臺灣高等法院 臺南分院105年度上訴字第363號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　105年度上訴字第363號

上訴人

即被告

沈竑豪

選任辯護人

蘇正信律師（法扶）

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院104年度訴字第429號中華民國105年3月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署104年度營偵字第1078號、104年度營毒偵字第139號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，再經法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國94年10月12日停止戒治釋放，並由檢察官為不起訴處分確定，復於上開強制戒治執行完畢後5年內再犯同一罪名案件，經檢察官為緩起訴處分確定。又於101年間，因施用毒品案件，經法院判處定執行有期徒刑7月確定，甫於102年2月27日執行完畢。詎仍不知悛悔，明知海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，未經許可不得持有、施用、販賣，竟分別為如下犯行：

（一）基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，先後：

（1）於如附表二編號1所示時間，以公共電話與周榮参所持用如附表二所示行動電話聯絡後，在甲○○位於臺南市○○區○○○路0段000號住處附近之運動場，以2千元之價格，販賣海洛因1小包予周榮参。

（2）於如附表二編號2所示時間，以公共電話與周榮参所持用如附表二所示行動電話聯絡後，在臺南市○○區○○路某處周榮参所使用之自小客車內，以2千元之價格，販賣海洛因1小包予周榮参。

（3）於103年12月17日7時40分許，在臺南市○○區○○里東安宮旁籃球場旁，甲○○所使用之車牌號碼0000-00號自小客車內，以3千5百元之價格，販賣海洛因1小包予曾明裕。

（二）基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104年2月9日22時許，在甲○○位於臺南市○○區○○○路0段000號住處，將海洛因及甲基安非他命一同摻水後，以針筒注射方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。

二、嗣於104年2月10日12時30分許，為警持臺灣臺南地方法院核發之搜索票至甲○○上開住處執行搜索，並徵得其同意，於同日13時25分許採集其尿液送驗，結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，始循線查悉上情。

三、案經臺南市政府警察局新營分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。本件證人周榮参於本案警詢時所為之陳述，均為被告以外之人於審判外所作成，其於警詢時之證詞與於偵訊時之證述大致相符，是其警詢之證述，已欠缺必要性，不符合刑事訴訟法第159條之2例外得作為證據之要件規定，自無證據能力。

二、次按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書；前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項分別定有明文。復按監聽係政府機關依據通訊保障及監察法之授權所為截取他人通訊內容之強制處分，必須符合所列舉之得受監察之犯罪與受監察者之要件，始為合法。然偵查作為屬於浮動之狀態，偵查機關於執行監聽時未必能保證獲得所受監察罪名之資料，自亦無從事先預測或控制監聽所可能擴及之範圍。因此，在監聽過程中時而會發生得知「另案」之通訊內容。此「另案監聽」所取得之證據，如若係執行監聽機關自始即偽以有本案監聽之罪名而聲請核發通訊監察書，於其監聽過程中發現另案之證據者，因該監聽自始即不符正當法律程序，且執行機關之惡性重大，則其所取得之監聽資料及所衍生之證據，悉應予絕對排除，不得作為另案之證據使用。倘若屬於本案依法定程序監聽中偶然獲得之另案證據，即在通訊監察過程中，得知在本案通訊監察目的範圍以外之通訊內容，此種監察所得與本案無關之通訊內容，如涉及受監察人以外之人是否另有其他犯罪嫌疑時，依103年1月29日修正、同年6月29日生效之通訊保障及監察法第18條之1第1項之規定，不得作為證據；但如於發現後7日內補行陳報法院，並經法院審查認可，則得作為證據。經查：證人即周榮参所用之門號「0000000000」號行動電話經實施通訊監察，前經臺灣臺南地方法院於103年8月18日核准在案，此有該院103年度聲監字第418號通訊監察書附卷可證（見警營偵字第1030613773號卷，下稱警卷一，第41-57頁）。如附表二編號1、2所示之通訊監察譯文，係於偵查周榮参涉嫌販賣毒品案件執行通訊監察時，附帶取得本件被告販賣第一級毒品予周榮参之內容；此部分未經執行機關報由檢察官陳報法院審查認可，且被告之選任辯護人亦否認其具有證據能力（見本院卷第166頁）。惟查：103年6月29日施行之通訊保障及監察法第18條之1第1項本文之規定，並未排除刑事訴訟法第158條之4權衡原則之適用，本院斟酌執行機關聲請對證人周榮参通訊監察時，因通訊保障及監察法第18條之1甫修正施行未久，相隔僅2月，執行機關對新法之程序規定未臻明確瞭解，疏漏未報由檢察官陳報法院審查認可，違背法定程序之情節尚屬輕微；且執行機關著重在周榮参販毒案件之偵查，並非利用他案合法監聽時而有意附帶達到監聽被告之目的，其未報法院審查係出於過失，並無故意不報請審查之意。另被告與周榮參之祕密通訊自由僅有短時間被侵害，通訊內容僅與販賣毒品之不法行為相關，無涉被告其他私密性談話，情節難謂嚴重；而販賣毒品對社會治安產生嚴重影響。兼之本案被告所涉亦屬通訊保障及監察法第5條第1項規定得受監察之犯罪，並非公務員蓄意違背法定程序所取得，基於偵查作為之浮動性，偵查機關無從事先預測或控制監聽內容及可能擴及之範圍，加以通訊內容如未即時擷取，蒐證機會恐稍縱即逝，應容許監聽周榮参行動電話時偶然獲取之資料作為認定被告之犯罪事實。況執行機關如依法定程序陳報法院審查認可，依形式觀之，法院應無不予認可之理由。故本院審酌以上各情後，認定附表二編號1、2之通訊監察譯文，有證據能力。

