臺灣高等法院 臺南分院104年度上訴字第342號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　104年度上訴字第342號

上訴人

臺灣雲林地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

楊世麒

選任辯護人

吳政遇律師（法律扶助）

上列上訴人因被告殺人等案件，不服臺灣雲林地方法院103 年度重訴字第18號中華民國104 年4 月2 日第一審判決（起訴案號：

臺灣雲林地方法院檢察署103 年度偵字第3767號、第4379號），

提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、楊世麒知悉武士刀為槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第3 款所定刀械，未經主管機關許可，不得擅自持有，其於民國102 年12月間左右，在雲林縣○○鄉○○村○○○0 號住處附近的廢棄空屋，見地上無人所有、刀柄長約30公分（可供雙手合握），刀刃長約68公分、刀刃單面開鋒之武士刀1把，乃屬上開條例管制之刀械，竟仍基於非法持有刀械之犯意，撿拾持有之，於加以除銹、上油後，藏放於住處外面的廢棄廁所內，嗣於103 年3 月左右又以木材自製長約73公分之刀鞘1 個，供該武士刀套用，續藏放在該廢棄廁所內。

二、緣楊世麒三哥楊三郎之友人張宏全，經常到楊世麒、楊三郎上開住處找楊三郎喝酒聊天，酒後則會喧嘩吵鬧，楊世麒時常覺得被打擾，而對張宏全積怨、懷怒。於103 年6 月6 日凌晨0 時30分左右，張宏全又酒後騎乘車牌號碼000-000 號重型機車到楊世麒住處，疑因發現楊三郎在睡覺，暫且騎車離開，約莫過了10分鐘左右，張宏全又騎車前來，並與楊世麒發生爭吵，張宏全揚言要讓楊世麒有事，再騎車離開。過了不久，張宏全攜帶1 支拔釘器、1 瓶內裝不明液體並於瓶口塞著衛生紙團的保力達玻璃瓶等物，再騎車前來楊世麒住處屋前可供小客車通行的聯外道路公共場所上，喧囂吵鬧，並拿起保力達玻璃瓶，手拿打火機點火，要將瓶口衛生紙團點燃，楊世麒見狀，怒不可遏，乃持上開武士刀衝到張宏全機車旁，同時楊三郎亦於半夢半醒之間驚醒，慌忙從房內跑出屋外查看，一時未察覺楊世麒已經手握武士刀，待走近楊世麒身旁一同面對張宏全時，楊世麒因憤恨未消，已可預見倘以該武士刀往人體腰腹部大力揮砍，將導致臟器破裂、大量流血而死亡，仍基於縱然如此亦不違背其本意之間接殺人故意，高舉武士刀過肩由左上往右下（本院按：楊世麒係左撇子，此係以其角度描述）朝著張宏全的腰腹部方向大力揮砍1 刀，該刀掃過張宏全右前方後，砍到張宏全左側腰腹部，造成張宏全左腹側部肋骨下緣長26公分、深10公分的開放性傷口，張宏全痛苦難堪手捂左腹部倒地，楊世麒見狀心知闖下大禍，僅口頭叫楊三郎要叫救護車外，隨即逃離現場，並將該武士刀丟棄在自家庭院草叢內。楊三郎見狀連忙跑到附近鄰居住宅內，借用電話於凌晨0 時52分4 秒許撥打119呼叫救護車，雲林縣消防局除派遣救護車前往現場處理外，並轉報雲林縣警察局勤務指揮中心派警前往，嗣張宏全於凌晨1 時5 分許雖經救護車送醫，仍因腹部臟器損傷外露合併大量出血休克而死亡。另警察到現場後經由楊三郎告知係楊世麒犯案，並進行現場蒐證，於6 月6 日上午第一次勘查時在附近馬路上發現上開刀鞘，於6 月6 日14時30分許第二次勘察時在楊世麒庭院草叢內查扣上述武士刀，楊世麒則於6月6 日稍晚聯絡雲林縣警察局北港分局投案，並於當日18時10分起經其同意製作警詢筆錄。

三、案經張宏全之母唐玉玲訴由雲林縣警察局北港分局報告台灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本件以下認定被告犯罪事實所引用之證據，部分雖屬於傳聞證據，然檢察官、被告及辯護人於本院辯論終結前或表示同意有證據能力，或未爭執異議，本院審酌該證據作成時並無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，應有證據能力。

貳、實體方面：

一、被告上開拾獲武士刀後，藏放廢棄廁所內非法持有之，嗣於103 年6 月6 日夜間攜出至住宅外道路公共場合等犯行，迭據被告於警詢、偵查、原審審理及本院審理中坦承不諱（警卷一第3 頁、警卷二第2 頁、偵查卷第7 頁、原審卷第37頁、本院卷第339 頁），並有該扣案之武士刀一把、雲林縣警察局刑案現場勘察報告暨刑案現場照片在卷可參（偵查卷第33頁以下）；而該武士刀經雲林縣警察局鑑定結果，認受鑑刀械外型似長刀，刀柄長約30公分，刀刃長約68公分，刀鞘長約73公分，刀刃單面開鋒，手把稍長，可供雙手握用，依現狀認屬列管刀械武士刀，有該局103 年6 月16日雲警保字第0000000000號函暨檢附之刀械鑑驗表1 份在卷可稽（警卷二第8-9 頁、偵查卷第30、31頁），被告此部分之犯罪事實，事證明確，堪予認定。

