臺灣高等法院臺南分院刑事判決

上訴人

即被告

許恆誌

選任辯護人

周復興律師

上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣雲林地方法院110年度重訴字第2號中華民國110年7月29日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署109年度偵字第7257號、109年度偵字第7249號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

壹、犯罪事實甲○○未經主管機關許可，基於非法製造爆裂物之犯意，於民國109年5月中旬某日，在雲林縣褒忠鄉某金紙店內購買鞭炮後，於同年月中旬某日，在褒忠鄉新湖村新湖20號住處內（起訴書誤載為雲林縣○○鎮○○里○○00○0號租屋處），利用竹筒作為容器，內填裝所購買鞭炮內之煙火類火藥，竹筒外部再以膠帶纏繞包覆，並加裝爆引（芯）作為發火物，且爆引（芯）均深入竹筒內與火藥接觸等方式，製造10顆具殺傷力之點火式爆裂物，並持有之。其復於同年月中旬某日，將所製造之其中2顆爆裂物，攜至褒忠鄉新湖村某產業道路引爆。嗣於同年6月18日8時50分許，為警經其同意在○○鎮○○里○○00之0號租屋處（下稱虎尾租屋處）搜索查獲，並扣得上揭所餘之爆裂物8顆，因而查獲上情。

貳、證據能力部分

一、辯護人就109年6月18日8時50分許，在虎尾租屋處搜索扣得之爆裂物8顆，認為屬違法搜索扣得，無證據能力，理由略以：被告雖同意搜索，然被告同意搜索之原因，係其於109年6月18日另案涉嫌毒品危害防制條例案件，為警查獲後，供稱毒品來源同住在虎尾租屋處，且虎尾租屋處內有毒品，並同意警方執行搜索，警方卻對整棟租屋處執行搜索，不僅查獲被告毒品來源，更搜索被告存放之毒品，並在2樓房間衣櫥內發現爆裂物，被告僅同意司法警察搜索同住之毒品來源，並無同意搜索租屋處，被告所同意之搜索範圍並不及於「被告於其租屋處之住處（即2樓房間）」，顯難被告於虎尾租屋處內之2樓房間屬同意搜索之範圍，該房間係司法警察在未取得被告及其女友王思喬之同意下逕行搜索，屬違法搜索。且本件亦不符合一目瞭然之搜索法則，司法警察已查扣違反毒品危害防制條例之相關證據，在毫無依據、理由足信被告藏有毒品在主臥室衣櫥抽屜之情況下，率而發動搜索，與一目瞭然法則不符。經查：

㈠、被告坦承因另案毒品案件於109年6月18日為警查獲後，同意警方搜索虎尾租屋處等情，核與警員李志祥證稱：一開始是在被告另涉毒品案的部分查到他，因為被告他要供出他的毒品上游，他說他的毒品上游是某甲，住○○○○○○○里00○0號，他同意我們去那邊抓某甲，因為那段時間某甲跟他同租在他的租屋處，他就同意搜索，讓我們去抓某甲，然後就去搜索，就發現他房間内有爆裂物（原審卷第197頁）、被告有同意搜索租屋處，我們問被告說那是他租的（同卷第198-199頁）、一開始是要偵辦毒品案件，是因為被告要供出上手，所以才到虎尾租屋處搜索（同卷第199頁）等語相符，並與實際執行搜索員警廖宏偉證稱：我們有經過被告同意，可以到被告住處搜索，我們搜索主要東西是毒品，被告承認他租屋處有毒品，我們就近去搜索，還有我們主要查緝其他對象某甲，被告沒有說房間裡面有爆裂物（同卷第206頁）、搜索目的主要是毒品案件，還有查緝對象被告毒品上游某甲及所攜帶的毒品（同卷第208-209頁）、搜索現場時先找到某甲，在某甲的車上扣到毒品（同卷第209頁）、找到某甲及毒品後，因為我們經過被告同意搜索，我們是針對整棟居住所範圍搜索，不是找到後就停止搜索（同卷第209-210頁）、我們去搜索時，除了要查上手以外，還有要查被告遺留的毒品，因為那是被告的居住地，我們合理懷疑那裡有毒品（同卷第212頁）等情一致。

