臺灣高等法院 臺南分院106年度上訴字第416號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　106年度上訴字第416號

上訴人

即被告

劉勝清

上訴人

即被告

李麗珍

選任辯護人

鄭世賢律師（法扶律師）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院105年度訴字第673號中華民國106年1月25日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署105年度偵字第4890、5995、6595號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、丁○○與甲○○係同居男女朋友關係，均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，不得轉讓，且知悉乙○○為未滿20歲之未成年人，竟共同基於轉讓甲基安非他命予未成年人之犯意聯絡，由丁○○指示甲○○至嘉義縣○○鄉○○村○○00號租屋處（下稱甲屋），取出藏放在房間置物櫃內之甲基安非他命後，甲○○再於附表編號㈢所示之時間、地點，無償轉讓約1、2公克之甲基安非他命給乙○○施用。

二、案經嘉義縣警察局竹崎分局及嘉義市政府警察局第二分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署（下稱嘉義地檢署）檢察官偵查起訴。

理由

壹、審理範圍：原審判決後，檢察官就原判決關於甲○○被訴如附表編號㈣所示成年人對未成年人轉讓第二級毒品無罪部分，未據上訴而告確定，不在本院審理範圍，合先敘明。

貳、有罪部分：

一、程序部分：

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦有明文。上述規定之立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查，證人乙○○於警詢未經具結之證述，因屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，且經被告甲○○選任之辯護人主張不得作為證據（見本院卷第141、343頁），而證人乙○○於警詢未經具結之供述，並未具有可信之特別情況，堪認其於警詢未經具結之證述，尚無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3、第159條之5所定之例外情形，依同法第159條第1項規定，無證據能力。

㈡本件資以認定犯罪事實之各項證據中，除證人乙○○於警詢未經具結之證述外，就其他被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告、辯護人於本院審理中，於依法提示並詢問對於證據能力之意見後，均表示不爭執證據能力或同意作為證據（見本院卷第117至118頁、第343頁），且本院審酌該等陳述作成時之情況，亦認為均適宜為證據，而有證據能力；另各非供述證據，均未經檢察官、被告、辯護人爭執其證據能力，且核無公務員違背法定程序而取得並致無證據能力之情形，自均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑證據及其理由：

㈠被告丁○○、甲○○於本院審理時對於有如事實欄所示轉讓禁藥甲基安非他命予未成年人乙○○均坦承不諱（見本院卷第341、352頁），核與證人乙○○於本院審理時之證述情節相符（見本院卷第254至265頁），又證人乙○○於105年5月間確因持有甲基安非他命1包，經原審法院判處拘役50日，有原審法院105年度嘉原簡字第21號判決等為證（見偵4890卷第39至40頁背面）。是依上開補強證據，足認被告丁○○、甲○○前開任意性自白均與事實相符，堪以採信。

㈡從而，本案事證已臻明確，被告丁○○、甲○○上開轉讓甲基安非他命予未成年人之犯行，即堪認定，應依法論罪科刑。

三、論罪、科刑：

㈠按明知為甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條競合關係，本應依重法優於輕法之法理，優先適用法定本刑較重之藥事法處罰。然若係成年人轉讓甲基安非他命給未成年人，而構成毒品危害防制條例第9條規定之加重要件，法定本刑則提高為7年6月以下有期徒刑，反較藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑7年以下有期徒刑為重，自應前揭相同法理，逕予適用毒品危害防制條例第8條第2項、第9條之規定處斷，而無再適用藥事法第83條第1項之餘地。查被告二人均為成年人，而乙○○係87年出生，為未滿20歲之未成年人，業據其供陳明確（見本院卷268頁），是以被告二人所為，均係犯毒品危害防制條例第8條第2項、第9條第1項之成年人對未成年人轉讓第二級毒品罪。被告二人就上開犯罪事實，有犯意聯絡，行為分擔，均為共同正犯。

㈡被告丁○○前曾因施用毒品案件，經原審法院以103年度嘉簡字第880號判處有期徒刑5月確定，甫於103年9月26日徒刑易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於五年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈢按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。查被告甲○○於偵查中，對於本件犯行，均已坦白承認，並詳細供出案情（見偵4890卷第23頁），嗣其於原審及本院審理時復自白犯行（見原審卷第168頁、本院卷341頁），符合偵審自白之要件，得依毒品危害防制條例第17條第2項規定，就其所犯之罪，減輕其刑。