二、訊據被告對於其係左撇子，因不滿被害人張宏全前來家裡喧鬧，而持上開武士刀，高舉過肩，由左往右下朝張宏全腹部方向揮砍1 刀，劃過張宏全腹部右前方後，砍到張宏全左側腹部，造成被害人左腹側部肋骨下緣長26公分、深10公分的開放性傷口，被告隨即逃離現場，並將武士刀丟棄在院子草叢內，張宏全則手捂左腹部倒地，雖經送醫，仍因腹部臟器損傷外露合併大量出血休克而死亡等情節不爭執，然矢口否認有殺人犯意，辯稱：「當時伊是看張宏全要點汽油彈，才拿刀往他的手揮下去」（偵查卷第7 頁）、「伊只是想要教訓張宏全，讓張宏全受傷就好，沒有要讓他死的意思。」、「伊不知道揮下去會這麼嚴重。」、「（伊拿刀揮砍張宏全時，沒有想過這樣子砍下去會讓張宏全死掉」（原審卷第52、57頁）、「伊當時只是要撥掉張宏全手上的汽油彈，沒有殺人的犯意」（本院卷第341 頁、第345 頁）等語。

三、經查：被害人張宏全於103 年6 月6 日凌晨騎車到被告住處找楊三郎聊天，疑因認為楊三郎已經入睡，遂先行離去，嗣又折回，乃與被告因故爭吵，再次騎車前來時，即攜帶瓶口塞有衛生紙團的保力達玻璃瓶，並在被告住處屋前的聯外道路上喧囂吵鬧，揚言要點燃該衛生紙團，被告則因生氣而衝出屋外，持武士刀高舉過肩，由左往右下朝張宏全腹部方向揮砍1 刀，劃過張宏全腹部右前方後，砍到張宏全左側腹部，造成被害人左腹側部肋骨下緣長26公分、深10公分的開放性傷口，被告隨即逃離現場，並將武士刀丟棄在院子草叢內，張宏全則手捂左腹部倒地，雖經送醫，仍因腹部臟器損傷外露合併大量出血休克而死亡等情節，均為被告於警詢、偵查、原審法院及本院審理中所承認（警卷一第2-4 頁，警卷二第2-4 頁，偵查卷第6-8 頁、第78-79 頁，聲羈卷第6 -8頁，原審卷第35-39 頁、第50-54 頁，本院卷第341 頁），並經證人楊三郎於警詢、檢察官訊問及本院審理庭證述明確（警卷二第4-7 頁、相驗卷第21-22 頁、第24頁，本院卷第301 頁以下），證人即警員吳寬明於本院審理時證述其接獲報案到場處理時之過程（本院卷第320 頁）大致相符，並有雲林縣警察局刑案現場勘查報告暨附件現場照片（偵查卷第33-54 頁）、相驗屍體證明書（相驗卷第45頁），及本院依職權調取之雲林縣警察局勤務指揮中心受理110 報案紀錄單、緊急救護案件紀錄表（本院卷第247-253 頁），並就楊三郎撥打119 報案錄音當庭勘驗，製有勘驗筆錄在卷可參（本院卷第313 頁）；而被害人經法醫師解剖後，認為死者腹部一處砍創，造成腹部臟器損傷外露合併大量出血，為致命性外傷，現場搜得兇器為一把刀鋒長達66公分的單刃砍刀，與死者砍創的長度、深度及創緣相符合，一次揮砍即可造成此致命性創傷；另死者背部有皮膚擦傷，研判為死者倒地時與柏油地面接觸所致，係為皮膚表淺傷痕，結論認為死者因腹部刀傷，造成腹部器官損傷出血、臟器外露，最後因出血性休克死亡等情，有臺灣雲林地方法院檢察署解剖報告書在卷可參（相驗卷第40頁），此部分事實堪先認定。

四、而被告於持刀揮砍被害人時，對於被害人之死亡結果乃有預見，且其發生並不違背被告本意：

㈠按刑法殺人罪與傷害罪之區別，應以實施加害時，有無殺意為斷，不能因與被害人無深仇大恨，即認無殺人之故意；被害人所受之傷害程度，雖不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料；至其殺意之有無，雖不以兇器之種類及傷痕之多少等，為絕對之認定標準，但加害人下手之部位、用力之程度，仍非不可藉為判斷有無殺意之心證依據（最高法院104 年度台上字第247 號、103 年度台上字第4009號判決意旨參照）。行為人之行為究係基於殺人之故意或傷害之故意，為行為人內心主觀意思，此一主觀之要件，關係罪責之成立與否，法院為判斷時應詳加審酌行為當時所存在之一切客觀情況（最高法院95年度台上字第789 號判決意旨參照）。而以銳利刀器揮刺被害人，固非不能置人於死地，然其下手情形如何，與其是否確有殺人之決意，不無關係，自應參酌當時之情況，視其下手之輕重、方法，及揮刺之部位等各該外在客觀因素，以為行為人內心主觀犯意之判斷（最高法院98年度台上字第1385號判決意旨參照）。

