臺灣高等法院 臺南分院104年度上易字第479號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　104年度上易字第479號

上訴人

即被告

葉家瑞

上訴人

即被告

吳慧婷

上列上訴人因公平交易法等案件，不服臺灣嘉義地方法院103年度易字第934號中華民國104年7月6日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署102年度偵字第3703號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、葉家瑞係○○生活事業股份有限公司（下稱○○公司，設於臺北市○○區○○○路0段00號地下樓之31-32、34-36、39、41、44-52號，於民國101年2月23日更名為：○○國際事業股份有限公司，現已解散）之實際負責人，吳慧婷則係該公司股東兼登記負責人，亦參與該公司部分業務。其2人於成立○○公司前加入○○○生活事業有限公司（下稱○○○公司，該公司涉犯非法多層次傳銷罪，業經臺灣臺北地方法院以101年度易字第843號判處罰金新臺幣500萬元確定，其負責人及重要幹部楊季林、黃冠凱、周榆庭、游甘4人亦經判處有罪，其等上訴後，復由臺灣高等法院以102年度上易字第1458號於104年6月30日判處有罪確定在案）擔任會員。又「多層次傳銷」，其參加人如取得佣金、獎金或其他經濟利益，主要係基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價者，後參加者可能因無法覓得足夠之人頭而遭經濟上之損失，公司亦將無法正常運作，故為法律所禁止之商業行為。葉家瑞、吳慧婷先前已加入○○○公司直銷會員，依其等先前參與○○○公司之經驗及專業知識，已明知「多層次傳銷」行為可能使後參加者遭經濟上之損失，並損及公司之正常運作，為法律上所禁止之商業行為，然因○○○公司於100年7、8月間，財務發生問題，無法繼續經營，葉家瑞見○○○公司多層次傳銷之經營模式，有利可圖，竟與吳慧婷共同基於非法方式從事多層次傳銷之犯意聯絡，於100年8月間籌備成立○○公司，參照○○○公司之會員推薦獎勵制度：1單位為新臺幣（下同）2,880元，每人應出資或刷卡提供等值之產品購買1單位以上，始能加入會員，取得推薦下線加入之權利，而會員本身及推薦加入之下線及再推薦加入之下線每購買合計達7單位者，即可完成一循環而獲得紅利獎金2,000元。又除上開現金獎金之外，會員每2個月可無條件獲得相當於出資額10%之點數以兌換○○公司產品，每年可無條件獲得相當於出資額4倍之報酬，每6年可無條件獲得相當於出資額4倍價值之產品。進而夥同與其等具有共同基於以非法方式從事多層次傳銷犯意聯絡之顏德隆、鄭麗秋（其2人原係○○○公司直銷會員，輾轉透過葉家瑞於○○○公司之下線會員周文彬介紹而加入○○○公司，成為葉家瑞於○○○公司之下線會員），分別在臺北、臺中及嘉義等地舉辦招商說明會，由顏德隆、鄭麗秋，陸續推薦同為○○○公司直銷會員之王姿閔、陳明承、黃林貴美、黃金鐘、鄧雪莉、吳淑慧、鄧劉玉苗、鄧凱仁、蔡秋桂、吳巧苓、羅裕鈞、蔡秀蓮、盧雅羚、蔡陳貞子、謝麗芬、陳桑榆（已歿）、林武德、黃明玲、王賴麗娟、古品菊、林榮燦、張雅淳、林周月英等23人（彼此間之推薦關係如附表各編號所示，下稱王姿閔等23人）加入會員，各於如附表所示之購買時間填寫抬頭為○○○公司或○○公司之空白入會申請書，以部分出資、部分刷卡消費○○○公司產品之方式，購買如附表所示之單位金額，由鄭麗秋向嘉義地區之王姿閔等人負責收取部分金額後，以面交或匯款方式轉交予葉家瑞，另指定將王姿閔等23人刷卡消費之○○○公司產品寄送至葉家瑞所指定之臺中市○○路0段00號13樓、臺北市○○區○○街0號B1等地。部分會員則逕將現金面交予葉家瑞、吳慧婷2人。吳慧婷再指示不知情之會計人員於○○○或○○公司入會申請書公司審核欄上蓋上「○○公司」及「吳慧婷」之大小章，表示同意王姿閔等23人加入會員。從而，部分會員係先加入○○○公司而後轉單至○○公司；部分會員係直接加入○○公司。葉家瑞、吳慧婷、顏德隆及鄭麗秋以會員分紅主要係基於介紹他人加入之公司制度，而從事非法多層次傳銷之業務。嗣因王姿閔等23人僅領取○○公司所給付如附表所示之紅利獎金或點數產品後，○○公司即因財務周轉發生問題無法繼續經營，而查悉上情。

二、案經王姿閔等23人訴由臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所援引之供述證據，被告2人於本院審理時並不爭執其證據能力，亦未於辯論終結前聲明異議，本院審酌該陳述證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，自得採為證據。

二、訊據被告2人固不諱言係分別為○○公司實際負責人及登記負責人，於○○公司成立前，曾為○○○公司直銷會員等事實。惟矢口否認有何非法多層次傳銷犯行。辯稱：伊等與告訴人王姿閔等23人並不認識，告訴人王姿閔等23人都是由顏德隆、鄭麗秋所招攬而加入○○○公司，且伊等並未收到王姿閔等23人之入會款，告訴人王姿閔等23人參加直銷與伊等無關；而伊等所經營○○公司是以投資金額分紅，是傳統商業模式，公司有很多傳銷公司之產品，與○○○公司多層次傳銷模式不同，伊等所為非屬非法多層次傳銷之行為云云。經查：

