臺灣高等法院臺南分院刑事判決

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

林昱宏律師 （法扶律師）

上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣嘉義地方法院110年度訴字第113號中華民國110年5月20日第一審判決（追加起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署110年度偵字第1369號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2項第2 款所規定之第二級毒品，同時亦經中央衛生主管機關行政院衛生署（現改制為衛生福利部）公告列為藥事法第22條第1項第1 款所稱之禁藥，依法不得販賣、持有、轉讓，竟分別為以下之行為：

㈠基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於民國108年1月11日12時48分許，由廖進興之哥哥廖進平先與甲○○持用之門號0000000000號聯絡（如附表編號1、2之通話譯文），廖進興再於同日12時51分許，與甲○○之上開門號聯絡後（如附表編號3之通話譯文），2人相約於同日13時許，在嘉義縣鹿草鄉麻豆店某榕樹下，由甲○○以新臺幣（下同）500元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命與廖進興，且銀貨兩訖。

㈡基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於108年3月11日20時許，在施懿庭位於嘉義縣○○鄉○○村0鄰○○○0號之2住處內，無償轉讓僅供1次施用數量（約0.3公克）之禁藥甲基安非他命與施懿庭施用。

二、案經嘉義縣警察局水上分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、證據能力部分：

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，同法第159條之2亦有明文。上訴人即被告（下稱被告）甲○○及其辯護人爭執否認證人廖進興於警詢所為陳述之證據能力。經查，證人廖進興於警詢所為之陳述，屬於被告以外之人審判外之言詞陳述，被告及辯護人既否認其證據能力，且證人廖進興警詢之陳述與其在偵、審中之證述大致相符，已欠缺必要性，是證人廖進興於警詢之陳述無證據能力。

㈡按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文，此因檢察官於偵查中，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，外在條件、環境信用度極高，從而，被告以外之人前於偵查中具結後所為的證述，除反對或質疑該項審判外供述得為證據之一方，釋明如何具備「顯有不可信之情況」的理由外，不宜遽行否定該證人於偵查中之陳述，所應有的法定證據能力（最高法院106 年度台上字第3054號判決意旨參照）；又被告以外之人，在檢察官偵查中所為之陳述，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。另刑事訴訟法規定之交互詰問，乃證人須於法院審判中經踐行合法之調查程序，始得作為判斷之依據，屬人證調查證據程序之一環，與證據能力係指符合法律規定之證據適格，亦即得成為證明犯罪事實存否之證據資格，其性質及在證據法則之層次並非相同，自應分別以觀。基此，被告以外之人於偵查中，向檢察官所為之陳述得為證據之規定，並無限縮檢察官在偵查中訊問證人之程序，必須已給予被告或其辯護人對於該證人行使反對詰問權者，始有其適用。從而，若該詰問程序之欠缺，業經於審判中，由被告或其辯護人行使而補正，當認已經補正、完足（最高法院108 年度台上字第583號判決意旨參照）。證人廖進興於檢察官偵查中所為之陳述，係經檢察官告以具結之義務及偽證罪之處罰後，再命其朗讀結文，而依法具結擔保其證述之憑信性，前揭證述之客觀環境及條件，並無顯有不可信之情況，且證人廖進興於原審審理時，業經以證人身分傳喚到庭具結作證，經檢察官、被告及其辯護人為交互詰問，已透過詰問程序保障被告之對質詰問權，故證人廖進興於偵查中之具結證述，有證據能力，而得作為本件判決之基礎。

㈢按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文。然依同法第159 條之5 規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法旨趣無非係慮及傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，法院仍可承認該傳聞證據之證據能力。查除上開證據外，檢察官、被告及其辯護人對於本判決下列所引用其他各項被告以外之人於審判外之陳述，於本院準備程序及審理時均表示同意列為證據（見本院卷第99-102、137頁），且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵或任何不適當之情況，應無不宜作為證據之情事，認以之作為本案之證據，應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，自得作為證據。