㈡次按「行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意。」、「行為人對於犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論。」，刑法第13條第1項、第2 項分別定有明文。前者學理上謂為意欲主義，後者謂為容認主義。詳言之，直接（確定）故意，係指行為人主觀上明知其行為將發生某種犯罪事實，卻有使該犯罪事實發生之積極意圖；而間接（不確定）故意，則係指行為人並無使某種犯罪事實發生之積極意圖，但其主觀上已預見因其行為有可能發生該犯罪事實，縱使發生該犯罪事實，亦不違背其本意而容許其發生之謂（最高法院102 年度台上字第4902號判決意旨參照）。又刑法第13條第2 項規定，學理上或稱間接故意、不確定故意、未必故意，亦即行為人對於構成犯罪之事實（包含行為與結果），預見其發生，而此發生不違背本意，存有「認識」及容任發生之「意欲」，此所謂「預見」，乃指基於經驗法則、論理法則，可以預料得見如何之行為，將會有一定結果發生之可能（最高法院104 年度台上字第155 號判決意旨參照）。惟不論行為人就構成犯罪之事實係「明知」或「預見」，皆對構成犯罪之事實有主觀上之認識，亦即行為人對於構成犯罪之事實，有「使其發生」或「任其發生」之認識，乃形成犯意，進而實現該構成犯罪事實之謂，只是認識之程度強弱有別，惡性之評價有輕重之分（最高法院103 年度台上字第2398號判決意旨參照）。「直接故意」和「間接故意」二者之區隔，為前者乃行為人明知並有意使其發生，故對於行為之客體及結果之發生，皆有確定之認識，並促使其發生；後者為行為人對於行為之客體或結果之發生，並無確定之認識，但若其發生，亦與其本意不相違背。是確定故意（直接故意）與不確定故意（間接故意）雖均為犯罪之責任條件，但其態樣並不相同，不惟在概念上不能混淆，於量刑上之審酌亦有所區別（最高法100 年度台上字第7171號判決意旨參照）。

㈢經查：被告因被害人張宏全平時經常前來找楊三郎喝酒，並於酒後嬉鬧喧囂，被告因此對被害人早已感到不滿等情，業據證人楊三郎於偵查中證稱：「（張宏全平常和你弟弟如何？）張宏全喜歡喝酒，常常喝酒，人家說他怎樣他就很容易生氣，我弟弟有跟我說不想理他。（張宏全去你家幾次？）常常去。他若是喝酒就常常拿保力達說要拿炸彈來炸。」（相驗卷第22頁），於本院審理中證稱：「被害人張宏全和我是同村莊的，每天都會來找我喝酒，被告則和張宏全沒有交情，案發當天被告就是叫張宏全不要再來我家跟我喝酒，被告跟張宏全講了很多次，張宏全不爽記在心裡，我是念在張宏全跟我是同庄的，不然動不動都拿炸彈還是甚麼的去嚇唬」（本院卷第307 頁）、「我與張宏全在喝酒時，被告曾經叫張宏全不要來跟我喝酒，被告就討厭我喝酒，我喝酒會吵鬧，命案發生之前，被告曾經當我的面趕過張宏全2 、3 次，被告如果看到我們在喝酒，就會叫張宏全回去」（本院卷第316 頁），被告於警詢時亦供承：「我與死者張宏全是同村認識關係，他平常會到我住處找我三哥楊三郎一起喝酒聊天，但是他們兩個經常因為喝醉雙方發生口角，我就會從房間跑出來向張宏全告誡，你不要再跟我三哥喝酒，我三哥喝醉會酒後亂性要吵鬧，當時他就對我很不爽，認為我對他口氣不好態度很差，他有一次喝酒醉就向我三哥表明他有槍枝及炸彈，如果我再愛管閒事的話，會持槍對我開槍，而且他經常在半夜騎車到我住處向我嗆聲要讓我好看，也讓我心裡覺得很不爽，有一陣子我也盡量迴避他…」（警卷一第3 頁）。