㈠被告葉家瑞、吳慧婷2人共同出資、籌備，並於100年9月26日成立○○公司，被告葉家瑞為○○公司實際負責人，被告吳慧婷則為公司股東兼登記負責人，而其2人於○○公司成立前曾加入○○○公司擔任直銷會員等情，業據其等於偵查及原審審理時供承在卷（見交查卷第40-42頁、偵卷第44、49頁、原審卷㈠第63頁背面-64頁、第65頁），並有臺北市政府100年9月26日府產業商字第00000000000號函、○○公司章程、股東名簿、發起人會議事錄、董事會議事錄、董事會簽到簿、○○公司營利事業登記申請書、董事長願任同意書、董事願任同意書等影本在卷可參（見臺北市商業管理處○○公司案卷第1-10頁背面）。另○○○公司於100年6、7月間即無法正常運轉，而以電腦E化為由，停止發放現金獎金，改以發放電子點數乙情，亦經臺灣臺北地方法院101年度易字第843號判決認定在案，有該判決在卷可稽（見偵卷第13-22頁），是上情均堪以認定。

㈡告訴人王姿閔等23人原為○○○公司直銷會員，陸續由同為○○○公司直銷會員之顏德隆、鄭麗秋之介紹、推薦，而參加說明會，並加入成為被告葉家瑞之下線會員（彼此推薦關係如附表所示）。其等入會時，部分係填寫○○○公司名義之入會申請書，部分係填寫○○公司名義之入會申請書，並部分以現金出資、部分刷卡消費○○○公司產品之方式，購買如附表所示之金額入會，並由證人鄭麗秋負責收取上開金額後，以面交或匯款方式轉交予被告葉家瑞，另指定○○○公司將告訴人王姿閔等23人刷卡消費之產品直接寄送至被告葉家瑞所指定之臺中市○○路0段00號13樓、臺北市○○區○○街0號B1等地。而上開入會申請書則由被告吳慧婷指示不知情會計人員於公司審核欄加蓋○○公司及被告吳慧婷名義之大小章等事實，業據證人黃林貴美、王姿閔於原審審理中，證人王姿閔、陳明承、顏德隆、鄭麗秋於偵查及原審審理中證述在卷（見偵卷第102-103、105、115-116、222-225、234-235頁、原審卷㈠第178-181、183-185頁、第188-191頁背面、第193頁背面-194頁、第196頁背面-198頁、第199頁背面、第204頁背面-205頁、原審卷㈡第5-7頁、第9頁、第11-12頁、第56-60頁、第67頁背面-68頁、第72頁、第78-81頁、第84-85頁、第88-90頁），互核其等證述均屬大致相符，並有告訴人王姿閔等23人投資金額明細表、入會申請書、證人鄭麗秋100年9月15日匯款單影本（見他字卷第6 -7頁、10-36頁、交查卷第75-76頁）、被告葉家瑞郵局歷史交易清單（見交查卷第27頁）、被告葉家瑞存摺內頁影本、○○○公司函附購買產品明細、金額、出貨地點一覽表（見偵卷第149、152-165頁）、證人鄭麗秋所提交予被告葉家瑞相關業績、入會費明細資料、100年9月22日、10月4日匯款單影本等附卷可稽（見鄭麗秋偵查庭呈資料卷第138-141、143-144頁），此部分事實，亦堪認定。