二、查安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，甲基安非他命則屬同條項款附表（即其附表二編號89）所載之相類製品，依改制前行政院衛生署管制藥品管理局之相關函釋，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之似冰糖狀結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發現者都為甲基安非他命之鹽酸鹽（見司法院編印之「法官辦理刑事案件參考手冊㈠」第282頁、第292 頁至第293 頁），可見安非他命與甲基安非他命，係毒性有差別之第二級毒品。被告及證人廖進興、施懿庭等人分別於警詢、偵訊或審理中，迭將「甲基安非他命」稱為「安非他命」，惟此僅係一般口語習用之稱呼，且現時國內施用毒品者施用之安非他命類藥物，實以「甲基安非他命」為常，鮮有為「安非他命」者，故本案被告及證人廖進興、施懿庭等人於警詢、偵訊或審理中所述之「安非他命」，乃「甲基安非他命」之誤稱，先予敘明。

貳、實體部分：

一、被訴販賣第二級毒品部分：

㈠訊據被告固坦承有於事實欄一㈠所示之時、地，交付甲基安非他命1包與證人廖進興，惟矢口否認有何販賣第二級毒品之行為，辯稱：伊是免費請廖進興施用甲基安非他命，沒有跟他拿錢云云。

㈡惟查：

⒈被告以其所有之門號0000000000號行動電話與證人廖進興聯絡後，於事實欄一㈠所示之時間、地點，交付甲基安非他命1包與證人廖進興乙節，業據被告於警詢、偵查、原審及本院準備程序、審理時均供承在卷（見警卷第3-4頁；110年度偵字第1369號卷《下稱偵卷》第39-40頁；原審卷第42-43、220-221頁；本院卷第104-105、147頁），核與證人廖進興於原審審理時之證述情節相符（見原審卷第199-208頁），並有通聯調閱查詢單、原審法院107年聲監字第680號通訊監察書暨附表、被告與證人廖進興如附表編號3所示之通訊監察譯文在卷可憑（見警卷第15、29-30頁；原審卷第90頁），此部分事實堪可認定。

⒉證人廖進興於偵查時證稱：我108年1月11日這次通話後，有跟甲○○買甲基安非他命，一手交錢一手交貨，地點（嘉義縣鹿草鄉麻豆店榕樹下）跟金額（500元），就如同我在警詢筆錄所講的一樣等語（見偵卷第25頁）；於原審審理時證稱：我於108年1月11日有打電話給甲○○，說要跟他買甲基安非他命，但他說沒有東西給我，我請他給我1泡、2泡，我給他500元，我是照他跟我說跟別人拿的價格給他錢，地點是麻豆店。我給他錢的時候，他有說不用，但我不能白吃他的東西，所以還是給他，他好像就有收走等語（見原審卷第199-201、203、205、208頁），足見證人廖進興歷次證述關於向被告購買毒品之種類、時間、地點、金錢均一致，表示被告交付甲基安非他命1包後，其確實有給付500元與被告。

⒊觀諸附表編號1、2之通訊監察譯文內容可知，持用門號0000000000號之人打電話與被告聯絡，表示因被告未接其小弟「阿興」之電話，「可能不認識的不會接」，之後會叫其小弟打電話聯絡被告，請被告接電話。隔2分鐘後，證人廖進興隨即致電被告，表示剛剛「芋炳」有打電話給被告之情無訛。又證人廖進興於原審審理時證稱：廖進平是我哥哥，外號「阿平」等語（見原審卷第201、206頁），而通訊監察譯文僅係就聽到的人名以音同方式記載，「阿平」之臺語讀音，類同「芋炳」之臺語讀音，且依附表編號1之通訊監察譯文提及小弟「阿興」要找被告，於附表編號2之通聯結束後2分鐘，證人廖進興即聯絡被告等節觀之，則附表編號1、2之通訊監察譯文，係被告與證人廖進興之哥哥廖進平之通話乙節，應可認定。