㈣案發當日凌晨，被害人又前來住處喧鬧叫囂，被告因而怒不可遏，業據證人楊三郎於警詢時證稱：「當天0 時30分許，張宏全騎乘機車來我家，引擎熄火，走入我弟弟楊世麒房間，不知道做什麼，然後就又騎車離開，經過10分許又騎車返回，然後我就見到我弟弟楊世麒從他房間追張宏全出來，然後張宏全就騎車離開，約過20分許張宏全又騎車返回，我見到張宏全拿保力達點火拿在手上，我跟我弟弟就靠近張宏全要搶下他手上之保力達，我弟弟先到，我不知道我弟弟拿甚麼東西便往張宏全上身砍去……」（警卷二第5 頁），於本院審理中證稱：「（請陳述案發當天的事情？）案發當天，大約晚上11時，我進房要睡覺了，然後聽到摩托車的聲音，我心想『慘了，又來了』，來了之後張宏全直接去我弟弟的房間，過了一下就馬上出來，第二次張宏全又來，我又搖頭心想『我又不能睡覺了』，之後我弟弟楊世麒就跑出來，我就爬起來問『是發生什麼事嗎？』，我弟弟說『我又沒怎樣，他嗆聲要我小心一點』，當晚張宏全又來第三次，把酒瓶敲得整條街都是，我當時已經快睡著了，我想說『慘了，又來了』，就聽到大小聲，我才又爬起來…張宏全一直挑釁我弟弟，一直嗆我弟弟…我弟弟就抓狂了…」（本院卷第308頁），被告於警詢時則供稱：「於今日張宏全喝酒後騎乘他所有機車000-000 號來我住處找我，就跑到我的房間外面嗆聲要讓我難看，我就跟他告誡，你不要喝酒後到我住處吵我，我最近心情不好，我的耐性是有限度的，然後他就回嗆要讓我有事情，我就追出去，他也騎機車離開我住處；經過約20分鐘後他又騎機車折返，當時我三哥也在旁邊，我看見他手上有拿1 瓶裝有不明液體的東西，又用打火機在點火，我見狀認為他手持汽油彈要點火，我就從住處跑出來，順手從住處旁廢棄廁所內拿我放置的武士刀要……」（警卷一第3-4頁），於偵查中坦承：「（你是否因為張宏全一天到晚來跟你盧，你心生怨恨，你才會拿刀揮他？）是，因為他一直恐嚇我，因為之前他有跟我三哥說拿槍和彈出來，說要給我看，並跟我嗆聲」、「（你要嚇他，還拿刀往人身上砍，這會造成人死亡？）當時情緒不好，看他點火，又罵我。」（偵卷第8 頁）。而案發後經抽取被害人身體中的血液、尿液送檢驗的結果，被害人血液中檢出酒精濃度85mg/dl ，尿液中檢出酒精濃度110mg/dl，有臺灣雲林地方法院檢察署解剖報告書在卷可參（相驗卷第41頁）；另司法警察案發後前往現場勘查蒐證時，在被害人機車後方發現一支打火機，緊鄰機車右側的草叢內發現一罐裝有不明液體之保力達玻璃瓶，瓶口塞有輕微燃燒狀態之衛生紙（未嗅到可疑揮發性氣體味道），機車左側旁地面發現兩罐保力達空玻璃瓶，機車腳踏墊旁發現1 支拔釘器，有雲林縣警察局刑案現場勘察報告暨刑案現場照片在卷可稽（偵查卷第34頁以下）。被害人攜帶1 支拔釘器的情節，雖未為被告察覺，以致於被告在偵查、審判中均未提及，惟卻可見被害人當時確有找被告麻煩之準備；而從被害人攜帶之保力達玻璃瓶內確實裝有不明液體，且瓶口的衛生紙團有輕微燒焦而未燃起之情節來看，被害人亦確有對被告挑釁之情形，而從被告隨著持刀向被害人揮砍的後續情節來看，此等挑釁動作，連同被告之前之積怨、懷怒，已經導致被告怒不可遏，足以引發後續殺人犯意無誤。

㈤而被告持以揮砍被害人之上開武士刀，刀柄長約30公分，刀刃長約68公分，刀刃單面開鋒，可知該武士刀刀刃甚為堅硬鋒利，倘持以揮砍他人身體軀幹，例如腰部、腹部等重要臟器集中所在之人體部位，足致體內臟器受損、動脈破裂而大量出血，危及人之生命，此為一般人生活經驗可知之事，被告行為時年約43歲，當庭自陳國中肄業，入監前從事作工職業（本院卷第346 頁），顯見應係具有社會閱歷經驗之人，對此自當知之甚詳；再者，被害人死亡後經法醫解剖鑑定，發現主要外傷證據係：左腹側部肋骨下緣有一處銳器砍創、長度長達26公分、深度達10公分的開放性傷口，皮膚創緣平整無組織間橋，創口方向前高後低，由左腹側部左鎖骨中線處延伸至左腰背部肩夾線處，造成腹部臟器損傷外露合併大量出血，銳器砍創截斷降結腸、左結腸動脈，傷及大網膜、小腸、腸系膜及左側腰大肌前側，深及第三腰椎處並造成第三腰椎椎體左前側骨質表面1 公分長的砍痕，有臺灣雲林地方法院檢察署解剖報告書在卷可參（相驗卷第40頁），被告一刀揮砍即造成被害人此致命性創傷，且造成被害人迅速地休克、死亡，參以被告於本院審理中當庭亦自承：「我是高舉武士刀過肩，由左往右下揮砍」等語（本院卷第343 頁），可見被告當時揮砍之力道甚為猛烈。被告主觀上已可預見其於盛怒中，用力揮砍此一刀，將導致被害人臟器破裂、大量流血而死亡，卻毫無節制力氣，朝被害人腰腹部強力揮砍而下，則其內心應存在著即使造成如此被害人死亡結果，亦未違背其本意之不確定故意。被告辯稱沒有殺人犯意，不知道揮下去會這麼嚴重云云，則不足採信。