㈢告訴人王姿閔等23人，部分會員係先加入○○○公司而後轉單至○○公司，部分會員係直接加入○○公司乙情，已據證人顏德隆於原審審理時證稱：當時伊接觸的是○○○公司，告訴人陳明承是第一個加入的，陳明承加入的好像是○○公司，本來伊等在○○○公司，整個轉單到○○公司，時間太短不到1個月。伊不知道當初為何要用○○○公司名義的入會申請書，但是要加入○○公司的意思。○○○公司跟○○公司運作方式雷同。伊與王姿閔等23人均係○○○公司的會員，透過周文彬的推薦，認識葉家瑞的平台，可以將產品放在這個平台上，讓它跑的速度快一點。但實際上不到1個月這個平台就倒了。伊記得入會的錢跟貨都應該是給○○公司。當時伊透過周文彬加入的是○○○公司，那時候沒有用○○○公司的產品加入，也沒有繳會費，當時是由周文彬負責的。後來用產品加入葉家瑞的公司，就是想要用○○公司的平台來銷售產品。印象中，伊介紹陳明承加入的是○○公司，因為○○○公司去了一、二趟就沒有再去了，就說卡住，要換到另一家公司，那時候葉家瑞說，先不要把單子進到○○○公司，要轉到○○公司，因為○○○公司好像怪怪的。周文彬在說的時候，是說○○○公司，但之後就是○○公司，因為轉的速度太快。葉家瑞是說現在要換成另一家公司，那時還在取名字，是之後才有○○公司。在臺中參加說明會的時候，○○公司已經有名字了。鄭麗秋應該跟伊一樣，本來是○○○公司，因為轉的速度太快，所以一下就轉到○○公司。那時伊等整個團隊就是跟著葉家瑞走，葉家瑞那時跟伊等說自己要弄一個平台，只是前後一個月就沒了，伊等還沒法接受。當時，周文彬告訴伊說，葉家瑞自己集資3千萬元，要好好弄。葉家瑞跟伊說是獨資。當時就是開始要進入○○公司的時候。伊是○○○公司，是周文彬將伊轉到○○公司等語明確（見原審卷㈡第60-62頁、第64頁背面-66頁背面、第73-74頁），核與證人鄭麗秋於原審審理時證稱：伊很久以前就認識葉家瑞，後來是在○○○公司，經周文彬瞭解○○○公司後，才跟葉家瑞比較有認識。葉家瑞自己有成立○○公司。他們是從○○○公司轉換過來的，9月以後才正式有。因為○○○公司財務出問題，為了大家，葉家瑞才成立○○公司。○○公司的運作跟○○○公司一樣。伊加入的是○○○公司，後來才轉單到○○公司。陳明承還是屬於○○○公司，後來進來的人就是填○○公司的入會申請書，所以有2個。葉家瑞是用說明會的方式來跟王姿閔等23人說，是在臺中○○路的據點。陳明承寫的入會申請書，是要交給○○公司的，○○公司蓋的章。葉家瑞自己跟○○○公司有合作，伊等跟著進去，後來變成○○公司，伊等聽指令補單。有的是先加入○○○公司，後來轉單之後再補蓋○○公司的章等語（見原審卷㈡第77-78頁背面、第81頁背面-82頁背面），均屬大致相符。其中，被告葉家瑞成立○○公司、部分○○○公司會員轉單至○○公司之經過，及證人顏德隆、鄭麗秋透過周文彬加入○○○公司後轉單至○○公司部分，亦核與證人周文彬於原審審理時證稱：葉家瑞原來是參加○○○公司，後來葉家瑞認為既然這個事業可以做，就自己開一家公司，那時○○○公司跟○○公司同時運作，葉家瑞就是分支出去，另外開公司。剛開始葉家瑞找伊時，是在○○○公司，所以伊剛開始加入時好像是在○○○公司，入會申請書也是在○○○；顏德隆是伊介紹的，顏德隆、鄭麗秋只是會員，不是○○公司的發起人。伊剛開始加入時是○○○公司，當時葉家瑞還沒有分支出來，伊加入好像不久後，葉家瑞成立○○公司，當時好像有重寫單子，重寫單子就是成立會員，葉家瑞是說可以轉移，就是○○○那邊可以轉移到○○公司。伊加入○○公司，還要再提供產品。張齊花一開始也是加入○○○，後來轉移到○○公司。○○公司電腦程式跑1、2月跑不出來，伊不知道為何跑不出來，可能是工程師的問題，伊覺得程式跑不出來，伊就覺得好像不能參與，這個怎麼會跑不出來。葉家瑞是特別請電腦工程師，寫分紅的程式，因為要成立○○公司，當然要寫分紅的電腦程式。說明會是在臺北火車站斜對面，是○○公司的說明會。臺北商場就是有很多產品擺在現場，就像是商城，會員可以領取，加入6萬就可以領6千的產品。葉家瑞有上台說明這個商城的理念，有特別提到○○公司，有講到○○公司的名稱，當時已經成立公司了，臺中也有舉辦說明會，臺中舉辦的說明會，葉家瑞也有上台，有特別講到○○公司的名稱。臺北部分，大門有貼○○公司海報，有招牌，在○○街。現場也有很多○○○公司的產品。○○公司成立後，伊就沒有去過○○○公司了，產品都拿到○○公司。因為葉家瑞想要自己當老闆，所以自己出來創立○○公司等語（見原審卷㈡第17頁背面-18頁背面、第20-21頁背面、第22頁背面-23頁、第25-26頁背面、第27-28頁）。及證人張齊花於原審審理時證稱：伊知道○○公司是因為葉家瑞說準備要弄一間公司，租一個很棒的地方，可以做一個公司的平台，可以讓很多人都可以賺錢。當時葉家瑞有提到○○公司，就因為有○○公司才要租地方，就在臺北市○○街。伊跟葉家瑞是在○○○遇到的，然後他說要開一個公司叫○○。當時陳明承、王姿閔就是要加入○○，因為那時○○的入會申請書還沒有印好，所以用○○○公司的。伊知道他們等是要加入○○公司，是因為他們等後來都領獎金，伊跟葉家瑞在○○○公司見過一次面，後來伊就找了顏德隆、鄭麗秋跟葉家瑞見面。在臺中領獎金那次，○○公司還沒有完全成立。顏德隆、鄭麗秋喜歡玩秒殺，他們將○○○公司那一票人，全部挪到○○公司來，只要有推薦人進來到一定程度，就秒殺，當場給你獎金。當時伊對那個沒興趣，伊也沒閒錢，所以葉家瑞幫伊出了2口的錢。王姿閔等23人都有繳會費，葉家瑞不用代墊會費，伊的認知是加入○○公司，前身是○○○，時間比較短暫，也可能是轉單，所以是一樣的。商城的概念是葉家瑞提出來的，伊的認知○○公司就是葉家瑞自己籌備、成立的。伊有在商城幫忙收過一次○○○公司的貨，是在臺北○○公司的地下室，當時○○公司的執照還沒有看到，但招牌、海報都有寫○○公司等語（見原審卷㈠第210頁背面-212頁、第213頁背面-217頁背面、第220頁背面），均屬大致相符。復參諸告訴人王姿閔等23人之○○公司會員網路資料（見偵卷第50-92頁），亦徵其等嗣後的確均存在於○○公司之會員電腦記錄中。足徵，當時○○○公司營運已有問題，被告葉家瑞即開始籌備、成立○○公司，並同時將已加入○○○公司的會員轉單為○○公司，尚未加入之會員直接加入○○公司之方式，開始營運○○公司之多層次傳銷等情，已灼然甚明。

