│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 打。你要出發在車站就│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 用公共電話打給他。 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │B:好好。 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │101/11/26 12:56:54 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │A─>B │ │ │ │ │ │ │ │ │ │A:你有跟他聯絡了嗎？ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │B:他叫我等，他說現在要│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 過來，不知要等多久？│ │ │ │ │ │ │ │ │ │A:等一下應該沒有問題。│ │ │ │ │ │ │ │ │ │B:好好。 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │（偵950卷第70頁反面） │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │A(庚○○0000000000) │ │ │ │ │ │ │ │ │ │B(丁○○0000000000) │ │ │ │ │ │ │ │ │ │101/11/26 11:34:11 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │A─>B │ │ │ │ │ │ │ │ │ │A:你在忙？那天○○那個│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 阿弟，我們中午吃飯去│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 找我們那個，我有給他│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 你的電話。你要去火車│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 站載他我跟他說3千8，│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 你要叫阿榮先準備起來│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ，你帶現金過去，你就│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 叫阿弟在○○超商等，│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 一個重點你不可像那天│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 一樣拿那麼多起來。 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │B:好。 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │A:你可以用一點不可以用│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 太多。 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │B:剩下的都給他就對了。│ │ │ │ │ │ │ │ │ │A:你就留一支煙的量就好│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 不然人家花三千八。 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │B:這裡要退房了。 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │A:還早還十幾分。 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │（警767卷第39頁反面） │ ├──┼─────┼─────┼────┼───────┼───┼────┼────┼───────────┤ │2 │林中武 │丁○○ │102年1月│臺南市○○區○│海洛因│1,000元 │丁○○販│A(丁○○0000000000) │ │ │0000000000│0000000000│19日10時│○技術學院對面│1小包 │ │賣第一級│B(林中武0000000000) │ │ │唐國涼 │ │30分許 │之○○超商。唐│海洛因│ │毒品，累│102/1/18 20:51:37 │ │ │0000000000│ │ │國涼騎機車搭載│1小包 │1,000元 │犯，處有│A─>B │ │ │（國豐） │ │ │林中武到上址，│ │ │期徒刑陸│A:你有打電話給阿牛啊! │ │ │ │ │ │其2人各以1千元│ │ │年，扣案│B:對啊。 │ │ │ │ │ │代價向丁○○各│ │ │之行動電│A:你要幹什麼？要那個麼│ │ │ │ │ │購得海洛因1小 │ │ │話門號○│ ？ │ │ │ │ │ │包。 │ │ │○○○○│B:對啊。 │ │ │ │ │ │ │ │ │○○○○│A:怎麼不早講! 你就打給│ │ │ │ │ │ │ │ │○號（含│ 我就好了! │ │ │ │ │ │ │ │ │SIM卡壹 │B:打給你幹什麼？ │ │ │ │ │ │ │ │ │張）沒收│A:還是要經過我啊! │ │ │ │ │ │ │ │ │；未扣案│B:要經過你那! │ │ │ │ │ │ │ │ │之販賣第│A:對啊! │ │ │ │ │ │ │ │ │一級毒品│B:我怎麼知道! │ │ │ │ │ │ │ │ │所得新臺│A:你要怎樣的？ │ │ │ │ │ │ │ │ │幣貳仟元│B:我跟阿牛說我要的。 │ │ │ │ │ │ │ │ │沒收，如│A:阿牛說要8千哦。 │ │ │ │ │ │ │ │ │全部或一│B:對。 │ │ │ │ │ │ │ │ │部不能沒│ │ │ │ │ │ │ │ │ │收時，以│A(丁○○0000000000) │ │ │ │ │ │ │ │ │其財產抵│B(蔡思親0000000000) │ │ │ │ │ │ │ │ │償之。 │102/1/19 08:04:08 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │B─>A │ │ │ │ │ │ │ │ │ │B:0000-000000(國豐) │ │ │ │ │ │ │ │ │ │A:好好! │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │A(丁○○0000000000) │ │ │ │ │ │ │ │ │ │B(國豐0000000000) │ │ │ │ │ │ │ │ │ │102/1/19 08:07:36 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │A─>B │ │ │ │ │ │ │ │ │ │A:豐仔你等一下打另一支│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 給我。 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │B:好! │ │ │ │ │ │ │ │ │ │102/1/19 09:37:04 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │A─>B │ │ │ │ │ │ │ │ │ │A:你到○○技術學院! │ │ │ │ │ │ │ │ │ │B:○○技術學院？ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │A:你問人家一下，人家就│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 跟你說了啦! │ │ │ │ │ │ │ │ │ │102/1/19 10:14:06 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │A─>B │ │ │ │ │ │ │ │ │ │A:怎麼沒有看到你們？ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │B:我在○○，我要過去了│ │ │ │ │ │ │ │ │ │A:○○再過來這家○○超│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 商這，你有看到嗎？ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │B:有有有我看到了。 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │A(丁○○0000000000) │ │ │ │ │ │ │ │ │ │B(庚○○0000000000) │ │ │ │ │ │ │ │ │ │102/1/19 10:18:34 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │B─>A │ │ │ │ │ │ │ │ │ │B:忠武等一下會將錢交待│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 你! 他要先試也可以，│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 但是阿豐的東西都要跟│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 它動，要動（譬半），│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 所以你就要看在那邊動│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 一動或是怎樣! │ │ │ │ │ │ │ │ │ │A:亨! 忠武說他們沒有拿│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 錢!我怎麼知道？ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │B:他們沒有拿錢是要跟人│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 家拿什麼東西？ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │A:我不知道你跟他講! （│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 將電話交由忠武）。 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │忠武:喂 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │B:你沒有準備錢來哦! │ │ │ │ │ │ │ │ │ │忠武:我怎麼還有錢啦! │ │ │ │ │ │ │ │ │ │B:你沒有準備錢來，我人│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 家北部吶! 你突然間來│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ !! │ │ │ │ │ │ │ │ │ │忠武:你又沒有說，我到 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 時再跟阿義說! │ │ │ │ │ │ │ │ │ │B:阿豐不是有準備錢來列│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ? │ │ │ │ │ │ │ │ │ │忠武:沒有啦! │ │ │ │ │ │ │ │ │ │B:這樣我告訴你!...斷訊│ │ │ │ │ │ │ │ │ │102/1/19 10:27:22 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │B─>A │ │ │ │ │ │ │ │ │ │B:他們現在怎樣?走了嗎?│ │ │ │ │ │ │ │ │ │A:沒有啦!買二千而已啦!│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 一人一千! │ │ │ │ │ │ │ │ │ │B:你問一下，看那邊有沒│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 有粗工? 粗工看有沒有│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 來? │ │ │ │ │ │ │ │ │ │A:粗工沒有啦! │ │ │ │ │ │ │ │ │ │B:沒有，你叫他用一個粗│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 工來，我晚一點回去! │ │ │ │ │ │ │ │ │ │A:要一個粗工，還有軟的│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 嗎? │ │ │ │ │ │ │ │ │ │B:那個免了軟的他那邊不│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 是有留著。 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │A:對啊對啊 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │B:有留著就不用再跟他說│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 了!我回去再看! │ │ │ │ │ │ │ │ │ │A:好好! │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │A(丁○○0000000000) │ │ │ │ │ │ │ │ │ │B(蔡思親0000000000) │ │ │ │ │ │ │ │ │ │102/1/19 10:47:54 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │B─>A │ │ │ │ │ │ │ │ │ │B:他們有下去嗎? │ │ │ │ │ │ │ │ │ │A:有啦!拿那個二千的!! │ │ │ │ │ │ │ │ │ │B:那你有沒有跟他們洞（│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 抽佣）哦 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │A:有阿! 突(抽)一點點而│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 已，唬..一人公家，一│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 人出一千，那有法度! │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 那要怎麼叫人家用，我│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 就不會講! 叫人家多用│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ 一點人家也不要! │ │ │ │ │ │ │ │ │ │B:中午我再過去找你啦! │ │ │ │ │ │ │ │ │ │A:好啦! │ │ │ │ │ │ │ │ │ │（偵950卷第163頁） │ ├──┴─────┴─────┴────┴───────┴───┴────┴────┴───────────┤ │丁○○共計販賣毒品2次，販賣毒品所得4,500元。 │ └─────────────────────────────────────────────────────┘