㈥辯護人主張被告僅持刀揮砍被害人一刀即停手，且於逃逸前還請楊三郎叫救護車，應無殺人犯意等語，經查：被告持刀揮砍被害人後，於逃跑前曾叫楊三郎為被害人叫救護車等情，固經證人楊三郎於偵查及本院審理中證述明確（相驗卷第21頁、本院卷第303 頁、第312 頁），且依據解剖報告，被害人身上確實僅左腹部受有一處刀傷。然行為人下手之刀數或案發後有否施以救護等情，並非判斷是否具有殺人犯意之唯一標準，行為人於盛怒之下一時衝動決意殺人，於殺人之後突然心生害怕，自覺釀下大禍因而停手者，所在多有，本案被告持上開武士刀猛力往被害人腹部揮砍，主觀上乃具有殺人之不確定故意，已如前述，至於其於揮砍被害人後，見被害人痛苦倒地，自知下手甚重，因而害怕停手，並於離去前提醒其兄楊三郎趕快叫救護車，僅係殺人後良心發現之舉措，僅可證明被告並無堅決奪取被害人性命的直接殺人故意，然並不影響其係具有間接殺人犯意之認定。

㈦至於起訴書認被告殺人係基於直接故意，惟被告對告訴人雖向有懷怨，然畢竟並非天大仇恨，被告案發當時僅係一時生氣怒不可抑因而犯罪，且觀諸被告砍殺被害人一刀後，尚知釀下大禍而停手，於逃逸前並要楊三郎叫救護車等情，均已如上述，因此被告揮砍被害人時並非基於明知並有意使張宏全死亡之直接故意，檢察官此部分主張亦不可採，併此敘明。

五、至於被告辯稱：「當時伊看到張宏全持打火機要點汽油彈，就拿刀揮下去。」、「伊持刀揮張宏全的手，張宏全當時坐在機車上，伊不知道揮到張宏全肚子。」（警卷一第4 頁、偵查卷第7 頁、本院卷第341 頁），辯護人亦為被告辯稱：被告當時既係為阻止被害人點燃疑似裝有汽油的瓶子，屬於正當防衛，縱使不構成正當防衛，亦應可依防衛過當予以減刑等語。經查：

㈠正當防衛，以對於現在不法之侵害為要件，防衛過當，尤以有防衛權存在為前提（最高法院29年上字第317 號、第509號判例意旨參照）。正當防衛之要件，必對於現在之不正侵害，始能成立，若侵害已過去，或預料有侵害而侵害尚屬未來，則其加害行為，自無正當防衛之可言（最高法院19年上字第1174號判例意旨參照）。刑法上之正當防衛以遇有現在不法之侵害為前提，如不法侵害尚未發生，即無防衛之可言。本件被告因見被害人身帶尖刀勢欲逞兇，即用扁擔打去，奪得尖刀將被害人殺斃，是被害人只帶刀在身，並未持以行兇，即非有不法之侵害，被告遽用扁擔毆打，不得認為排除侵害之行為（最高法院27年上字第2879號判例意旨參照）。縱如上訴人所云恐遭傷害，始開槍示威，但被害人之加害與否，僅在顧慮之中，既非對於現在不法之侵害加以防衛，即與正當防衛之規定不符（最高法院38年台上字第29號判例意旨參照）。

㈡被告辯稱當時張宏全持打火機正要點汽油彈乙節，雖據證人楊三郎於警詢、偵查及本院審理中證稱：我見到張宏全手拿保力達瓶準備要點火，我跟我弟弟就靠近張宏全要阻止等語在案（警卷一第10頁、相驗卷第22頁、本院卷第308 頁），且司法警察於現場查扣之瓶口塞有衛生紙之保力達瓶，其上衛生紙確有輕微燒焦痕跡，內則裝有不明液體（未嗅到可疑揮發性刺激氣體味道），雖亦有雲林縣警察局刑案現場勘查報告、現場照片在卷可參（偵查卷第39頁、第49頁）。然查，證人楊三郎於本院審理中亦明確稱：「（案發當天你有無在場？）有，後來我才出去，他們先出去，後來我聽到吵得大小聲。（本院卷第302 頁）」、「當晚張宏全又來第三次，我當時已經快睡著，聽到大小聲，我才又爬起來，爬起來後我就看到被告站在張宏全旁邊，張宏全坐在摩托車上面，然後我就看到在大小聲，我就跑出去，我也站在旁邊，我說張宏全你不要這樣，常常在亂甚麼，張宏全一直挑釁被告，一直嗆被告…是說張宏全拿汽油彈…我弟弟就抓狂了（本院卷第308 頁）」，參以被害人上開保力達瓶衛生紙僅有輕微燒焦之情形，可見被告在被害人完全點燃保力達瓶之前，尚有充裕之時間可與被害人交談、理論，客觀上被害人當時尚未有立即現在不法之侵害。