三、其餘以下所引用具傳聞證據性質之供述證據，因檢察官、被告及其選任辯護人於本案言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力，本院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且亦無顯不可信之情況，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。

貳、實體部分：

一、販賣第一級毒品給周榮参部分：

（一）訊據被告甲○○矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因給周榮参之犯行。辯稱：103年9月11日，伊與周榮参以電話聯絡相約見面，伊不知周榮参為何事找伊，後來周榮参也沒有出現，伊就自行回家；103年9月14日，伊同樣與周榮参電話聯絡後，未與周榮参碰面云云。

（二）惟查：

（1）證人周榮参於偵訊時證稱：如附表二編號1、2所示通訊監察譯文，均為伊持用門號0000000000號行動電話與被告利用公共電話所為之通聯對話內容，伊向被告購買毒品，通常先以公共電話連續撥打兩通電話給被告，一長聲一短聲，就是第一通響很多聲才掛掉（長聲），第二通響一、兩聲就掛斷（短聲），被告通常都不會接，伊掛掉電話後，就直接到被告住處附近，除非被告人在外面，不然就會以公共電話撥打伊持用的行動電話約定見面地點，伊現在已經忘記被告當時所持用電話門號，伊在於如附表二編號1所示與被告通話時間後不久，在被告住處附近公園路運動場，以2千元之價格，向被告購買海洛因1小包。又於如附表二編號2所示通話時間後不久，在臺南市○○區○○路伊所駕駛車上，同樣以2千元之價格，向被告購買海洛因1小包，兩次交易均有成功，伊均有付清價款等語（104年度營他字第4號，下稱偵卷三，第191-192頁）。據此，可知被告販賣海洛因給周榮参之情，業據周榮参指訴甚詳。

（2）周榮参雖於原審時翻異前詞，改稱：伊與被告為如附表二編號1、2所示之通聯對話後，被告均未到場，伊先前於警詢、偵訊時供稱被告與伊交易毒品海洛因等情，係因當時毒癮發作，意識不清，且當時伊另涉犯毒品危害防制條例案件遭羈押，希望藉此獲得交保機會云云（見原審卷第102頁反面-103頁反面、98頁反面、102頁）。惟周榮参係於103年12月4日、103年12月24日及104年3月24日偵訊時均有指稱前揭被告販毒之情，有其偵訊筆錄可按（見營他1490號卷，下稱偵卷二，第61、88-89頁反面、偵三卷第191-192頁），當時周榮参已經羈押許久，卻均為相同之指稱被告販毒之情。是周榮参於原審證稱其於偵訊時指稱被告販毒係因毒癮發作云云，顯然不實。又依如附表二編號1、2所示通聯譯文，被告與周榮参已相約見面，並有互相詢問對方現所在地及約定見面地點、方式情形，依常情，若雙方無法找到對方，應係再撥打電話詢問對方現所在地並確認見面地點、方式，若因實在無法找到對方，欲就此作罷，通常亦會以電話彼此通知，此乃人情之常，殊無僅因一時無法順利找到對方，即雙雙作罷。又依其對話內容，其二人已均出發至約定之地點等候，豈有無一人再撥打電話予對方試圖確認對方現所在地以找到對方或告知取消會面之情，即各自返家之可能。據上，可知周榮参於原審時翻異前詞，改口附和被告前揭不合理之辯詞，自亦不可採信。

