臺灣高等法院臺南分院刑事判決

上訴人

即被告

吳忠憲

選任辯護人

蘇正信律師

蔡進欽律師

鍾旺良律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院110年度訴字第380號中華民國110年10月29日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署110年度偵字第31號、110年度偵字第6752號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、民國110年6月18日修正施行之刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。同日修正施行之刑事訴訟法施行法第7條之13規定：「中華民國110年5月31日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於施行後仍適用修正前刑事訴訟法第348條規定；已終結或已繫屬於各級法院而未終結之案件，於施行後提起再審或非常上訴者，亦同」。經查：本案於上述規定修正施行之後110年12月29日始繫屬於本院（見本院卷第3頁），上訴之效力及範圍應依修正後第348條規定。而原審判決後，檢察官並未提起上訴，被告明示僅就原判決量刑部分提起上訴（包括：原審依刑法第47條累犯規定加重其刑，是否造成量刑過重？原審各罪的量刑及所定的應執行刑是否過重？見本院卷第11頁、第172頁、第199頁被告的上訴理由），檢察官和被告、辯護人雙方均同意本院僅就量刑事項進行證據調查及辯論（本院卷第199頁審理筆錄參照）。因此，本件審判範圍僅就原判決量刑妥適與否進行審理，本案犯罪事實、所犯法條及論罪、沒收部分之認定，當事人均沒有爭執，本院爰引用第一審判決書所記載之事實、證據、論罪及沒收（如附件），合先敘明。

二、被告上訴意旨略以：

㈠刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑，司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨可資參照。本案被告前因不能安全駕駛案件，經臺灣高雄地方法院106年度交簡字第1262號判決判處有期徒刑4月，於106年7月27日判決確定，嗣於106年10月23日易科罰金執行完畢，被告於5年內故意再犯本案有期徒刑以上之3罪，固為刑法第47條第1項之累犯，然被告本案所犯販賣毒品案件，與前案公共危險案件性質並不相同，罪質亦有相當程度之差異，難認前案與本案有再犯之關聯性，而被告並無因販賣毒品執行完畢之前科紀錄，難認有刑罰反應力薄弱或有何特別之惡性，且於本案販賣第三級毒品罪法定刑度範圍內，對被告各次犯行並無評價不足之情形，尚無就法定最低刑度再予加重之必要（本院108年度上訴字第183號、110年度上訴字第96號、及110年度上訴字第100號判決均採相同見解），參諸前開大法官會議解釋意旨，本案自應裁量不加重最低本刑，始為允當。

㈡最高法院110年度台上字第5734號判決意旨，也認為：司法院大法官會議釋字第775號解釋主軸始終聚焦在累犯規定與罪刑相當原則之衝突關係，而在具體個案之實踐上，則側重在法院對累犯加重其刑與否之裁量審酌，必須對於累犯者前案情節，有無該條立法理由所指具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱等各情全面盤點、調查及辯論，非可一律加重其刑，否則即有違憲法罪刑相當性原則（本院卷第207、208頁）

㈢科刑時應審酌一切情狀，尤應注意⑴犯罪之動機、目的、⑵犯罪時所受之刺激、⑶犯罪之手段、⑷犯罪行為人之生活狀況、⑸犯罪行為人之品行、⑹犯罪行為人之智識程度、⑺犯罪行為人與被害人之關係、⑻犯罪行為人違反義務之程度、⑼犯罪所生之危險或損害、⑽犯罪後之態度等事項，為科刑輕重之標準。原審法院認被告除構成累犯之前科外，即無其他犯罪之前科，素行尚可；犯後坦承犯行，態度良好並深表悔悟；販賣之毒品數量非鉅；販賣3次、對象2人等侵害法益程度；已離婚，有一個小孩須扶養、母親胰臟癌末期等一切情狀，三罪分別量處有期徒刑3年8月、3年8月、4年，此係依刑法第47條第1項、毒品危害防制條例第17條第2項，加重、減輕其刑後之最後刑度，茲參酌刑法第57條各款事項，所量刑度似嫌苛重。

㈣數罪併罰定應執行刑之裁量標準，應兼衡罪責相當及特別預防之刑罰目的，具體審酌整體犯罪過程之各罪關係（例如各行為彼此間之關聯性，數罪間時間、空間、法益之異同性、所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等）、罪數所反應行為人人格、及犯罪傾向等情狀綜合判斷，為妥適之裁量，仍有比例原則及公平原則之拘束（最高法院104年度台抗字第718號裁定意旨參照）。本案縱依累犯加重其刑，再依毒品危害防制條例第17條第2項減輕，量處如原判決附表所示之刑，各係有期徒刑3月8月、3年8月、4月，卻仍定應執行之刑有期徒刑5年，顯有苛重，原審法院顯未綜合考量罪責相當、刑罰目的各罪關係、侵害法益、罪數、及犯罪傾向等情狀，自非適法。