四、上訴駁回之理由：

㈠原審以被告丁○○、甲○○關於上開犯罪事實部分事證明確，適用毒品危害防制條例第9條第1項、第8條第2項、第17條第2項，刑法第11條、第28條、第47條第1項等規定，並審酌被告被告二人均為國中畢業，所受教育不高；被告二人同居前，均有前一段婚姻。被告丁○○育有二名未成年子女，現與其父親同住；被告甲○○則育有四名子女，均已成年；被告丁○○除上述構成累犯之犯罪前科，為免重複評價，不予審酌外，其於84年起，即有違反麻醉藥品管制條例、肅清煙毒條例、妨害自由、多次施用毒品等犯罪前科，素行不佳；被告甲○○前有違反動產擔保交易法之犯罪前科；被告二人共組盜伐林木集團，吸收乙○○為其等工作後，又以毒品相誘，在乙○○索討時，明知其為未成年人，仍提供毒品供其施用；被告二人轉讓毒品供乙○○吸食，足以使其形成生理成癮性及心理依賴性，戕害其身心健康；被告丁○○於原審否認犯行；被告甲○○於原審審理時坦承之態度等一切情狀，就被告丁○○量處有期徒刑1年、被告甲○○量處有期徒刑6月，此部分認事、用法，均無違誤，量刑亦稱妥適。

㈡被告丁○○、甲○○上訴意旨均略以：請求從輕量刑云云。惟按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指為違法（最高法院75年度台上字第7033號判決意旨參照）。原審法院量處被告丁○○、甲○○刑責，已審酌其二人之素行、犯罪情節、所生危害、智識程度、家庭狀況及犯罪後態度等一切情狀，於法定刑度內妥為裁量，並無不當或違法之情形。被告憑空指摘原審量刑過重，自非可取。至被告丁○○雖於本院最後一次審理期日坦承附表編號㈢之犯行，惟其自警詢、偵訊、原審及本院準備程序、第一次審理期日均仍否認犯罪，乃係本院傳訊證人丙○○、乙○○之後始坦承該次犯行，要難因其犯後態度而為與原審相異之量刑。是被告丁○○、甲○○就上開犯罪事實部分提起上訴，為無理由，應予駁回。

參、無罪部分：

一、公訴意旨另以：被告丁○○與甲○○係同居男女朋友。均明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得轉讓，竟基於轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於附表編號㈠、㈡所示時間、地點，無償轉讓如附表編號㈠、㈡所示之甲基安非他命予未成年人乙○○（00年0月00日出生）；丁○○復基於相同犯意，於附表編號㈣所示之時間、地點，無償轉讓數量不詳之甲基安非他命予乙○○。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例要旨參照）。且依刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例要旨參照）。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，即不得任意指為違法（最高法院76年台上字第4986號判例要旨參照）。

三、檢察官起訴認被告丁○○、甲○○涉有前揭轉讓甲基安非他命犯行，無非係以：被告丁○○於警詢及偵查中之供述；被告甲○○於警詢、偵查自白及證述；證人乙○○於警詢及偵查中之證述；原審法院搜索票、內政部警政署保安警察第七總隊第七大隊搜索扣押筆錄、嘉義縣警察局竹崎分局偵查隊扣押物品目錄表、現場照片8張；原審法院105年度嘉原簡字第21號刑事判決、嘉義地檢署105年度偵字第4889號起訴書、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書（105年7月7日高市凱醫驗字第00000號）、原審法院105年度毒聲字第196號刑事裁定等，為主要論據。訊據被告丁○○、甲○○二人均否認有於附表編號㈠、㈡所示時間、地點，無償轉讓如附表編號㈠、㈡所示之甲基安非他命予未成年人乙○○，丁○○亦否認有於附表編號㈣所示之時間、地點，無償轉讓數量不詳之甲基安非他命予乙○○。被告丁○○辯稱：依甲屋屋主丙○○證述可以確認被告二人於105年才承租甲屋，104年間不可能在甲屋轉讓甲基安非他命給乙○○，附表編號㈣即於105年6月7日查獲的東西則係伊於105年5月23日給乙○○的，乙○○於同月24日帶一半去山上，一半放在甲屋，且乙○○證稱伊轉讓一次的量可以吸食一個禮拜，105年5月23日已經囑咐甲○○給乙○○，同月24日自然不會另外再給乙○○毒品等語；被告甲○○辯稱：伊於警局做筆錄時，警察叫伊照著乙○○的筆錄製作，事實上伊只有拿一次毒品給他，警察說給一次毒品跟八次都是一樣的罪等語；辯護人為甲○○辯護稱：證人丙○○已證稱105年5月間才出租甲屋給甲○○，原審判決認定甲○○於104年5月間於甲屋轉讓甲基安非他命予乙○○，顯然與事實不符等語。經查：

㈠證人丙○○於本院結證稱：甲○○係於105年4、5月左右向我租○○村那間房子，一個月月租新台幣（下同）5,000元，她一次拿三個月15,000元給我，只有拿一次而已等語（見本院卷第241至244頁）；又嘉義地檢署105年度偵字第6155號移送併辦意旨書亦記載：甲○○於105年4月28日起承租址設嘉義縣○○鄉○○村○○00號民宅等語，有該併辦意旨書在卷可稽（見本院卷第175頁），是被告丁○○、甲○○應係於105年4月28日左右始向丙○○承租甲屋之情，堪可認定。