㈣被告葉家瑞雖另稱：⑴伊與吳慧婷未曾與告訴人王姿閔等23人接觸，告訴人王姿閔等係透過顏德隆、鄭麗秋介紹而加入會員。當時顏德隆、鄭麗秋表示王姿閔等人誤刷○○○公司的產品，故由伊以○○○公司的電腦點數代墊王姿閔等23人加入○○○公司的會費，王姿閔等人則以○○○公司的產品抵給伊，○○○公司的產品才會寄到伊指定之處所。⑵告訴人王姿閔等23人均係於100年8月間加入會員，而○○公司係於100年9月間設立登記，故告訴人王姿閔等23人所加入者為○○○公司。⑶告訴人王姿閔等23人，部分入會申請書名義係○○公司，且全部入會申請書均蓋有○○公司、負責人即被告吳慧婷之大小章，係因○○○公司無法繼續經營後，伊為兼顧其等權益，故將其等會員資格轉至○○公司，由○○公司依據○○○公司之制度，並設計電腦程式，給予告訴人王姿閔等23人補償云云。惟查：⑴依據證人鄭麗秋於偵查中提出之手寫資料第136、137頁，觀諸其中內容，顯係告訴人陳明承傳真予證人鄭麗秋之出貨明細。而其中所記載之出貨時間分別為「10月」、「11月16日」，然當時○○○公司已因財務問題無法經營，衡情，此顯非與○○○公司之交易，而當時○○公司業已登記成立，堪認當時其等運作之主體即係○○公司，而非○○○公司。⑵關於該手寫資料第138頁所記載之內容，係證人鄭麗秋於商城所收受現金之事實。依據證人鄭麗秋於原審審理時證稱：「9/22匯給葉家瑞現金690000」、「匯給葉家瑞現金290230」，是代表告訴人陳明承收來的錢，交給伊，伊再轉匯出去等語屬實（見原審卷㈡第88頁）。是當時○○○公司已因財務問題無法營運，告訴人陳明承此時仍廣收會費，交予證人鄭麗秋，再轉匯予被告葉家瑞，主觀上自應係認同○○公司，而以○○公司進行運作。況該頁中另有記載「9/1已付秒殺現金」、「9/8臺中秒殺（已付）」、「匯給臺東張千千付秒殺」等文字，足見當時被告葉家瑞及證人鄭麗秋等人均有以上開推薦獎勵制度進行運作。而當時○○○公司既無法營運，可見被告葉家瑞顯係以○○公司進行上開多層次傳銷無誤。⑶另上開手寫資料第138頁亦有「10月份已交給葉家瑞現金120960」之記載；第142頁有「本人葉家瑞預支10月份入件費，金額12萬元」，並有被告葉家瑞之簽名。就此，證人鄭麗秋於原審審理時證稱：這是葉家瑞跟伊先預支的，葉家瑞說那時需要錢用錢，因為很多人去退貨，那時公司發生很多問題，葉家瑞就說可否先給其12萬元等語明確（見原審卷㈡第88頁背面、第91頁）。倘若被告葉家瑞上開辯稱其係以○○○公司電腦點數代墊告訴人王姿閔等23人加入○○○公司之會費為真，既屬為證人顏德隆、鄭麗秋等人代墊款項，則其向證人鄭麗秋取回款項，自屬天經地義。而「預支」一般之意義係屬「借貸」、「先行動支」之意，則被告葉家瑞又怎會同意在記載「預支」之文件上，簽名表示同意此為「預支」之性質？況證人張齊花於原審審理時已明確證稱：王姿閔等23人都有繳會費，葉家瑞不用代墊會費等情，已如上述，由此益可證明，被告葉家瑞上開辯解，即非屬實。⑷又上開手寫資料第139頁，有「9/29臺中交件數22件（9月份）」之記載，並有被告葉家瑞之簽名。其時，○○○公司已無法營運，被告葉家瑞係以○○公司另起爐灶，可見當時營運之主體應係○○公司，而非○○○公司。⑸上開手寫資料第141、142頁，亦均有雷同於上開之記載，並有被告葉家瑞之簽名，足徵當時確係以被告葉家瑞為主之○○公司進行營運，應屬明確。⑹復觀諸證人周文彬、顏德隆、鄭麗秋及張齊花於原審審理時之上開證述，均可證明被告葉家瑞當時確有心仿效○○○公司之推薦獎勵制度，成立新公司進行營運。而當時○○公司既屬新創，為求○○公司之壯大，被告葉家瑞及其下線招攬會員時，勢必以○○公司為主，要無放棄會員，使其等加入當時已奄奄一息之○○○公司之理。⑺另觀諸上開入會申請書審核欄上均蓋有「○○公司」之公司章及「吳慧婷」之印章，即表示「○○公司」或被告2人同意該等申請者入會成為會員之意思；再者，依○○公司會員電腦資料、入會申請書顯示，其上均有「小盤」之名義，倘若被告葉家瑞係專為補償告訴人王姿閔等23人，則何須大費周章除請專人設計電腦程式外，尚且特地為其等設計入會申請書？此亦屬難以想像。故而，被告葉家瑞上開所辯各情，應係飾卸之詞，殊無可採。