㈡、本件對於虎尾租屋處進行搜索，乃事先取得被告之同意後為之，此為被告所坦承，並有證人即警員李志祥、廖宏偉之證述可佐，核無疑義。而虎尾租屋處為被告與其女友王思喬所承租，並為主要居住之人，此為王思喬證稱：租屋處是從109年6月1日開始住，大都是我跟甲○○2個人住，我們住2樓靠近大門的房間，月租為新臺幣2萬元，我與甲○○共同負擔等語在卷（偵卷第15頁），是虎尾租屋處確實為被告之住處，警方於取得其同意後執行搜索，核與刑事訴訟法第131條之1之同意搜索要件並無不符。至於被告女友王思喬雖同樣居住於該處，於警方前往搜索時，並未同意搜索，警方係以被告同意搜索為由，進入虎尾租屋處搜索，此為王思喬供稱：（你是否知道係你男友甲○○自願同意讓警方進入其租屋處執行搜索的？）警方告知我後才知道等語明確（偵卷第15頁），並有雲林縣虎尾分局搜索扣押筆錄可憑（偵卷第20-21頁，並勾選同意搜索項目），然被告對於虎尾租屋處係有實質管理支配權限之人，此由王思喬證稱：監視器是甲○○叫人家來裝的，扣案的混合毒品、監視器、爆裂物、刮盤都是甲○○的，不是我的。我跟甲○○平常住在租物處，我住2樓，3樓甲○○叫我不要上去，3樓都是甲○○的朋友可以進出（偵卷第62頁）等語，即可證明，是被告本有同意警方進入該處搜索之權限，則本件警方取得被告同意後對虎尾租屋處執行搜索，並無違法可言，此不因被告女友王思喬亦共同賃居該處而有影響。

㈢、本件屬同意搜索，已屬明確，至於辯護意旨雖認為，被告同意範圍僅限於「搜索毒品上游及毒品」，並不及於被告於虎尾租屋處內所居住之「2樓房間」，然查，「對於被告或犯罪嫌疑人之身體、物件、電磁紀錄及住宅或其他處所，必要時得搜索之。」刑事訴訟法第122條第1項定有明文，準此，刑事訴訟法所稱搜索，其對象包含「身體」、「物件」、「電磁紀錄」、「住宅及其他處所」，而如條文規定就搜索對象或客體並未特別指明者（例如：第123條「婦女之身體」、第130條「身體、物件、交通工具、立即可觸擊之處所」、第131條「住宅或其他處所」），則所稱搜索之對象或客體，原則上均包含刑事訴訟法第122條第1項所稱之「身體、物件、電磁紀錄、住宅及其他處所」在內，僅於欠缺必要性或逾越比例原則之情況下，方有就搜索之對象或客體予以限縮解釋之必要。而現行刑事訴訟法就搜索之方式，區分為有令狀搜索及無令狀搜所，有令狀搜索依第128條第2項之規定，應使用搜索票並記載搜索之處所、身體、物件及電磁紀錄等事項，無令狀搜所則因程序保障較為不足，其搜索對象及客體，應以有搜索之必要為限，是以第130條之附帶搜索（身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所）、第131條之逕行搜索（「住宅或其他處所」）就搜索之對象及客體，相較於第122條第1項均有所限縮，至於第131條之1之同意搜索，因搜索之實施業經受搜索人之同意，無侵害其權利之虞，依該條規定，並未限縮搜索之對象及客體，解釋上自應包括第122條第1項規定之「被告或犯罪嫌疑人之身體、物件、電磁紀錄及住宅或其他處所」，而與逕行搜索、附帶搜索等無令狀搜索不同。是以，辯護意旨引用「附帶搜索」之「一目瞭然」法則，認為本件搜索違法，已混淆「附帶搜索」與「同意搜索」分屬不同種類之無令狀搜索，要無可採。而本件既屬同意搜索，其同意搜索之對象與客體應及於刑事訴訟法第第122條第1項所稱之「身體、物件、電磁紀錄、住宅及其他處所」各項，已如上述，並無如辯護意旨所稱，僅限縮於「毒品上游及毒品」等範圍，而被告既然與女友王思喬共同承租虎尾租屋處，又對該處有實質上之管理支配權限，其同意搜索之範圍自應及於虎尾租屋處，而非如辯護人所稱，僅及於毒品上游而不包括被告與王思喬2樓之房間，辯護人限縮解釋同意搜索之範圍，與刑事訴訟法規定之意旨不符，尚屬無據。