⒋證人廖進興在其哥哥廖進平聯絡被告之前，曾經聯絡被告，然被告未接電話，始由其哥哥廖進平先聯絡被告，亦即證人廖進興尚須透過他人，才能聯絡上被告；且於108年1月11日之前，被告與證人廖進興未曾通話過，有上開通訊監察譯文在卷可憑（見原審卷第81-90頁），應可推認被告與證人廖進興，並非十分熟識或平常會聯繫見面之友人，此部分亦據證人廖進興於原審審理時證述：我小時候就認識甲○○，是住隔壁村莊，不算是朋友，沒有常聯絡，因為我也不住家裡，我也不是很認識他等語明確（見原審卷第200-201頁）。

⒌又證人廖進興於108年1月19日15時36分許曾與被告聯絡，該通通訊監察內容略以：「B（即廖進興）：現在方便嗎？A：什麽事？B：我昨天跟人家講好了，就是那個價格。A：我沒有辦法。B：一定要45嗎？A：什麽45，現在都到5了，不要講了。B：不然這樣啦，45。A：好啦。B：我再過5分鐘到……（略）2人見面。我昨天跟人家說好了，要5，我一樣給你45，那下次我再跟他說好了。」等情，有該次通訊監察譯文附卷可查（見警卷第7頁）。而證人廖進興於原審審理時證稱：108年1月19日我跟甲○○這通電話，是在講甲基安非他命，45的意思，應該是4,500元、5千元等語（見原審卷第206頁）。被告於原審審理時亦自陳：這通電話的45是4,500元、5是5千元，廖進興是在問一錢甲基安非他命的行情等語（見原審卷第209、221頁），可知被告與證人廖進興於本案之後確實仍有商討甲基安非他命交易價錢之情形。

⒍由上開證人廖進興尚需由他人先行聯絡被告後，始能與被告聯絡上之交誼情況，及後續有與被告討論交易毒品價金等節綜合觀之，應可推認證人廖進興與被告並無任何親誼關係，被告於原審準備程序時亦自陳：我給廖進興毒品的時候，才跟他認識沒多久等語（見原審卷第43頁），可見被告應無平白無償請證人廖進興施用價格昂貴之甲基安非他命之可能。況被告當日如確實未有毒品可供販賣與證人廖進興或不願販賣，自可於電話中表明，當無與證人廖進興見面，而徒增遭人發現毒品流通之風險。是以，證人廖進興上開有交付500元與被告之證述，應可採信，此部分事實，亦可認定。被告辯稱未向證人廖進興收取500元云云，被告之辯護人辯稱被告並未販賣毒品等語，均與上開事證不符，實難採信。

㈢按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度如何，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，雖有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理。從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷（最高法院110年台上字第2564號判決意旨參照）。被告與證人廖進興於108年1月11日交易甲基安非他命為有償交易，業如上述，而被告與證人廖進興先前未曾聯絡過，亦無特殊交情，亦據認定如上，如無利可圖，被告豈有可能甘冒風險，特地與證人廖進興相約在大庭廣眾之榕樹下見面後，交付甲基安非他命與證人廖進興之理。是以，被告就本次與證人廖進興之甲基安非他命交易，確實有營利意圖，應堪認定。是以，證人廖進興於原審審理時雖另證稱：我給甲○○500元，是照他向別人買的價錢拿給他等語（見原審卷第205頁），亦無法作為被告未有營利意圖之認定。

㈣綜上所述，本件事證明確，被告販賣第二級毒品之犯行堪以認定，應依法論科。

二、被訴轉讓禁藥甲基安非他命部分：此部分之事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院準備程序、審理時均坦承不諱（見警卷第4頁；偵卷第39頁；原審卷第42-43、197、220頁；本院卷第98、147頁），核與證人施懿庭於警詢時之證述情節相符（見警卷第16-19頁）。而證人施懿庭之採尿結果確呈甲基安非他命、安非他命陽性反應乙情，有臺灣嘉義地方檢察署鑑定許可書、代號與真實姓名對照表、勘察採證同意書、詮昕科技股份有限公司108年3月27日濫用藥物尿液檢驗報告附卷可憑（見偵卷第31-34頁），足認被告之任意性自白與事實相符，堪可認定。從而，本件事證明確，被告轉讓禁藥甲基安非他命之犯行，亦堪認定，應依法論科。