㈡被告甲○○於警詢時固供稱：從104年5月間認識乙○○後，就開始提供甲基安非他命給乙○○。但每次都是乙○○向被告丁○○索討，被告丁○○再交代我從甲屋房間的置物箱內拿甲基安非他命給乙○○。次數至多8次（見警177卷第3頁）；復於偵訊時為相同之供述，並進一步明確供稱每次轉讓的量約1至2公克（見偵4890卷第22頁至第24頁）；而證人乙○○於偵訊時則證稱：被告甲○○係於104年5月間第一次轉讓甲基安非他命給我，但我不是很清楚，就以甲○○的供述為準。直至105年5月24日我另案被逮捕為止，共轉讓8次，但轉讓時間我忘記了。每次都是我跟被告丁○○索討，但他都叫被告甲○○拿給我（見偵4890卷第17頁）；又於原審審理時證稱其都是去甲屋拿毒品（見原審卷第173頁）；其後於本院審理時證稱：只有在甲屋拿過一次等語（見本院卷第265頁）。本院審酌被告丁○○、甲○○既係於105年4月28日左右始向丙○○承租甲屋，則被告甲○○於警詢、偵訊供稱其自104年5月即開始在甲屋轉讓甲基安非他命予乙○○，次數至多8次等語，顯然與事實不符，應無可採憑；至證人乙○○於偵訊時亦附合被告甲○○之供述而為相同之證述，亦難採信。因此，被告甲○○就附表編號㈠、㈡部分於警詢、偵訊之自白，以及乙○○就該部分於偵訊時之證述，均不可採信。

㈢乙○○於偵訊之證述與事實不符，不可採信，業經認定如上，而證人乙○○於105年5月24日凌晨5時許，在嘉義縣阿里山台18線82.3公里處附近，施用甲基安非他命1次，經原審法院裁定應送勒戒處所觀察、勒戒等情，固據乙○○於警詢時供陳在卷（見嘉市警二偵字第1050702551號卷【下稱警2551卷】第4頁背面），並有原審法院105年度毒聲字第196號裁定書1份在卷可稽（見偵4890卷第41頁正、背面）；然證人乙○○於本院結證稱：甲○○給我的量夠吸食一週，上山工作的時候才會用，一週使用2、3次；被告只有在甲屋給我一次甲基安非他命，在台18線82.3公里處沒有給我甲基安非他命等語（見本院卷第261、265頁），本院審酌乙○○固然於105年5月24日凌晨5時許在嘉義縣阿里山台18線82.3公里處附近，施用甲基安非他命1次，然此部分甲基安非他命非不可能係甲○○於前一日即105年5月23日所讓與，而乙○○既稱被告二人轉讓一次的量夠其吸食一週，丁○○在台18線82.3公里處沒有給伊甲基安非他命等語，則被告丁○○既已於105年5月23日囑咐甲○○讓與一次甲基安非他命予乙○○，依理應無在不到24小時即再無償讓與甲基安非他命予乙○○，是被告丁○○辯稱附表編號㈣即於105年6月7日查獲的東西係伊於105年5月23日給乙○○的等語，應非無據。

㈣綜上，公訴人認被告丁○○、甲○○涉嫌於附表編號㈠、㈡所示時間、地點，無償轉讓如附表編號㈠、㈡所示之甲基安非他命予未成年人乙○○；丁○○另涉嫌於附表編號㈣所示之時間、地點，無償轉讓數量不詳之甲基安非他命予乙○○，其所舉之證據，於法顯有可疑之處。本院依憑卷附證據，尚無從得出毫無合理懷疑之有罪確信，此外，復查無其他積極證據足以證明被告此部分犯罪，揆諸前開說明，本於罪疑唯輕、利歸被告原則，自應為被告二人有利之認定。

四、原審就被告丁○○、甲○○被訴上開轉讓第二級毒品甲基安非他命部分，未就卷內證據資料詳予勾稽，僅以甲○○與事實不符之自白及證人乙○○於警詢、偵查中顯有瑕疵之證述，遽認被告丁○○、甲○○上開部分亦成立轉讓第二級毒品甲基安非他命罪，顯有未當。被告丁○○、甲○○上訴意旨指摘及此，非無理由，自應由本院將原判決關於被告丁○○、甲○○被訴上開轉讓第二級毒品甲基安非他命暨定執行刑部分均撤銷，另就被告丁○○、甲○○上開部分為無罪之諭知，以符法治。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官黃朝貴到庭執行職務。