㈤被告吳慧婷雖於原審辯稱：伊僅是○○公司登記負責人，因葉家瑞當時因信用有瑕疵無法使用支票，但伊名義可以使用支票，所以才由伊擔任公司負責人，○○公司籌備階段，伊不太參與，公司制度伊並不瞭解，○○公司成立後，公司事務決策，通常是葉家瑞決定云云。惟查，根據證人王姿閔於原審審理時證稱：在臺中說明會時，有看到吳慧婷，她在收款帳務時，在那邊影印等語明確（見原審卷㈠第181頁、第185頁背面）。及證人陳明承於原審審理時證稱：吳慧婷在協助做一些會計工作，大部分應該在辦公室裡。印象中吳慧婷在臺中商城中，都是協助葉家瑞處理一些帳目的事情。她在○○公司是掛名負責人，處理一些行政事項等語明確（見原審卷㈠第198頁背面-199頁、第201頁）。及證人黃林貴美於原審審理時證稱：在臺中才看到葉家瑞、吳慧婷。吳慧婷也是在臺中商城地方看到的，她在裡面負責做會計等情大致相符（見原審卷㈡第4頁背面、第5頁背面），足徵被告葉家瑞當時在臺中進行○○公司說明會時，被告吳慧婷當時在現場協助處理會計工作。復徵諸證人周文彬於原審審理時證稱：在100年8、9月間在臺中參加招商說明會時，葉家瑞有特別提到○○公司的名字，同時期臺北○○街公司的大門也有○○公司的招牌，臺北、臺中說明會現場有很多產品，有健康食品、家用品、烤箱，就是很多○○○公司的產品等語（見原審卷㈡第26頁）。亦徵被告葉家瑞當時即為○○公司積極運作，廣招會員，藉以實現其人流、金流、物流的多層次傳銷理念。被告吳慧婷本身即係○○公司之股東，多次參與公司招攬會員說明會，復就入會申請書加蓋印章審查入會會員之資格，已如上述，並將部分會員由○○○公司轉單至○○公司之情，且其亦自承：於100年7至8月間曾為葉家瑞做流水帳等語屬實（見原審卷㈠第65頁），可見其確有參與公司事務無誤。則其對於與被告葉家瑞共同經營之○○公司係以上開推薦獎勵制度，從事多層次傳銷之事，自不得諉為不知，其辯稱不知情或非其職務行為云云，自非可取。

㈥被告葉家瑞於100年8月間籌備成立○○公司，並參照○○○公司之會員推薦獎勵制度，設計○○公司之多層次傳銷經營方式，為：1單位為2,880元，每人應出資或刷卡提供等值之購買1單位以上，始能加入會員，取得推薦下線加入之權利，而會員本身及推薦加入之下線及再推薦加入之下線每購買合計達7單位者，即可完成一循環而獲得紅利獎金2,000元。又除上開現金獎金之外，會員每2個月可無條件獲得相當於出資額10%之點數供兌換○○公司產品，每年可無條件獲得相當於出資額4倍之報酬，每6年可無條件獲得相當於出資額4倍價值之產品等事實，已據證人陳明承於偵查及原審審理時證稱：伊偵查中所述加入○○公司每2個月固定有投資額10%兌換產品的意思，就是說不用拉人，○○公司每2個月會提供伊等投資額10%的點數兌換產品，如果拉人加入公司，依照電腦程式來計算獎金，會跑得更快。葉家瑞公司有加入○○○公司沒有的物流概念，也就是說伊等加入公司可以用現金，也可以用產品，伊等在公司獲得的點數可以拿來兌換產品，如果有多拉點人入會，依照電腦程式計算可以讓伊等額外獲得獎金，拉的人越多，獎金跑得越快。在臺中說明會的時候，顏德隆說有金流及物流的概念。透過電腦程式來賺錢，加入1口就是2,880元，21口就是60,480元，加入之後，金流的部分按照電腦程式來跑，什麼時候跑出1顆球，就有錢可以領，然後有一部分是物流，可以領貨的。不需要實際推銷產品，加入的會員可以用點數去兌換產品。葉家瑞在臺中說明會中，最重要強調那套程式怎麼跑，球出來以後可以領多少，點數如何換商品，最主要是可以透過商城幫助銷產品等語無誤（見偵卷第222- 223頁、原審卷㈠第197頁背面-198頁背面），核與證人王姿閔於偵查及原審審理時證稱：證人顏德隆跟伊等說，如果加入會員，無條件每6年可以取得投資金額4倍的物流，每1年可以獲得投資金額4倍的現金流。並說加入1單位2,880元，如果要得到最大利益，就是加入21單位，剛好60,480元，每1個人都是以60,480元進入，就有現金跟貨品可以領。加入這個，不需要去推銷產品。拿獎金就在商城，就秒殺，來發紅包給伊等，是以伊等買的單位計算獎金等語（見偵卷第226頁、原審卷㈠第179-180頁）。及證人黃林貴美於原審審理時證稱：顏德隆、鄭麗秋跟伊等說，那間公司有業績的，要趕快衝，下線大家都投進去，6萬多投進去，1個6千。賺錢就是招攬人入會，繳6萬多入會。招攬6萬多，就會包1包紅包6千等語（見原審卷㈡第5-6頁、第9頁）。及證人顏德隆於偵查及原審審理時證稱：1個單位是2,880元，要購買21口共60,480元，效果更好。2個月會有10%的貨物點券，現金部分是以電腦程式去跑。加入後，點數可以換產品，一半金流發獎金。介紹人進來，會有推廣獎金等語（見偵卷第116頁、原審卷㈡第53-54頁）。及證人鄭麗秋於偵查及原審審理時證述：當時加入的費用是1口2,880元，一般是買21口60,480元，制度與○○○公司相同，會員都是繳60,480元，沒有分階層，加入會員後可以再介紹下線加入，加入的會員達到電腦程式設計的球數就可以發放獎金，還有點數可以換商城的產品。產品兌換方式每2個月10%的入會費兌換產品，會員要介紹下線進來。告訴人王姿閔等23人加入○○公司後，還要再找人加入才可以賺錢，按照找的人數來算獎金等語（見偵卷第102-103頁、原審卷㈡第82頁）。及證人周文彬於偵查及原審審理時證稱：○○公司發放獎金的制度，是會員介紹下線加入，達到電腦程式設計的情形，就可以發放獎金，葉家瑞之前在○○○公司，所以將○○○公司那套制度成立○○公司，由會員推薦下線加入，才可以獲得獎金，如果沒有推薦會員加入，就無法獲得獎金。就是1個制度，跑那個球出來，球出來就會有錢可以領。規則好像是有6顆球，再加入第7顆球，就會跑出1個球，就有獎金出來，就是介紹會員加入，只要你有6萬元就會跑球出來等語（見偵卷第171頁、原審卷㈡第15-16頁、第23頁）。及證人張齊花於原審審理時證稱：○○公司賺錢的方式，就是朋友介紹朋友，公司就會給點數，還可以領獎金，有推薦獎金，會員本身不需要推銷跟賣產品，就是自發性的，你需要什麼自己去換等語均大致相符（見原審卷㈠第211頁），而上開會員推薦獎勵制度，與○○○公司會員推薦獎勵制度相同乙節，亦有行政院公平交易委員會100年12月7日公參字第00000000000號函附該會公處字第100241號處分書、陳述紀錄及相關資料（見臺灣臺北地方法院檢察署101年度他字第916號影卷第2-31頁）。復參諸告訴人王姿閔等23人之○○公司會員網路資料，於「獎金查詢」欄中，均有記載「獎金期別」，「職級」中為「小盤商」，「獎金金額」中為「2000元」等用語之記載，亦徵倘若○○公司非以上開獎勵推薦制度進行運作，何須在會員電腦資料中加註如此複雜之紀錄？又佐以上開告訴人王姿閔等23人部分會員○○公司名義之入會申請書，其中亦有「小盤」入會申請書之名義，益徵加入○○公司之會員當繳付一定單位之金額後，即取得推廣下線會員以獲得推薦獎金之權利，而確有多層次傳銷之實。倘若非以上開推薦獎勵制度運作，則又何須勞費將會員如此區分之理？準此，○○公司當時確係以上開會員推薦獎勵制度，進行多層次傳銷，應無疑義。是被告2人辯稱：○○公司係傳統商業模式，有很多傳銷公司的產品，非如○○○公司多層次傳銷模式，伊等所為非屬非法多層次傳銷之行為云云，殊非可取。