（3）本案亦向被告購毒之曾明裕證稱：「伊都是以公用電話撥打被告所持用之0000000000號行動電話，打第一通響2聲就掛斷，第二通響3聲就斷，以此作為我的代號，這樣他就知道是我了。他就會跟我聯絡，他不會接，他會用公共電話打給我。他怕被監聽所以都不會在他使用的電話中講話，除非他使用公用電話才會在電話中出聲。」等語（見偵卷三第83、188頁、原審卷第121頁）。據曾明裕所證與前揭周榮参所證與被告聯繫方式觀之，可知曾明裕與周榮参向被告聯絡方式相同，僅係以公用電話打給被告後之長聲與短聲有異，用以讓被告作為分辨對方身分之方式。再參酌附表二編號1、2所示之通聯譯文，依上開（2）所述，被告及周榮参均已出發到約定之地點等候對方，始有上開通聯對話，豈有未見面之理？足見被告與周榮参確有碰面無疑。

（三）綜上，可知周榮参於原審時翻異前詞，不足採信，應以周榮参於偵訊時所證符合情理與事實相符而可採。從而，據周榮参偵訊時所證及附表二編號1、2所示譯文互相勾稽，被告應於與周榮参為如附表二編號1、2所示通聯對話後不久，即分別在其住處附近公園路運動場及臺南市○○區○○路周榮参所駕駛車上，各以2千元之價格交易毒品海洛因1次，共交易2次。

二、販賣第一級毒品給曾明裕部分：

（一）訊據被告矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因給曾明裕之犯行。辯稱：103年12月17日，伊有與曾明裕碰面，曾明裕拜託伊代為購買毒品，伊說沒有辦法，曾明裕即離去云云。

（二）惟查：

（1）證人曾明裕於偵訊及原審時均證稱：伊有於103年12月17日7時40分許，在臺南市○○區○○里東安宮旁籃球場旁，被告所駕駛車牌號碼0000－00號自小客車上，以3千5百元之價格，向被告購買海洛因1小包等語（見偵卷三第188頁反面、原審卷第125頁）。被告則於偵訊及原審時供稱：伊與曾明裕交易毒品之方式，係伊幫證人曾明裕取得價值3千5百元之海洛因，會從中抽取四分之一供自己施用，賺取量差，伊在另案中已有坦承先前販賣海洛因予曾明裕之犯行，但這次曾明裕雖有上車要伊幫忙取得海洛因，伊說伊沒辦法，曾明裕就下車離去云云（見104年度營偵字第1078號卷，下稱偵卷五，第24頁、原審卷第136頁）。則被告雖否認此次有販賣海洛因予曾明裕，惟其供稱有與曾明裕見面，曾明裕向其洽購毒品等情，此部分則與曾明裕供述之內容相符，此部分自可認定。

（2）被告雖否認曾明裕此次有成功向其購得海洛因毒品云云。惟據曾明裕於偵訊及原審時均證稱：伊此次向被告購得海洛因毒品後，旋即下車前往附近廟宇「東安宮」廁所內施用等語（見偵卷三第188頁反面、原審卷第125頁反面）。核與證人即本案承辦員警林勇志於原審證稱：伊當天在現場跟監本次交易過程，曾明裕上車疑似與被告交易毒品後，立即下車前往僅隔1條馬路之「東安宮」廁所等語相符（見原審卷第111頁）。並有員警現場拍攝曾明裕前往「東安宮」廁所之照片在卷足資佐證（見營警偵字第1040251071號，下稱警卷二，第22-23頁）。據此，若被告所辯屬實，曾明裕與被告見面後，豈可於下車後之即至東安宮廁所施打毒品海洛因。是曾明裕前揭所證有關本次交易向被告購得海洛因毒品後，立即前往附近「東安宮」廁所施打等證詞確與事實相符而可採。故被告空言否認本次有販賣海洛因給曾明裕，顯非事實而不足採信。本次被告確有以3千5百元之價格，販賣海洛因1小包給曾明裕之事實，亦堪認定。