㈢況且，正當防衛乃對危險源為防禦反擊行為，係在國家來不及介入之時，允許人民基於權利保護的立場進行反擊，因此其成立要件除了在客觀上必須有防衛情狀，即現在不法之侵害以外，行為人主觀上亦必須有「防衛意識」，倘非出於「防衛意識」，而係出於報復行為或蓄意趁機傷害（殺人) 他人，均不構成正當防衛。本案衡諸當時雙方狀況，被告若果真覺得被害人要點火，自可輕易以手撥開或搶下張宏全手上之保力達瓶即可，毋庸特地舉起武士刀過肩揮砍被害人；且一般人不管是坐在機車上或站在機車旁，點火之時，手掌必定會舉起，舉起之手掌位置與腰腹部位置二者相差甚大，而依據被害人死亡之情狀，被告當時持刀揮砍被害人之力道甚為猛烈，且係砍向被害人腹部，被告顯然係要攻擊被害人生命身體，並非僅係持刀揮向被害人手部，或僅要撥開被害人手上所持物品而已；因此被告此部分辯稱其揮刀係要撥開被害人手上之汽油瓶等語，乃與事實不符，並不足採信，辯護人主張被告有正當防衛或防衛過當，均不可採。

六、至於被告當場陳述：其係高舉武士刀過肩，由左往右下揮砍，砍到被害人左側腹部」等語，本院並當場依被告之描述繪製草圖交由被告簽名確認（本院卷第343 頁正反面、第359頁），雖與證人楊三郎於本院審理中證述其所見案發過程時，均係右手在上、左手在下作持刀狀，由右上往左下劈砍，並用雙手交疊置於自己之右腹部描述被害人受傷部位等情不符（本院卷第302 頁、第303 頁、第310 頁），然查：被告所自白其揮砍被害人之方向，恰與證人楊三郎作證描述被告揮砍方向「左右」相反，係因被告係左撇子緣故，業據被告當庭自承在卷（本院卷第343 、347 頁），且被害人經相驗解剖後發現之受傷部位確實係在左腹部，並非在楊三郎所指之右腹部，益足證明被告上開自白與事實相符，併此敘明。

七、綜上所述，被告殺人犯行，亦事證明確，堪予認定，亦應依法論科。

八、論罪科刑：

㈠按武士刀為槍砲彈藥刀械管制條例所規定之管制刀械，該條例第4 條第1 項第3 款規定甚明；又攜帶刀械，當然涵蓋持有刀械之行為在內，且其持有係行為之繼續，並非狀態之繼續，亦即一經持有，罪即成立，但其完結須繼續至持有行為終了之時為止；而槍砲彈藥刀械管制條例第15條之非法攜帶刀械罪，該條各款所列情形，係擇危險性較高之非法攜帶刀械行為，對其行為之人數或行為之時、地設其規定，法定刑亦較非法持有為重，故持有行為繼續中未經許可攜帶刀械，應論以刑度較重之攜帶刀械罪（最高法院87年度台上字第483 號、97年度台非字第66號判決意旨參照）；又行為人為犯特定罪而持有刀械，並於持有刀械後即緊密實行該特定犯罪，雖其持有刀械之時地與犯特定罪之時地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，與人民法律感情亦未契合；是於牽連犯廢除後，適度擴張一行為概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，固屬適當。惟若原即持有刀械，以後始另行起意持刀犯罪，則其原已成立之持有刀械罪與嗣後之犯罪，即無從認係一行為所犯，而應依刑法第50條併合處罰（最高法院99年度台上字第6695號判決意旨參照）。又公共場所係指公眾聚會、集合或遊覽之場所，如街衢、公園等是；至所謂公眾得出入之場所，則指非公共場所而為不特定之公眾得隨時出入之場所而言；「道路」既為供公眾行走、集合之場所，自應認屬公共場所。

㈡故核被告上開所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第15條第1款、第2 款未經許可於夜間在公共場所攜帶刀械罪，及刑法第271 條第1 項普通殺人罪。被告非法持有刀械之低度行為，應為未經許可於夜間在公共場所攜帶刀械之高度行為吸收，不另論罪。又起訴書犯罪事實雖僅記載「被告於103 年6月6 日凌晨夜間攜帶上開武士刀至住處前屬公共場所之道路處，而觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第15條第1 、2 款之罪」（編號1 ），並未記載「被告自102 年12月間起案發日殺人前非法持有上開武士刀之犯行」（編號2 ），然被告編號2部分與前開編號1 起訴部分具有繼續犯之實質上一罪關係，自為起訴效力所及，本院應併予審究。另槍砲彈藥刀械管制條例第15條所列各款均為攜帶刀械之各種加重條件，如犯該罪兼具數款加重條件時，因攜帶行為祇有一個，仍祇成立一罪，是被告雖兼具2 款加重情形，惟祇有一攜帶刀械行為，應僅成立一罪。又被告係於102 年12月間某日起無意中拾獲本案扣案之武士刀而持有之，衡情並無預料日後會持以殺人，且被告開始持有該武士刀時間，距離本件攜帶武士刀砍殺被害人之103 年6 月6 日凌晨，相距已有大約半年之久，被告於原審審理時亦當庭供陳：「家裡放武士刀只是要防身使用，6 月6 日之前並沒有想過要拿武士刀對付被害人，是案發當天晚上被害人來亂，說有槍有什麼的，伊才想到要把武士刀拿出來對付被害人」等語明確（原審卷第53頁反面），顯然被告開始持有刀械時並無殺人犯意，迄103 年6 月6 日當天方才另行起意持刀殺人，應認被告所犯上開2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。起訴書認為被告係以一行為觸犯數罪名，而應論以想像競合犯，乃有誤會。