㈦按修正前公平交易法所稱多層次傳銷，謂就推廣或銷售之計畫或組織，參加人給付一定代價，以取得推廣、銷售商品或勞務及介紹他人參加之權利，並因而獲得佣金、獎金或其他經濟利益者而言，其中「給付一定代價」，謂給付金錢、購買商品、提供勞務或負擔債務，又同法所稱多層次傳銷事業，係指就多層次傳銷訂定營運計畫或組織，統籌規劃傳銷行為之事業，修正前公平交易法第8條第1項至第3項分別定有明文。是多層次傳銷制度，係由多層次傳銷事業之參加人本身推廣、銷售商品或勞務及推薦他人加入，建立其多層級之銷售組織架構，以獲取佣金、獎金或其他經濟利益。揆諸本件被告葉家瑞所屬之○○公司所採取之行銷計畫及制度，既係由參加之會員給付會費，以取得推廣公司產品及推薦下線加入之權利，不僅具有組織擴散之性質，且推薦下線加入與取得獎金間有因果關係，自應屬公平交易法所稱之「多層次傳銷」。且依本件多層次傳銷之制度，其參加會員所領取之獎金既主要來自於介紹他人加入後，從後加入者繳交之會費來支應，而非來自於銷售產品之合理市價及利潤，此自違反修正前公平交易法第23條「多層次傳銷，其參加人如取得佣金、獎金或其他經濟利益，主要係基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價者，不得為之」之禁止規定，足堪認定。

㈧綜上所述，被告葉家瑞前為○○○公司之直銷會員，因見○○○公司推薦獎勵之多層次傳銷經營方式，有利可圖，遂在○○○公司無法繼續營運之際，籌備成立○○公司，並與同為○○○公司直銷會員之被告吳慧婷，共同出資，成立○○公司，繼續以上開推薦獎勵制度招攬會員，廣發獎金。而告訴人王姿閔、陳明承等23人，則係由共犯顏德隆、鄭麗秋（此部分詳後述）招攬，部分會員係由○○○公司轉單至○○公司，部分會員則係直接加入○○公司等情，甚為明灼。是被告2人上開非法多層次傳銷犯行，自屬明確。其2人上開辯稱，均係臨訟卸責之詞，不足採信。從而，本件事證已臻明確，被告2人上開犯行，洵堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：