（3）辯護人雖爭執被告於另案已就被訴2次販賣第一級毒品海洛因予曾明裕之犯行均坦承不諱（見原審卷第149頁），若被告於本案確有為被訴販賣第一級毒品海洛因予曾明裕之犯行，無否認之可能。又曾明裕另案因販賣第一級毒品海洛因遭起訴，其指證被告有本次販賣第一級毒品海洛因予其之犯行，無非為求減刑，且依該案一審判決書（即臺灣臺南地方法院104年度訴字第149號判決內容，足認曾明裕之證言有諸多瑕疵云云（見原審卷第128、139頁）。然被告是否於另案坦承相同類型被訴犯罪事實，與其於本案否認犯罪之供述是否實在並無必然之關連性；又證人指證被告犯罪固有諸多動機，其證述內容是否真實，仍應綜合相關事證判斷。況於該案中被告及曾明裕對檢察官起訴之事實均坦承不諱，核與相關證人之指訴相符，而經臺灣臺南地方法院為有罪之認定，有該案之判決書2份可按（見原審卷第144-146、147-148頁）。而本院經審酌卷內相關證人歷次證述內容及照片等事證後，認為曾明裕前揭有關被告於103年12月17日販賣第一級毒品海洛因予其之證述內容為實在，理由均如前述，辯護人此部分主張自無從對被告為有利之認定。

三、查販賣毒品屬違法行為，非可公然為之，且毒品均可任意分裝增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整，故販賣之利得，除經販毒者坦承犯行，或價量俱臻明確外，委難查得實情。然政府對毒品非法交易向來查禁森嚴，重罰而不寬貸，此應為智慮健全之成年人所得知悉，且海洛因價格昂貴，取得不易，凡為販賣者，苟非有利可圖，應無甘冒遭查緝法辦施以重刑之風險而平白無故為他人取得海洛因之理。況被告亦坦承其購入海洛因後，會扣掉伊施用的量再賣給曾明裕，以賺取量差（見偵卷五第24頁）。是被告販賣海洛因予周榮参、曾明裕時，主觀上確有從中賺取買賣量差牟利之營利意圖，至為明確。

四、被告施用第一、二級毒品罪行部分：被告對於此部分犯罪事實坦承不諱，且其於104年2月10日13時25分許，經警徵得其同意所採集之尿液檢體（編號0000000號），係由其親自排尿、裝填等情，業據被告於警詢時供承無訛（警營偵字第1040296128號卷，下稱警卷三，第4頁），並有臺南市政府警察局新營分局派出所採取尿液名冊、採取尿液編號對照表各1紙在卷可據（見警三卷第16、17頁），而該尿液檢體經送鑑驗結果，確呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，則有台灣檢驗科技股份有限公司-高雄濫用藥物實驗室2015/3/3編號00/0000/00000000號濫用藥物檢驗報告1紙附卷足憑（見警卷三第19頁），足認被告此部分自白與事實相符而可採。又被告確有於如事實欄一、（二）所載時、地同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行。查被告如事實欄一所述因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，有施用毒品傾向，復經裁定令入戒治處所強制戒治，經執行完畢出所，復於96年間因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑（見本院卷第59-74頁）。是被告本件犯行係於上開強制戒治執行完畢釋放後，已於5年內再犯，本案屬3犯以上，無再經觀察勒戒、強制戒治之必要，應依法逕予追訴、審理。

五、綜上所述，本件事證明確，被告上開各次販賣第一級毒品海洛因予周榮参、曾明裕之犯行，及施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行均堪認定，自應依法論科。

六、論罪：

（一）核被告於事實欄一、（一）所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪（共3罪）。於事實欄一、（二）所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及第2項之施用第二級毒品罪。

（二）被告於各次販賣毒品海洛因罪行前持有各該毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告於施用毒品甲基安非他命、海洛因前持有各該毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

（三）被告於事實欄一（二），係以一行為同時觸犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之罪，為想像競合犯，應從一重之施用第一級毒品罪處斷。

（四）被告有如事實欄一所載之前案科刑與執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除因法定本刑為死刑、無期徒刑，依刑法第64條第1項、第65條第1項規定不得加重外，其餘各應就其所犯法定刑為罰金刑、有期徒刑部分，均依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