㈢被告前因施用第一、二級毒品案件，經原審法院以98年度訴字第407 號、第567 號各判處有期徒刑8 月（2 次）、4 月（2 次），再經原審法院以98年度聲字第1199號裁定應執行有期徒刑1 年6 月確定，經入監執行後假釋出獄，假釋期間又因施用第一級毒品案件，經原審法院以100 年度訴字481號判決判處有期徒刑8 月（2 罪），應執行有期徒刑1 年確定，上開假釋亦因而遭到撤銷，而尚應執行殘刑3 月10日，經與上開有期徒刑1 年接續執行，於101 年12月27日縮刑執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之二罪，均為累犯，依刑法第64條第1 項、第65條第1 項，除殺人罪法定本刑死刑、無期徒刑部分不得加重外，其餘法定本刑應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

㈣本案被告殺人後即攜帶刀械逃逸，係被告兄長楊三郎借用鄰居電話撥打119 叫救護車前來處理，再由消防局通報雲林縣警察局勤務指揮中心轉知員警到場處理，警察到場後經由楊三郎告知係被告犯案，之後被告方才投案等情，業據證人楊三郎到庭證稱：「（你後來有去打電話報警嗎？）…我敲人家的店門，敲很久人家才爬起來，我說拜託借我電話，然後我就用被我吵醒的店家電話打電話叫救護車（本院卷第303、304 頁）」、「我在店家是撥打119 ，就是要叫救護車，救護車先到，後來警車就來了。（…你是否知悉警車為何會跟著來？）消防局有問我是否要報警，我回答要啊，一定要啊，這是殺人，嚇死人了，不來要怎麼處理。…（第305 頁）」、「警察的時候，被告沒有在現場，我不知道他跑去哪裡，我叫救護車，被告人就消失了，沒有交代要去哪裡（第306 頁、第311 頁、第312 頁）」，證人吳寬明警員到庭作證稱：「我們到了現場，只有楊三郎在場，我們先問楊三郎發生甚麼事情，楊三郎說被告殺了人…（本院卷第322 頁）」，並經本院當庭勘驗楊三郎撥打119 叫救護車錄音紀錄，並製作勘驗筆錄如下：「證人楊三郎打119 呼叫救護車，語氣匆忙，陳述在○○0 號發生兇殺案，腸子流出來，請救護車趕快前來，詳細對話內容如下：（消防人員）：119 你好。（楊三郎）：趕快幫我叫警察、救護車。（消防人員）：人怎麼樣了嗎？（楊三郎）：我這裡是頂尖山6 號。（消防人員）：6 號哦？你這裡是24號。（楊三郎）：蛤？（消防人員）：你這是24號叫的。（楊三郎）：我知道、我知道，我跟人家借電話，我那裡6 號，在水圳那裡。（消防人員）：嘿，什麼事情？（楊三郎）：快一點，那人腸肚子都翻出來了。（消防人員）：為什麼會這樣？（楊三郎）：被人殺的。（消防人員）：被人殺哦？（楊三郎）：嘿啊，快點啦。（消防人員）：在家裡還是外面？（楊三郎）：現在人在家裡。（消防人員）：在家裡嗎？（楊三郎）：嘿啦。（消防人員）：這樣要跟警察說？（楊三郎）：嘿啦，水圳，在水圳那裡。（消防人員）：水圳那裡嗎？（楊三郎）：嘿啦嘿啦。（消防人員）：好啦好啦好啦，我馬上過去，好好好。」（本院卷第313 頁以下），被告當庭亦自陳：「案發後我跑去公墓躲了一夜，隔天出來投案，尚未投案前我有詢問朋友張宏全怎樣了，朋友說人已經死亡，我打電話給一個在北港分局的，說我要出面投案」等語（本院卷第341 、342頁），因此司法警察發現被告殺人犯行在先，被告投案在後，並不符合自首之要件。