㈤綜上，原審法院累犯加重、量刑、數罪併罰定應執行之刑，均有未洽，請求撤銷原判決，另行諭知累犯不加重刑、從輕量刑，並從輕定應執行之刑。

三、經查，原審認定被告係累犯，經裁量後並加重其刑，並無違法不當之處：

㈠刑法第47條第1 項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，就累犯的構成要件而言，立法者就被告的「前案」要件僅規定「受徒刑之執行完畢」，並未限定被告係觸犯何種罪名，亦未區分被告係故意犯或過失犯。就被告構成累犯的「效果」，則係規定法院「應」一律要加重其刑，而非賦予法院裁量是否要加重其刑，此乃因「累犯」的立法政策源於：「受刑後復犯罪，可證明通常刑之不足以懲治其特別惡性，而有加重其刑之必要」、「累犯之加重，係因犯罪行為人之刑罰反應力薄弱，需再延長其矯正期間，以助其重返社會，並兼顧社會防衛之效果」（歷次立法理由參照），此立法政策亦與一般人民的生活經驗及國民感情相符，因此司法院大法官會議第775 號解釋意旨稱：「依上開系爭規定法律文義及立法理由觀之，立法者係認為行為人於前罪徒刑執行完畢或一部之執行而赦免後，5 年內又故意違犯後罪，因累犯者之主觀惡性較重，故所違犯之後罪應加重本刑至二分之一，因此系爭規定所加重處罰者，係後罪行為，而非前罪行為，自不生是否違反憲法一行為不二罰原則之問題」。依此，法官仍有依照立法者的意旨，忠實適用刑法第47條規定的義務。

㈡其次，上開大法官會議解釋文認為刑法第47條規定部分違憲的地方，則僅限於：「惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制」者，方不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，大法官會議認為於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。

㈢而何謂「罪刑不相當」的情形，司法院大法官會議上開解釋理由乃舉例：「本來法院認為諭知6 月有期徒刑得易科罰金或易服社會勞動即可收矯正之效或足以維持法秩序，但於不符合刑法第59條所定要件之情形下，因累犯加重最低本刑之結果，法院仍須宣告7 月以上有期徒刑，致不得易科罰金或易服社會勞動」的情形。

㈣綜上，司法院大法官會議解釋揭示法官是否依照累犯規定裁量加重其刑的重點，仍在於依照被告本案的犯罪情節，如果加重其刑，是否將因此導致行為人承受過重過苛的刑罰，而導致罪刑不相當的情形。至於行為人構成累犯的前案犯罪事實，與本案的犯罪罪質是否相同（相似），或本案犯罪時間係在前案徒刑執行完畢五年內多久，依照立法者對於累犯的定義，本不應為考量的因素，如果仍須列予考量，至多也是綜合於本案犯罪情節以內一起判斷而已。因此，倘事實審法院已就個案犯罪情節，具體審酌行為人一切情狀及所應負擔之罪責，經裁量結果認依刑法第47條第1 項規定加重其最低本刑，而無過苛或罪刑不相當之情形者，即與上開解釋意旨無違（最高法院109年度台上字第3004號判決意旨參照）。

㈤本案被告前因不能安全駕駛案件，經臺灣高雄地方法院106年度交簡字第1262號判決判處有期徒刑4月，於106年7月27日判決確定，於106年10月23日易科罰金執行完畢，有被告前案紀錄表在卷可參，被告於前案徒刑執行完畢後，本應記取教訓，謹慎自守，然被告竟於徒刑執行完畢短短5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之3罪，顯示被告對於刑罰的反應力薄弱，有其特別惡性，且被告於本案販賣第三級毒品犯行，是助長毒品氾濫，戕害國民健康之重罪，被告現年40餘歲，正值青壯，高職畢業，小孩已經17歲，雖要照顧病重的母親，但還有兩名哥哥，業據被告陳明在卷（原審卷第148頁），顯見被告並無任何令人同情、必須鋌而走險販毒的事由；其次，被告於本案於同一天內就販賣3次，販賣對象達2人，販賣金額為新臺幣800元到2000元，被告於警詢坦承其於案發前是一次向上游購買第三級毒品咖啡包約20幾包（208號警卷第4頁），被告於本案遭查獲的時候，身上也還遭扣到含有上開第三級毒品成分的咖啡包多達14包（208號警卷第29-1頁查獲毒品照片、31號偵查卷第23頁凱旋醫院鑑定書參照），可見被告販賣毒品的情節難認輕微；再參酌本案事證明確，被告於初次到案的警詢、偵查、羈押訊問仍否認犯罪，嗣後於偵查程序才承認犯罪（被告歷次供述參照），相較於初次到案即坦承犯罪的行為人，被告於初到案時較無勇於面對司法、認錯改過之心，因此依照被告於本案的整體犯罪情節，倘依刑法第47條累犯規定加重其刑，進而再依加重後的刑期範圍裁量其刑，客觀上並無使其承受過重刑責之虞。