（五）按同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大宗運輸者，亦有中、小之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查：被告販賣第一級毒品海洛因，戕害國民健康，助長施用毒品惡習，其行為雖實屬不該，然被告就各次交易販賣毒品海洛因所得之獲利非鉅，足見所為均係小額交易且對象固定，被告就此部分販賣犯行應僅係毒品交易之下游，其惡性情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販多所差異，對於他人及國家社會侵害之程度非屬重大，因認被告就此部分販賣之犯罪情節非重，縱對其科以販賣第一級毒品之最低刑度猶嫌過重，依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，當足引起一般人之同情，顯有憫恕之處，爰依刑法第59條規定減輕其刑。又其所犯此部分販賣第一級毒品罪，就法定刑罰金部分，有加重及減輕，依法先加後減之；法定本刑為死刑、無期徒刑部分，減輕其刑。

（六）被告所犯本件3次販賣第一級毒品罪、1次施用第一級毒品罪，犯意各別、行為互殊，應分論併罰之。

七、撤銷改判部分（販賣第一級毒品部分）：

（一）原審認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告行為後刑法等有關沒收之規定，已有修正並自105年7月1日起施行，原審未及審酌，尚有未妥。

（二）被告上訴意旨略以下列之詞指摘原判決不當：

（1）據證人周榮参於原審所證其與被告於103年9月11日、9月14日電話聯繫後，被告並未到場。依上述二通電話之通聯譯文顯示，亦無法證明有交易毒品情事。且周榮参證稱被告並未到場，亦不違背通聯內容之意。依卷附臺灣臺南地方法院檢察署103年度營偵字第1940號、第2038號起訴書所載，周榮参販賣第一級毒品之時間，有3次係103年8月25日、103年9月3日、及103年8月26日，均在上述103年9月11日、9月14日之前，周榮参於警詢、偵查證稱其販賣之海洛因均係向被告購買，自有矛盾。況周榮参已改稱其前手係郭慶文，而非被告。周榮参復於原審法院證稱，其於偵查中指證被告係販賣毒品之人，旨在換取具保停止羈押，其為遂行自己具保目的，自有可能誣陷被告，兩人利害關係相反，故應有其他積極證據佐證，始可確認周榮参證詞之可信性，始得作為不利於被告之證據。原審未察，遽採為判決被告有罪依據，顯非適法。

（2）本案警方103年12月7日蒐證照片，尚無法證明被告與曾明裕2人交易毒品；且亦無通聯記錄、曾明裕之尿液檢驗報告，足以佐證曾明裕確曾向被告購買海洛因。於原審時，經由辯護律師問及該承辦偵查員就當時察覺被告與證人曾明裕有犯罪行為之時，為何只拍照存證，卻不立即進行現行犯逮捕？查緝員警回答：當時並不確定他們有買賣毒品之確定性，因此偵查之判斷純為臆測之結果。曾明裕自己亦有販賣海洛因犯行，與被告同案被判決，在該案中，認定曾明裕販賣毒品之時間係103年12月7日、103年12月11日，曾明裕於該案證稱毒品購自被告（即被告係其上手，向被告販入再賣出），惟本案公訴人認定被告販賣之時間係103年12月17日上午7時40分，在上述曾明裕販賣毒品間之後，顯見曾明裕所賣出之毒品，並非向被告所購。又證人於原審法院卻證稱於103年12月17日向被告購買之海洛因，旨在供自己施用，其目的復與前案證述係供賣出，相互矛盾。由此足證曾明裕證述顯有瑕疵，本案既無其他積極證據足以佐證被告有何販賣毒品情事，顯難僅憑證人有瑕疵之證詞，作為被告有罪判決之唯一依據。

（3）曾明裕固於原審法院證稱「（問：這次有無交易毒品？）有，3500元」、「（問：你剛才講說買了3500元的海洛因沒有錯？）是」；但證人亦證稱：「大部分都是跟他講有沒有東西，他好幾次都說沒有」、「這一次的，我現在是忘記了，確實忘記了」、「我現在很模糊」、「我現在是不確定，不確定那次有沒有」，前後證述已有未符，自亦不得以證人有瑕疵之證詞，採為不利於被告之證據。