㈠按行為後法律有變更者適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告葉家瑞、吳慧婷為本件非法多層次傳銷行為後，立法院已制定多層次傳銷管理法，經總統於103年1月29日公布、施行，該法第39條並規定：「自本法施行之日起，公平交易法有關多層次傳銷之規定，不再適用之」。而公平交易法關於多層次傳銷之規定，嗣已於104年2月4日經總統公布刪除，並自公布日起施行；又被告2人犯行，均已違反修正前公平交易法第23條「多層次傳銷，其參加人如取得佣金、獎金或其他經濟利益，主要係基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價者，不得為之」之規定，依該法第35條第2項規定，應處「3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣1億元以下罰金」。再其等所為，亦違反新制定之多層次傳銷管理法第18條規定之「多層次傳銷事業，應使其傳銷商之收入來源以合理市價推廣、銷售商品或服務為主，不得以介紹他人參加為主要收入來源」，而應依該法第29條第1項規定處以「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金」，經比較新、舊法律，多層次傳銷管理法第29條第1項之法定刑度，顯較修正前公平交易法第35條第2項為高，是修正前之規定較有利於被告2人之情形，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告2人行為時即修正前公平交易法第35條第2項之規定論處。

㈡核被告2人之行為，均係違反修正前公平交易法第23條所定「多層次傳銷，其參加人如取得佣金、獎金或其他經濟利益，主要係基於介紹他人加入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價者，不得為之」之規定，應依同法第35條第2項規定論罪科刑。又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者（最高法院95年度台上字第4686號判決意旨參照）。本件被告2人所為違反公平交易法前揭規定之行為，核其等行為性質，顯均具有營業性及反覆性，揆諸前揭判決意旨，於刑法評價上，應認為係集合多數犯罪行為而成立獨立犯罪型態之「集合犯」，均應僅成立一罪。

㈢又按由於傳銷事業之參加人並非依附或服從傳銷事業指令，得獨立決定商品銷售策略，為獨立之營業主體，而與傳銷事業內部成員有間，且多層次傳銷之當事人間有多面之法律關係，亦即傳銷事業與各階層參加人間，及各階層參加人相互間具有多重關係，倘其中有發生不當傳銷行為者，其效應將如網狀一般擴散，影響社會經濟層面頗鉅，故該規定之規範對象即「行為人」，並不囿於多層次傳銷事業之主體負責人，多層次傳銷事業之參加人或未參加該多層次傳銷事業之人，如擔任傳銷事業重要職務或屬於傳銷事業之高聘參加人，或與傳銷事業合意決定重大之營運事項，或積極參與傳銷組織擴散，或領得高額獎金等不法經濟利益，經綜合判斷而可認定與傳銷事業負責人就違反公平交易法第23條之違法多層次傳銷行為有犯意聯絡、行為分擔，自應認該當於該規定「行為人」之構成要件。查本件告訴人王姿閔等23人原係○○○公司之直銷會員，後經證人即其等於○○○公司上線會員之顏德隆、鄭麗秋介紹、經手、繳費，始透過其等加入○○公司乙情，業經證人王姿閔、陳明承、黃林貴美於原審審理時證述在卷（見原審卷㈠第191頁、第193-194頁、第196頁背面-198頁、第202頁、第204頁背面-205頁、原審卷㈡第5-6頁、第8頁背面-9頁背面、第11頁背面-12頁背面）。足見告訴人王姿閔等23人確係層層因對同為○○○公司上線會員之證人顏德隆、鄭麗秋之信任，及因證人顏德隆屢於說明會中宣揚公司理念，並由證人鄭麗秋負責收取會費，進而以為有利可圖，故而加入被告葉家瑞主導之○○公司。而證人顏德隆、鄭麗秋於招攬告訴人王姿閔、陳明承等23人前，即已加入○○○公司成為被告葉家瑞之下線會員，已如上述。故其等對於此多層次傳銷商業模式，可謂知之甚詳。是證人顏德隆、鄭麗秋對於○○公司組織之擴散可謂不遺餘力，影響非小，更遑論證人顏德隆、鄭麗秋透過刷卡消費○○○公司產品加入○○公司之方式，獲利可謂一魚兩吃，既可獲取○○○公司之高額獎金，又可獲得○○公司之高額獎金；準此，依證人顏德隆、鄭麗秋為○○公司介紹之會員人數，且自其中可以獲取高額獎金之不法利益，揆諸上開說明，足徵其等即該當於修正前公平交易法第35條第2項規定之「行為人」之要件。是被告2人與顏德隆、鄭麗秋間，具有犯意聯絡與行為分擔，其4人均應論以本罪之共同正犯。