三、比較新舊法部分：

㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項之規定業經修正，並經總統於109年1月15日公布，於同年7月15日施行。修正前毒品危害防制條例第4條第2項原規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。」，修正後則規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金。」，經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第4條第2項規定雖未更動販賣第二級毒品罪之構成要件及得科處之法定刑種，然已將有期徒刑、罰金刑提高，自以修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定對被告較為有利，是依刑法第2條第1項前段規定，本件自應適用被告行為時法即修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定論處。

㈡毒品危害防制條例第17條第2項固於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日生效施行。而修正前毒品危害防制條例第17條第2項係規定「犯第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後毒品危害防制條例第17條第2項則規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，而被告就轉讓禁藥甲基安非他命之犯行，於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱，已如前述，是不論依修正前或修正後毒品危害防制條例第17條第2 項規定，被告均符合減輕其刑的適用，故無庸比較新舊法，而逕行適用修正後毒品危害防制條例第17條第2 項之規定。

四、論罪科刑部分：

㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規範之第二級毒品，不得非法持有、販賣、施用。又甲基安非他命為安非他命類藥品，除係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品外，亦經行政院衛生署（已改制為衛生福利部）分別以68年7月7日衛署藥字第221433號及69年12月8日衛署藥字第301124號公告列為不准登記藥品及禁止使用在案，復經該署於75年7月11日以衛署藥字第597627號重申公告禁止使用，而屬禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，依藥事法第22條第1項第1款規定，為該法所規範之禁藥。是行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關係。又毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金」，而藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科5千萬元以下罰金」。是轉讓甲基安非他命之行為，若無毒品危害防制條例第8條第6項及第9條所定轉讓毒品達一定數量或成年人對未成年人犯轉讓毒品罪，應予加重其刑之情形者，藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯重於毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑。本件被告所轉讓與證人施懿庭施用之甲基安非他命數量，據證人施懿庭於警詢時陳稱：甲○○只是提供我免費施用，數量約0.3公克等語（見警卷第18頁），是認被告本次轉讓甲基安非他命與證人施懿庭之量未達「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」所定「第二級毒品：淨重10公克以上」之加重其刑標準，且被告轉讓甲基安非他命之對象係成年人，並無上開加重其刑規定之適用，故被告無償轉讓甲基安非他命之行為，依重法優於輕法之法理，應優先適用藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪處斷。

㈡核被告如事實欄一㈠所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；如事實欄一㈡所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告販賣第二級毒品、轉讓禁藥前，持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣毒品、轉讓禁藥之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈢被告所犯上開2罪，犯意有別，行為互殊，應分論處罰。

㈣關於累犯之部分，說明如下：

⒈被告前因施用毒品案件，經原審法院分別以105年度朴簡字第49號判決判處有期徒刑4月、105年度朴簡字第267號判決判處有期徒刑4月確定，上開2案接續執行，於106年2月28日執行完畢出監等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，被告於前案有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯。

⒉按有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（大法官釋字第775號解釋文參照）。該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑。本件依被告累犯及犯罪情節，均無上開情事，自難指就累犯加重其最低本刑有不符上開解釋意旨之違誤（最高法院108年度台上字第338號、109年度台非字第139號、109年度台上字第3018號判決意旨參照）。

⒊審酌被告前案於106年間執行完畢，又再犯本案各罪，顯見被告對於刑罰反應力薄弱，其前案為施用毒品之自戕行為，然至本案竟進而販賣及轉讓毒品與他人，且依本案犯罪情節，被告並不適宜量處最低法定刑，本件加重其刑，不生被告所受刑罰超過其所應負擔之情事，是本件就被告所犯之罪，均應依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑，惟就無期徒刑部分，不加重之。

㈤另按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。又行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑（最高法院刑事大法庭109 年度台上大字第4243號裁定意旨參照）。是被告就其本案所為轉讓禁藥犯行既於偵查、原審及本院審理時均自白，已如前述，縱係從一重適用藥事法第83條第1 項規定處斷，依上開說明，仍可適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定，予以減輕其刑，並依法先加重後減輕之。