㈥縱使如辯護人所辯護內容，衡量被告是否應依刑法第47條累犯加重其刑，宜亦考量被告前案與本案的罪質關係乙節。經查：被告前案所犯係酒後駕車的公共危險罪，有被告前案判決在卷可參（本院卷第203頁），該罪當時的法定刑是「2年以下有期徒刑，得併科20萬元以下罰金」（該案判決附錄法條參照），而本案被告觸犯的販賣第三級毒品罪，其法定刑是「七年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金」，可見本案販賣第三級毒品的罪質、侵害法益程度，都遠遠高於單純的酒後駕車行為，被告於前案輕罪有期徒刑執行完畢後，理應更加警惕自己，不能再觸犯國家有期徒刑以上之罪，被告竟於前案執行完畢後未滿5年，即先後觸犯本案罪質更重的3罪，更可見被告並不知記取前案執行的教訓，對於刑罰的反應力薄弱，而有特別惡性，倘依累犯規定加重其刑，並不會使其蒙受過重刑罰。因此辯護人僅以被告本案的犯罪罪質與前案罪質不同，指摘原審依刑法第47條第1項規定加重被告刑度不當云云，並不可採。

四、被告另上訴主張原審各罪量刑及定應執行刑過重部分，亦無理由：量刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，亦無明顯違背罪刑相當原則，不得遽指為違法；上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重。經查：

㈠原審審理後，認為：被告正值壯年，身體健全且思慮成熟，卻不思遵循法度、遠離毒品，為貪圖小利而誤入歧途，購入扣案毒品後販售予他人，所為助長施用毒品氾濫，對社會秩序亦有不利影響，惡性非輕；另被告除上開構成累犯之前科(不重複評價)外，並無其他犯罪之前科，素行尚可，有被告前案紀錄表可查；被告犯後坦承犯行，態度良好；兼衡被告販賣毒品之種類為第三級毒品、數量非鉅、販賣3 次既遂、販賣對象為2人等侵害法益程度，犯罪手段及動機等節，暨被告於原審自陳之智識程度、家庭情況、經濟狀況（原審卷第148頁) 等一切情狀，分別量處如原審附表三罪所示之刑，已經就刑法第57條所列各款例示情狀詳為斟酌，且僅係就法定最低刑度往上酌加數月（被告販賣第三級毒品犯行，經先後適用刑法第47條第1項、毒品危害防制條例第17條第2項刑的加重、減輕事由後，最輕應判處有期徒刑3年7月），客觀上並無過重之虞。

㈡其次，數罪併罰之定應執行之刑，並非予以犯罪行為人不當之利益，為一種特別的量刑過程，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，依刑法第51條第5 款之規定，採限制加重原則，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，兼顧刑罰衡平原則（最高法院100 年度台上字第21號判決意旨參照) ；數罪併罰定應執行刑之裁量標準，其裁量應兼衡罪責相當及特別預防之刑罰目的，具體審酌整體犯罪過程之各罪關係(例如各行為彼此間之關聯性（數罪間時間、空間、法益之異同性）、所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應，及罪數所反應行為人人格及犯罪傾向等情狀綜合判斷，為妥適之裁量（最高法院104年度台抗字第718 號裁定意旨參照) 。本案原審考量：被告數次犯行之時間密接，犯罪類型及侵害法益同質性甚高，復於犯後就全部犯行均在偵、審中自白，並考量被告之各次販賣第三級毒品之犯罪情節，就被告本案犯行，定其應執行有期徒刑5年，客觀上已經依據定應執行刑制度的恤刑精神，採限制加重原則，就被告的整體犯行重新檢視而妥適量刑，客觀上並無罪刑不相當的情形，被告猶執上開情詞主張原審各罪及應執行刑的量刑過重云云，並不可採。

五、綜上，原審上開認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，被告仍執上開情詞提起上訴，主張原審適用刑法第47條累犯加重其刑不當，或主張原審量刑過重，請求本院撤銷改判更輕之刑云云，並無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官賴韻羽提起公訴，檢察官林志峯到庭執行職務。