四、原審以被告2人罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查被告2人於本院審理時已與告訴人王姿閔等23人成立和解，其具體內容為：㈠被告願賠償252,798元。㈡和解成立當日被告給付告訴人12,798元。㈢其餘24萬元於104年11月20日及105年2月20日、5月20日各給付8萬元。㈣告訴人等人不追究刑事責任及拋棄民事請求等，有和解書及陳述狀各1份在卷可參（見本院卷第253-254頁、第261-262頁），此與其等於原審時所成立之和解條件已有不同（於原審成立和解條件附有條件且非具體明確），原審判決未及審酌此有利於被告2人之量刑事實，自有未洽。被告2人提起上訴否認犯罪，雖無理由，但原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。茲審酌被告2人素行，犯罪動機、以多層次傳銷之方式招攬下線，擾亂社會經濟秩序，助長投機風氣，所為實不足取，應予非難，惟其等所經營事業不久即因財務問題無法續為運作，對社會經濟秩序之影響尚屬有限。被告葉家瑞自承：大學畢業之智識程度，已婚，2個小孩皆已成年，大女兒在東華大學唸書，小女兒跟伊住林口，跟伊父母一起住，現在從事貿易工作，女兒及父母都需要伊撫養之家庭、經濟狀況；被告吳慧婷自承：大學畢業之智識程度，離婚，有1個小孩剛滿18歲，伊跟女兒同住，現在教音樂，媽媽跟1個弟弟，是智能障礙及中度殘障，女兒需要伊撫養等家庭、經濟狀況，其等嗣亦與告訴人王姿閔等23人成立和解，告訴人亦表示不願追究刑責及其2人犯後態度等一切情狀，分別量處如主文第2、3項所示之刑，並均諭知有期徒刑如易科罰金、罰金如易服勞役之折算標準。末查被告葉家瑞已與告訴人王姿閔等23人成立和解，告訴人等23人均表示不願追究刑責，已前上述，本院審酌被告葉家瑞未曾因故意犯罪受有期徒刑之宣告，有其前科紀錄可稽，且與告訴人等人達成和解，經此偵審程序及刑之宣告之教訓後，應知所警惕而無再犯之虞，本院認其上開所宣告之徒刑及罰金刑，均以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑2年，以啟自新；至被告吳慧婷曾於102年間因偽造文書案件，經法院判處有期徒刑3月確定，有其前科紀錄可稽，是其已不符宣告緩刑之要件，自無從為緩刑之宣告，併予指明。

五、不另為無罪諭知部分：

㈠公訴意旨另以：被告2人另基於詐欺取財之犯意，除上開非法多層次傳銷行為外，另向告訴人王姿閔等23人誇大宣稱會員每2個月可無條件獲得相當於出資額10%之點數供兌換○○公司產品，每年可無條件獲得相當於出資額4倍之報酬，每6年可無條件獲得相當於出資額4倍價值之產品等虛詞，致使告訴人王姿閔等23人陷於錯誤，深信上開方式必可獲利，因而以上開方式交付會費，加入會員。嗣因告訴人王姿閔等23人僅領取○○公司所給付各如附表所示之紅利獎金或點數產品後，即無下文，始悉受騙，因認被告2人涉犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌云云。

㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項、第161條第1項定有明文；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據就被告有罪未達無庸置疑之地步，而不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）。次按刑法第339條第1項之詐欺罪，必須行為人自始基於不法所有之意圖，以詐術使人交付財物，始能構成，所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪。又刑事被告依法不負自證無罪之義務，故在別無積極證據之情形下，自難違反刑事訴訟法第154條之規定，以被告單純債務不履行之狀態，推定被告自始即有不法所有之意圖而施用詐術。

㈢本件公訴人認被告2人涉有詐欺取財罪嫌，係以被告葉家瑞曾向告訴人王姿閔等23人報告上開獲利情況，並以被告葉家瑞於偵查中之供述、證人黃林貴美、王姿閔、陳明承、周文彬、鄭麗秋等人於偵查中之證述，為其主要論據。

㈣訊據被告2人堅決否認有何詐欺取財之犯行，一致辯稱：伊等無詐欺之意思等語。經查，證人陳明承於原審審理時已證稱：當初在說明會的時候，葉家瑞並沒有保證說每2月、每年或每6年一定可以得到分紅，他是說可以這樣，沒有保證一定會等語明確（見原審卷㈠第206頁）。參諸告訴人王姿閔等23人上開投資金額明細表之記載內容（見交查卷第75-76頁），其等確有分次領取獎金及以點數兌換產品之紀錄，足徵被告葉家瑞於招攬會員時所述之分紅計畫，並非虛妄。次查，商業體之經營，本有風險，高獲利即通常伴隨著高風險，本為商業投資中不二之遊戲規則，告訴人王姿閔等23人於加入○○公司之前，本為○○○公司之直銷會員，其等對於加入直銷後之獲利，本有賴不斷持續招攬會員，惟有組織壯大後，方可不斷分享利得之概況，非無不知之理。而被告葉家瑞所述之上開分紅計畫，並無完全保證○○公司必可獲利之榮景，而此榮景可藉由上開分紅計畫，眾人雨露均霑，共享其利；反之，亦有可能因招收下線會員未臻順利而斷炊。告訴人等係有參與相類投資經驗之人，對於多層次傳銷之本質及風險應了然於胸，不能遽謂經營未經核准之多層次傳銷必屬詐術。且參之目前社會中，不論合法或非法之多層次傳銷事業，亦不乏成功經營之事業，公訴人未能舉證被告葉家瑞自始即無經營之心，刻意以不實之計畫引人上鉤。準此，不能遽以被告葉家瑞上開分紅計畫，自始即為詐術。另參之證人顏德隆於原審審理時證稱：證人周文彬告訴伊被告葉家瑞自己集資3千萬元要來弄，其有3千萬可以周轉，沒有問題等語（見原審卷㈡第73頁）。故倘若被告葉家瑞當時確曾有為數不小之資金，亦徵其籌備、成立○○公司之初，確有野心藉此多層次傳銷事業大展鴻圖。自不能僅因○○公司嗣後營運不善，無法繼續經營，及無法履行上開分紅計畫，即遽認其等主觀上不法所有之詐欺之意圖；此外，公訴人所舉餘證據資料，尚無法證明被告確有詐欺取財之罪嫌，其等涉犯詐欺取財犯罪應屬不能證明，惟公訴人認此部分與上開論罪科刑部分具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前公平交易法第23條、第35條第2項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第28條、第74條第1項第1款、第41條第1項前段、第42條第3項，判決如主文。

本案經檢察官林志峯到庭執行職務。