臺灣高等法院臺南分院刑事判決

上訴人

即被告

張佑瑋

上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣雲林地方法院109年度訴字第455號中華民國109年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署109 年度偵字第1268號、2951號、109 年度少連偵字第19號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○、安家欣、黃昱銘（安家欣業經原審判處罪刑在案，未經上訴已確定；黃昱銘經原審通緝中）於民國108年12月間加入暱稱「奔馳」之具有持續性、牟利性，以實施詐欺為手段之有結構性詐欺集團，黃昱銘、安家欣負責擔任俗稱「車手」工作提領款項，甲○○則負責擔任俗稱「收水」工作，將車手所提領款項轉交該詐騙集團。甲○○與安家欣、黃昱銘及上開詐欺集團其他成員間共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同詐欺取財及掩飾隱匿詐欺犯罪所得洗錢之犯意聯絡，先由本案詐欺集團其他成員，於附表一編號1至5詐欺方法欄所示之時間，以附表一編號1至5詐欺方法欄所示之方式，使附表一編號1至5告訴人欄所示之人陷於錯誤，而依指示匯款至附表一編號1至5人頭帳戶欄所示之帳戶後，由安家欣於附表一編號1所示提領時間、提領地點提領附表一編號1所示之提領金額；黃昱銘於附表一編號1至5所示提領時間、提領地點提領附表一編號1至5所示之提領金額後，再由黃昱銘將自己及安家欣所提領之款項交給甲○○，甲○○再轉交給本案詐欺集團上游，以此方法製造金流之斷點，而掩飾隱匿犯罪所得之去向及所在。

二、案經附表一告訴人欄所示之乙○○、甲○○、戊○○、己○○、丁○○訴由雲林縣警察局虎尾分局、○○○○分局及嘉義縣警察局民雄分局報告臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力之說明：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 規定甚明。查本判決所引用之下列供述證據暨其他書證、物證，檢察官、被告於原審行準備程序時，均同意作為本案證據（見原審卷第55至56頁），於原審審理時，檢察官、被告對於本件判決所引用之前揭證據資料，均同意作為本案證據，於原審逐一提示後，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，原審審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，另被告於上訴狀中並未爭執證據能力，亦未於本院審理期間到庭或於本案言詞辯論終結前具狀聲明異議，故揆諸前開規定，應認有證據能力，合先敘明。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠被告甲○○於本院審理時未到庭。上揭犯罪事實，業據被告甲○○於原審審理時均坦承不諱（原審卷第247、335至336頁）；核與同案被告安家欣於偵訊、原審審理時供述及證述（少連偵卷第51頁、原審卷第247、335至336頁）、同案被告黃昱銘於警詢、偵訊時之供證及證述（警93卷第3至9頁、偵2951卷第55至59頁、偵1268卷第37至41、75至79頁、交查卷第14至15頁）情節大致相符。並有附表二各編號所示「證據及卷證出處」欄所載之證據資料在卷可參，足認被告甲○○上開任意性自白核與事實相符，堪採為論罪科刑之依據。

㈡按多人共同行使詐術手段，易使被害人陷於錯誤，其主觀惡性較單一個人行使詐術為重，有加重處罰之必要，爰仿照刑法第222條第1項第1款之立法例，將「三人以上共同犯之」列為第2款之加重處罰事由，本款所謂「三人以上共同犯之」，不限於實施共同正犯，尚包含同謀共同正犯，刑法第339條之4第1項第2款立法理由可資參照。次按，共同正犯之成立，只須具有犯意之聯絡與行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與，且意思之聯絡不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之。其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。而共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪目的者，即應對全部所發生之結果，共同負責，是共同正犯在犯意聯絡範圍內之行為，應同負全部責任（最高法院34年上字第862號、73年台上字第2364號、28年上字第3110號判決要旨參照）。又共同實施犯罪之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約

乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院28年上字第3110號、77年台上字第2135號判決要旨參照）。現今犯罪集團參與人數眾多，分工亦甚縝密，為達詐欺取財之目的，復為隱匿日後犯罪所得，防止遭查緝，多區分為實施詐欺之人與提領詐欺所得之人，二者均係詐騙集團組成所不可或缺之人，彼此分工，均屬犯罪集團之重要組成成員。本案被告甲○○及同案被告黃昱銘、安家欣加入本件詐欺集團，由該集團內之不詳成員以嚴密組織分工進行詐騙後，再由同案被告黃昱銘、安家欣及其他不詳詐欺集團成員分別擔任如附表一編號1至5「領款車手」欄所示之車手提領款項，及由被告甲○○擔任「收水」工作將車手所提領款項轉交該詐騙集團，此業據被告甲○○所自承，則縱使該集團內每個成員分工不同，然此均在該詐欺集團成員犯罪謀議之內，是被告甲○○雖各僅負責整個犯罪行為中之一部分，惟渠顯係相互利用他人之行為，以達其犯罪目的，自應就其參與之犯行及本件詐欺集團所為，共同負責。又被告甲○○所參與之本件詐欺集團組織縝密、分工精細，且該詐欺集團成員已達3人以上至明。再者，被告甲○○與附表一編號1至5「領款車手」欄所示之人及本件詐欺集團之其餘成員間具有意圖為自己不法所有之詐欺取財之犯意聯絡亦明。