（三）惟查：本案係警方對周榮参所使用之行動電話監聽，循線再查獲被告販毒給其二人之情，有偵查報告1紙可按（見偵卷三第2-3頁），亦始會有辯護人前揭主張本案之監聽屬他案監聽之情。是本案警方因而所查得被告販賣毒品給其二人之時間，在其二人轉賣毒品給他人之後，即與常情無悖。至於周榮参於原審翻異前詞不足採信之情，前揭理由已有說明。又證人曾明裕於原審作證時雖有前揭辯護人所述猶疑之情，惟嗣經檢察官予以確認，均已明確回答確係向被告購買海洛因（見原審卷第125頁反面），且此次購買係供己施用（見原審卷第127頁反面），亦無前後不符之處。另其他上訴理由，上開理由均有說明，不再贅駁。是被告以上開上訴理由指摘原判決不當，為無理由。惟原審判決此部分既有前揭未妥之處，自應由本院將原審判決撤銷改判，以期適法。

（四）量刑：爰審酌被告明知海洛因屬戕害他人身心之毒品，竟仍無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，鋌而走險從事本案各次販賣第一級毒品犯行，戕害國民身心健康，危害社會治安；且被告經觀察、勒戒、強制戒治後，仍未能戒絕毒癮，顯見其戒絕毒癮之意念非堅；兼衡其各次交易毒品數量、金額，暨考量其於本院審理時自述教育程度為高職畢業，已婚育有2名未成年子女，被告因先前車禍事故無法工作，在家照顧其中風之母親，經濟仰賴配偶之智識程度、生活狀況，及其素行、犯後態度等一切情狀，各量處如附表一編號1至3所示之刑。原判決此部分既經撤銷改判，所定應執行刑即失所附麗。

（五）沒收部分：

（1）被告本案行為後，刑法關於沒收業於104年12月17日修正，認沒收為刑罰及保安處分以外具有獨立之法律效果，於105年7月1日施行並明確規定與非拘束人身自由之保安處分，均應適用裁判時之法律。又刑法關於沒收之規定既已全盤修正，自應回歸刑法一體適用，而於刑法施行法第10條之3增訂「中華民國104年12月17日及105年5月27日修正之刑法，自105年7月1日施行。105年7月1日前施行之其他法關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」明白揭示後法優於前法之原則；而毒品危害防制條例第18條、第19條，係於105年5月27日修正，並於105年7月1日施行，係因應上開刑法施行法第10條之3施行後為之修正，依其立法理由，其中刑法未規定者，為刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用，刑法已規定者，則回歸刑法沒收章之規定。換言之，在毒品案件中關於扣案之毒品及供犯罪所用之物之沒收，應分別優先適用毒品危害防制條例第18條第1項、第19條，至於其餘之沒收，應回歸刑法沒收之規定。

（2）按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。修正後刑法第38條之1第1項、第3項定有明文。查被告各次販賣第一級毒品所得之金額，雖均未扣案，仍均應依修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，於各該次販賣第一級毒品之罪刑項下分別諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

（3）至被告與周榮参、曾明裕聯繫販賣海洛因，係使用0000000000號行動電話及0000000000號行動電話及公共電話，該二支行動電話，供稱非其所有。是該2支行動電話及公共電話雖係供被告犯罪所用之物，但非被告所有，其所有人亦不知被告係為販毒而使用該手機及公共電話，若予沒收顯有過苛，該手機亦欠缺刑法上之重要性，爰均依修正後刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收。

八、上訴駁回部分（施用第一、二級毒品部分）：

（一）原審以上訴人即被告所犯施用第一級毒品、第二級毒品之犯行明確，適用上開法文論罪科刑，並審酌被告上開一切情狀，各量處有期徒刑10月。此部分核其認事用法均無不合，量刑亦屬適當。

（二）被告上訴意旨略以：按被告強制戒治執行於94年10月12日停止執行，本案施用時間為104年2月9日，自非強制戒治執行完畢後5年內再犯，原審認係5年內再犯，自有未洽云云，指摘原判決此部分不當。

（三）惟查：被告施用毒品已3犯，無再經觀察勒戒、強制戒治之必要，應依法逕予追訴、審理。是被告以上開上訴理由指摘原判決此部分不當，為無理由，自應予駁回。

九、被告撤銷改判所處之刑及上訴駁回所處之刑，爰定其應執行刑為有期徒刑16年。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第2條（修正後）、第11條前段（修正後）、第47條第1項、第55條、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項（修正後）、第38條之2第2項（修正後），判決如主文。

本案經檢察官謝錫和到庭執行職務。