㈤至於被告逃逸前曾叫楊三郎為被害人叫救護車，雖經楊三郎於偵查及本院證述明確（相驗卷第21頁、本院卷第303 頁、第312 頁），經查：自首祇以在犯罪未發覺前，自行申告其犯罪事實於該管公務員，而受法律上之裁判為要件，至其方式係用言詞或書面，以及係自行投案或託人代行，係直接向偵查機關為之，抑向非偵查機關請其轉送，固均無限制（最高法院24年上字第第1162號判例意旨參照），但行為人仍須有向該管司法機關自承犯罪而受裁判之事實，始生效力，若於犯罪後，僅向非有偵查犯罪職務之公務員陳述自己犯罪之事實，而無受裁判之表示，即與自首之條件不符（最高法院50年台上字第65號判例意旨參照）。又119 電話值勤人員或參與救護之人員，並非有偵查犯罪職務之公務員，倘行為人撥打電話僅係請救護車前來救助，目的並非陳述自己有相關犯罪事實，復無請求非偵查機關轉送報案資料之情形，且於有偵查犯罪職權之警員到場處理時復未在場，自難認為有自首之意（最高法院100 年度台上字第4147號判決意旨參照）。本案被告當時僅係委託楊三郎為被害人叫救護車，並無委託楊三郎向偵查機關轉達其犯罪事實並表明願接受審判之意，係楊三郎撥打119 叫救護車後，執勤人員反而向楊三郎確認是否要通知警察等情，此除據證人楊三郎於偵查中證述明確外（相驗卷第21頁），並經本院當庭再三確認無訛（本院卷第303 頁、第305 頁、第312 頁），並有上開本院針對楊三郎撥打119 錄音製作之勘驗筆錄屬實（本院卷第314 頁），再參以：被告於請楊三郎叫救護車之後就逃逸無蹤，連楊三郎均不知道被告下落（證人楊三郎初到案時之警詢、偵查筆錄參照）等情，除可以佐證證人楊三郎此部分之證詞並無記憶錯誤，乃屬真實外，益證被告於警察到場前並無自首之意願及表示願意接受裁判之客觀行為，因此被告逃逸前請楊三郎叫救護車之行為，並不構成自首。

九、撤銷改判之理由：

㈠按未受請求之事項予以判決者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第379 條第1 項第12款定有明文，因此，法院就檢察官起訴「一部事實」，其效力為何及於「他部事實」而能將「他部事實」併予判決，應詳述其理由，否則即有判決不備理由之瑕疵。本案檢察官起訴書犯罪事實僅記載「被告於103 年6 月6 日凌晨夜間攜帶上開武士刀至住處前屬公共場所之道路處，而觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第15條第1 、2 款之罪」（編號1 ），並未記載「被告自102 年12月間起迄案發日非法持有上開武士刀之犯行」（編號2 ），因被告編號2 部分與前開編號1 起訴部分具有實質上一罪關係，屬起訴效力所及，而應一併審究，然原審卻漏未敘明理由，乃屬理由不備。

㈡原審認為被告違反槍砲彈藥刀械管制條例第15條第1 款、第2 款，及觸犯刑法第271 條第1 項普通殺人二罪，事證明確，而予以論罪科刑，固非無見，惟被告所犯上開二罪，應予以分論併罰，已如前述，原審論以想像競合犯，適用法則乃有不當。被告提起上訴，主張其並無殺人犯意，且原審量刑過重，雖無理由，惟檢察官提起上訴，主張原審僅依想像競合犯僅從重論處被告殺人一罪，適用法則不當，且總刑度僅處有期徒刑15年，量刑過輕，指摘原判決不當，則為有理由，自應由本院予以撤銷改判。

㈢爰審酌被告知悉刀械係政府管制之違禁物，竟仍非法持有之，於案發當天又因一時憤怒，即於夜間攜帶該武士刀前往馬路上公共場所，持武士刀揮砍被害人之腹部，導致被害人臟器流出、大量出血休克而死，手段兇狠，亦對社會治安有所危害；且本案事證明確，被告案發後迄本院審理均否認有殺人犯意，可見尚未有完全面對司法深刻反省之心；又被告雖然經濟能力不佳，而無法在金錢上與被害人家屬達成和解，然於態度上迄今亦未能取得被害人家屬之諒解，造成被害人家屬難以彌補之精神痛苦（原審卷第58頁、本院卷第351 頁告訴代理人之意見參照），被告所為實有不該；惟念被告係基於殺人之不確定故意殺人，揮砍一刀後即自知闖下大禍而停手，並於離去前提醒楊三郎叫救護車，另斟酌被告非法持刀之期間大約6 個月左右，告訴代理人及檢察官當庭均陳明希望加重被告刑度，被告及辯護人請求從輕量刑等意見（本院卷第346 頁以下），及被告罹有後天免疫系統失調、毒性紅斑、敗血症等疾病（原審卷第73、74頁國立臺灣大學醫學院附設醫院雲林分院診斷證明書，及本院卷第346 頁被告所陳筆錄參照），自陳入監前與三哥同住，未婚沒有小孩，父母均係於其成年之後過世，入監前職業是作工（本院卷第346 頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告非法持有刀械犯行部分諭知易科罰金之折算標準。原審檢察官當庭求刑有期徒刑20年（原審卷第58頁），並未斟酌上開對於被告有利之量刑因子，稍嫌過重，為本院所不採，併此敘明。扣案的武士刀1 把（含刀鞘1 個），為違禁物，應於被告所犯二罪主文項下宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第29 9條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第15條第1 款、第2款，刑法第11條前段、第271 條第1 項、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第38條第1 項第1 款，判決如主文。

本案經檢察官林志峯到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：刑法第271 條：殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。

前項之未遂犯罰之。

預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。槍砲彈藥刀械管制條例第15條： 未經許可攜帶刀械而有下列情形之一者，處2年以下有期徒刑：

一、於夜間犯之者。

二、於車站、埠頭、航空站、公共場所或公眾得出入之場所犯之者。

三、結夥犯之者。