㈣、辯護意旨另以，本件於搜索時，已經查獲被告毒品上游某甲，警方再前往被告與女友王思喬房間搜索，逾越必要性部分，主要係依證人李志祥證稱：一開始是要偵辦毒品案件，是因為被告要供出上手，所以才到虎尾租屋處搜索（原審卷第199頁），及證人廖宏偉證稱：搜索目的主要是毒品案件，還有查緝對象被告毒品上游某甲及所攜帶的毒品（同卷第208-209頁）、搜索現場時先找到某甲，在某甲的車上扣到毒品（同卷第209頁）、找某甲及毒品後，因為我們經過被告同意搜索，我們是針對整棟居住範圍搜索，不是找到後就停止搜索（同卷第209-210頁）等語，然被告於109年6月18日遭查獲時，並非在虎尾租屋處，且被告當時之犯罪事實為何，因處偵查初期，仍屬浮動狀態，並不因被告已經到案即可認為無繼續偵查之必要，則警方於被告到案後，因合理懷疑被告實際居住之虎尾租屋處仍有與毒品相關事證而有搜索必要，並無逾越必要之程度，此亦為證人廖宏偉證稱：我們搜索主要東西是毒品，被告承認他租屋處有毒品，我們就進去搜索（同卷第206頁）、找某甲及毒品後，因為我們經過被告同意搜索，我們是針對整棟居住範圍搜索，不是找到後就停止搜索（同卷第209-210頁）、我們去搜索時，除了要查上手以外，還有要查被告遺留的毒品，因為那是被告的居住地，我們合理懷疑那裡有毒品（同卷第212頁）等語在卷，況本件確實因此扣得被告所持有之混合毒品1包，有扣押物品目錄表可憑（偵卷第25頁），與證人廖宏偉之證述並無不合，足見本件搜索扣得爆裂物，實為偶然而不可避免之結果，並非刻意之違法搜索，辯護人認為本件搜索逾越必要範圍，亦非可採。

㈤、末以，「實施搜索或扣押時，發見另案應扣押之物亦得扣押之，分別送交該管法院或檢察官。」刑事訴訟法第152條定有明文，本件警員因同意搜索，除扣得被告所有毒品外，另扣得爆裂物8顆，屬另案應扣押之物，依上開規定亦得扣押之，是本件扣押程序亦屬合法，應有證據能力，此與同法第137條第1項規定，因執行搜索發現「本案應扣押之物為搜索票所未記載」之情況不同，而無同條第2項準用第131條第3項應陳報檢察官等規定之適用，併予敘明。至於辯護人聲請勘驗扣案虎尾租屋處監視錄影，經本院勘驗結果，警員係於住處鐵捲門開啟後，進入該處，此外並無其他相關錄影內容，除可佐證警員並未使用強制力，鐵捲門係於警員抵達前已經開啟等情外，並無其他與違法搜索相關之事證，併予敘明。

二、刑事訴訟法第159條之5規定，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。查：本判決以下所引用之傳聞證據，檢察官、被告及辯護人於審判程序中均同意作為證據使用，或知有傳聞證據之情形而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證之情形，又與本案有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，均具有證據能力。

參、證明力部分

一、被告對於上揭犯罪事實坦承不諱（偵卷第9頁至第12頁、第107頁至第108頁；原審卷第100頁至第106頁、第217頁至第218頁），核與證人王思喬、李志祥、廖宏偉之證述相符（偵卷第13頁至第19頁、第97頁至第99頁；原審卷第196頁至第213頁），並有雲林縣警察局虎尾分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、扣押物品收據份在卷可參（偵卷第21頁至第27頁）。又被告所製造經查獲之爆裂物8個，係警方於109年6月18日，在雲林縣○○鎮○○里○○00○0號被告及其女友王思喬租用房屋之2樓房間內查獲之物，經雲林縣警察局虎尾分局送往內政部警政署刑事警察局鑑定結果詳如附表一、二所載，有內政部警政署刑事警察局109年9月28日刑偵五字第1093400419號鑑驗通知書、109年9月15日刑鑑字第1090077530號鑑定書及鑑驗照片（偵卷第29頁至第67頁；原審卷第43頁至第81頁）在卷可稽，復有扣案如附表一所示之爆裂物8顆可佐。顯見被告所製造之爆裂物10個（其中2個爆裂物已於查獲前引爆，尚餘8顆）均具有殺傷力甚明，其非法製造爆裂物之犯行，事證明確，堪以認定。