㈥辯護人雖主張：被告販賣第二級毒品之犯罪情節，有情輕法重之情事，請求依刑法第59條規定減輕其刑云云（見本院卷第122頁）。惟按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為顯可憫恕，且即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用。查被告為圖一己私利，販賣第二級毒品予他人，所為係戕害國民身心健康之行為，實屬不該。況修正前毒品危害防制條例第4 條第2項規定，販賣第二級毒品之最輕法定本刑為7 年以上有期徒刑（得併科罰金），亦難認有何「情輕法重」之情事。是本件販賣第二級毒品部分與刑法第59條所規定之要件，尚有不符，自無再依該條酌減其刑之適用。辯護人請求依刑法第59條規定酌減刑度，尚難採憑。

五、撤銷改判部分（轉讓禁藥部分）：

㈠原審認被告轉讓禁藥部分罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。然原審未及審酌被告轉讓禁藥部分於偵審中均已自白之事實，以致未及適用最高法院刑事大法庭109年度台上大字第4243號裁定意旨予以減輕其刑，而有未當。被告上訴意旨認本件不應依累犯規定加重，雖無理由，然其請求從輕量刑，則為有理由，自應由本院將原判決關於事實欄一㈡部分予以撤銷改判。

㈡爰審酌被告明知禁藥甲基安非他命具有成癮性，戒除不易，並戕害個人身心健康、危害社會治安，仍無視國家對於杜絕毒品之禁令，非法轉讓甲基安非他命與證人施懿庭，助長濫用毒品之惡習，危害他人健康，並有滋生其他犯罪之可能，惟考量被告於偵查、原審及本院審理時均坦承此部分事實，犯後態度良好，兼衡被告自陳高職畢業之智識程度，離婚，有2名成年子女，從事油漆工，日薪約2千元之家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

六、上訴駁回部分：

㈠原審認被告販賣第二級毒品罪證明確，適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項、毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第47條第1項、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項等規定，並審酌被告無視於國家杜絕毒品危害之禁令，竟為圖不法利益，販賣第二級毒品與他人，對於國民健康及社會秩序之危害非輕，法治觀念已有嚴重偏差，足以使施用者導致生理及心理毒害，形成生理成癮性及心理依賴性；其就販賣第二級毒品部分否認犯行，其非販賣毒品大盤或中盤商，本件販賣毒品之獲利尚非甚鉅，實際售出之毒品數量較諸販毒集團亦屬零星小額，對社會造成之不良影響亦無法與之比擬之犯罪情節及對法益之侵害程度；被告自陳高職畢業之智識程度，離婚，有2名成年子女，先前與大嫂同住，從事油漆工，家境小康等一切情狀，量處有期徒刑7年6月。另說明：⑴未扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），為被告用以聯繫販賣毒品所使用之犯罪工具，應於該次犯行主文欄下，依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，應依刑法第38條第4項規定，追徵其價額。⑵未扣案之販賣毒品所得500元，係其所有之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段規定沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，應依同條第3項規定，追徵其價額。本院審核原審認事用法俱無不合。

㈡被告上訴意旨略以：⑴伊無販賣第二級毒品之行為；⑵原審認被告販賣第二級毒品有罪，但未說明被告所犯之情節何以無刑法第59條酌減其刑之適用；⑶被告販賣第二級毒品犯行，依大法官會議釋字第775 號解釋，不應依累犯加重其刑云云。惟查：⑴本件被告販賣第二級毒品之犯行已臻明確，均據本院說明如上，被告否認犯行，難認有理由；⑵被告本件販賣第二級毒品犯行，應依刑法第47條第1 項累犯規定加重其刑，且不符合刑法第59條酌減其刑之規定，均經本院論述如上。從而，被告猶執前詞，指摘原判決此部分不當，均無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第17條第2 項，刑法第11條、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官吳咨泓提起公訴，檢察官葉耿旭到庭執行職務。