二、綜上，本件事證已經明確，應依法論罪科刑。

肆、論罪科刑

一、被告甲○○行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第7條於109年6月10日修正公布，並於同年月12日生效施行。修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第7條所規範之槍砲、彈藥為「火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者」；修正後該條所規範之槍砲、彈藥為「制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者」，參以該條之修正理由略以：「

一、配合修正條文第4條第1項第1款修正槍砲定義，於第1項增列『制式或非制式』之文字。二、第2項至第6項未修正。」，是新法修正槍砲、彈藥之定義，係使特定類型槍砲、彈藥之管制範圍明確及於所有具殺傷力之制式及非制式槍砲、彈藥。本件爆裂物，無論適用新法或舊法，均屬槍砲彈藥刀械管制條例第7條所規範之彈藥，並無有利或不利之情形，無庸為新、舊法比較，應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時之法律即修正後槍砲彈藥刀械管制條例第7條之規定論處。

二、具有殺傷力之爆裂物，依槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第2款、第5條之規定，為非經中央主管機關許可，不得製造、持有之違禁物。故核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項之非法製造爆裂物罪，被告非法製造爆裂物後之非法持有爆裂物行為，應為非法製造之高度行為所吸收，不另論罪。又非法製造槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如製造之客體種類相同（同為手槍，或同為彈藥者），縱令製造完成之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈或數個爆裂物），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題（最高法院82年度台上字第5303號判決意旨參照），被告非法製造爆裂物之犯行，係於109年5月中旬某日，在同一地點，共製造爆裂物10個（其中2個爆裂物已於查獲前引爆），惟其既自備工具及材料等物，於密接之時間內，在同一地點實施，侵害法益同一，則被告各次製造單一爆裂物行為，顯為其全部犯罪行為之一部分，並係基於非法製造多數爆裂物之單一犯意為之，其各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬接續犯之包括一罪。至於公訴意旨認被告持有火藥為製造爆裂物之低度行為，應為製造爆裂物之高度行為所吸收而不另論罪，然扣案爆裂物內之火藥，經鑑定如附表二所示均屬煙火類火藥，並非雙基發射火藥，而煙火類火藥為一般市面常見爆竹類產品所用之物，非專供製造槍砲彈藥刀械管制條例所列管彈藥之物，亦非內政部依槍砲彈藥刀械管制條例公告之彈藥主要組成零件等情，有內政部警政署刑事警察局110年3月4日刑偵五字第1100020292號函、雲林縣警察局110年4月16日雲警刑偵一字第1101901268號函附之內政部警政署刑事警察局鑑定書、內政部110年4月28日內授警字第1100871093號函各1份在卷可參（原審卷第125頁至第134頁），足見被告用以製造本案爆裂物之煙火類火藥，並非槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第2款、第2項所定之彈藥主要組成零件，其單純持有並非犯罪，自亦無因吸收關係而不另論罪可言，併予敘明。

三、駁回上訴之理由

㈠、原判決以被告非法製造爆裂物事證明確，予以論罪科刑，論以槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項之非法製造爆裂物罪，並說明：⒈司法院釋字第775號解釋之解釋文及理由意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則，於此範圍內，在刑法第47條第1項修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑。故該解釋係指個案應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條規定減輕之情形，法院方應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑，並非指前案為同性質之案件，始有累犯加重之適用（最高法院109年度台上字第518號、第296號判決意旨參照）。被告前因詐欺案件，經臺灣高等法院臺南分院以106年度上訴字第573號判處有期徒刑1年3月確定，於108年4月1日縮短刑期執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足參，其於受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1項之規定，為累犯，又本件有適用刑法第59條規定減輕其刑之情形（詳如後述），自應依刑法第47條第1項之規定，就法定刑為無期徒刑以外之刑，加重其刑。⒉裁判上一罪之想像競合犯，行為人就未發覺之重罪部分之犯罪事實，主動供出，接受裁判，於從該重罪處斷時，應認有自首減輕其刑規定之適用。至於實質上一罪，如接續犯、繼續犯、加重結果犯、結合犯、吸收犯、常業犯或集合犯等，既非裁判上一罪，倘部分犯罪事實已先被發覺，即難認其主動供出其他部分事實仍有自首減輕其刑規定之適用（最高法院刑事大法庭108年度台上大字第3563號裁定意旨參照）。本件警方查獲被告持有扣案之爆裂物時，僅知被告持有爆裂物，對於該爆裂物是否為被告製造，並未發覺，嗣於警方詢問被告時，被告即主動供述該爆裂物為其所製造等情，固業據證人即雲林縣警察局虎尾分局承辦及執行搜索之偵查員李志祥、廖宏偉分別證述甚明（原審卷第196-213頁），並有被告之警詢筆錄在卷可稽（偵7249卷第第9-12頁）。惟警方既已先行查獲被告持有爆裂物之行為，而持有、製造爆裂物之行為，復屬吸收犯之實質上一罪關係，則揆之前揭說明，被告「持有」爆裂物之犯罪事實已先被發覺，即難認其主動供出「製造」爆裂物之事實，仍有自首減輕其刑規定之適用。然此部分雖不得依自首規定減輕其刑，但因被告主動供述製造部分之犯罪事實，自得資為犯後態度良好、從輕量刑之依據。⒊有無刑法第59條酌減其刑之適用，應就被告犯罪行為時之情狀為觀察。又刑法第59條與第57條兩條適用上固有區別，惟其所謂「犯罪之情狀」與「一切情狀」，非有截然不同之領域，故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，而第59條與第57條之適用，同屬審判人員自由裁量之職權範圍（最高法院99年度台上字第6420號判決意旨參照）。審酌被告製造該爆裂物之動機，係因一時好玩及農田驅鳥之用，非在對他人或社會有所敵對，且亦未對他人造成生命、身體之實際危害，犯罪手段平和，惡性不重，又其係因另案同意警方至其租屋處執行搜索而查獲，復於司法警察尚未發覺該爆裂物為其製造前，即於警詢中坦承其製造爆裂物犯行不諱，供述明確。而刑罰除制裁功能外，亦寓有教育、感化之目的，期使誤入歧途而有心遷善改過者，可以早日復歸家庭及社會，故斟酌被告犯罪情節及犯後態度等一切情狀，認其犯罪情狀顯有可資憫恕之處，如科以最低度刑仍嫌過重，容有情輕法重之憾，爰依刑法第59條之規定，酌減其刑，並先加後減。⒋量刑部分審酌被告前有多項前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，素行尚非良好，已離婚，現與父母及2名未成年子女同住，家人對其均表關心，相處融洽。學歷為高職肄業，曾從事鷹架工程、飼料包裝員，現在其父經營之葬儀社工作，並兼務農，工作情況尚稱穩定，無不動產亦無負債。再酌被告上揭非法製造及持有具殺傷力之爆裂物犯罪情節，及其製造爆裂物之動機係為一時好玩及驅鳥之用，數量雖有10顆之多（但經查扣為8顆），但製造爆裂物之方法粗糙，所製爆裂物構造簡單，殺傷力有限，尚難與一般擁有槍彈自重、圖以逞兇鬥狠之不肖份子相比，復未見以之另涉其他不法情事。於本案犯後對於犯罪情節均能坦承不諱，並於警詢中主動自白詳實供述製造爆裂物之情節，犯後態度良好，足見應有心悔過，願為自新向善，又家庭支持系統尚佳，可期待能改過遷善等一切情狀，量處有期徒刑5年6月，併科罰金新臺幣10萬元，及就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。⒌沒收部分：扣案被告所有如附表一所示之爆裂物8顆，其中編號１之爆裂物業因實際引爆而成碎片，已無殺傷力，失卻違禁物之性質，爰不予宣告沒收；另編號２至８之爆裂物7顆則經拆解及取樣鑑定，雖已無殺傷力，但經拆解後所餘之物，仍屬被告所有供其製造爆裂物所用，應依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收之。

㈡、原判決認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨仍以前詞指摘本件搜索違法，扣得之物無證據能力，並非可採，已如上述，至於辯護人於本院審理時，另主張被告符合自首之規定，其理由略以，警方查獲本件爆裂物時，僅知為被告所持有，係被告主動供稱為其所製作等語（本院卷第161頁），然本件非法製造爆裂物與非法持有爆裂物之行為，屬吸收犯之實質上一罪關係，被告既已因搜索而為警扣得爆裂物8顆，其持有之犯行已遭查獲，縱使製造之犯行為其所主動供出，亦無自首減刑規定之適用，已為原判決引用最高法院大法庭108年度台上大字第3563號裁定意旨說明清楚，此部分之上訴，仍無理由。

㈢、綜上，被告上訴為無理由，應予駁回。

肆、應適用之程序法條：刑事訴訟法第368條。本案經檢察官黃立夫提起公訴、檢察官陳昱旗到庭執行職務。