㈢綜上，本件事證明確，被告甲○○上開犯行堪以認定，均應予依法論科。

二、論罪科刑：

㈠按洗錢防制法於105 年12月28日修正公布，並於106 年6 月28日生效施行（下稱新法）。修正前該法（下稱舊法）將洗錢行為區分為將自己犯罪所得加以漂白之「為自己洗錢」及明知是非法資金，卻仍為犯罪行為人漂白黑錢之「為他人洗錢」兩種犯罪態樣，且依其不同之犯罪態樣，分別規定不同之法定刑度。惟洗錢犯罪本質在於影響合法資本市場並阻撓偵查，不因為自己或為他人洗錢而有差異，且洗錢之行為模式不祇一端，上開為自己或為他人洗錢之二分法，不僅無助於洗錢之追訴，且徒增實務事實認定及論罪科刑之困擾。故而為澈底打擊洗錢犯罪，新法乃將洗錢行為之處置、多層化及整合等各階段，全部納為洗錢行為，而於新法第2 條規定：「本法所稱洗錢，指下列行為：一、意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，或使他人逃避刑事追訴，而移轉或變更特定犯罪所得。二、掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者。三、收受、持有或使用他人之特定犯罪所得。」且為避免舊法時期過度限縮洗錢犯罪成立之可能，亦模糊前置犯罪僅在對於不法金流進行不法原因之聯結而已，造成洗錢犯罪成立門檻過高，洗錢犯罪難以追訴。故新法就其中採取門檻式規範者，明定為最輕本刑為6 個月以上有期徒刑之罪，並將「重大犯罪」之用語，修正為「特定犯罪」；另增列未為最輕本刑為6 個月以上有期徒刑之罪所涵括之違反商標法等罪，且刪除有關犯罪所得金額須在5 百萬元以上者，始得列入前置犯罪之限制規定，以提高洗錢犯罪追訴之可能性。從而新法第14條第1 項所規範之一般洗錢罪，必須有第3 條規定之前置特定犯罪作為聯結，始能成立。以日益猖獗之詐欺集團犯罪為例，詐欺集團向被害人施用詐術後，為隱匿其詐欺所得財物之去向，而令被害人將其款項轉入該集團所持有、使用之人頭帳戶，並由該集團所屬之車手前往提領詐欺所得款項得逞，檢察官如能證明該帳戶內之資金係本案詐欺之特定犯罪所得，即已該當於新法第14條第1 項之一般洗錢罪（最高法院108 年度台上字第2500號判決意旨參照）。查本案詐騙集團成員詐騙如附表一編號1至5所示被害人，係犯刑法第339 條之4 第1 項第2 款之加重詐欺取財罪，為洗錢防制法第3 條第1 款規定之特定犯罪，而被告甲○○、同案被告黃昱銘、安家欣與本案詐騙集團其餘成員相互利用彼此之行為，先由詐騙集團之不詳機房成員向民眾施用詐術，待受騙民眾陷於錯誤而將款項轉入本案人頭帳戶，即特定犯罪已發生、犯罪所得即洗錢標的已產生後，彼等受本案詐騙集團成員指派前往各地自動櫃員機擔任「車手」提領受騙民眾轉入之款項，再由被告甲○○轉交上手，以此層層轉交之方式，客觀上得以切斷詐欺所得金流之去向、所在；本案詐欺集團成員向告訴人施用詐術後，為隱匿其等詐欺所得之去向，乃令告訴人將受騙款項匯至如附表一所示人頭帳戶內，並由同案被告安家欣、黃昱銘前往提領該等款項後，交予被告甲○○，再由被告甲○○轉交上手，以此層層轉交之方式，客觀上得以切斷詐欺所得金流之去向、所在，且被告甲○○又無法指明上手之真實姓名及其住所地等年籍資料，即製造詐欺犯罪所得金流斷點，使偵查者難以查獲該犯罪所得實質流向，達到隱匿犯罪所得之效果，自合於洗錢防制法第2 條第2 款所規範之洗錢行為。故被告甲○○所為，係洗錢防制法第2 條第2 款之洗錢行為，自均應成立同法第14條第1 項之一般洗錢罪。

㈡次按組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例第3條第1項前段與後段，分別對於「發起、主持、指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為人雖有其中一行為（如參與），不問其有否實施各該手段（如詐欺）之罪，均成立本罪。然在未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論為一罪。又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。倘其實行之二行為，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會通念難認屬同一行為者，應予分論併罰。因而行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合。另罪責原則為刑法之大原則。其含義有二，一為無責任即無刑罰原則（刑法第12條第1項規定：行為非出於故意或過失者不罰，即寓此旨）；另者為自己責任原則，即行為人祇就自己之行為負責，不能因他人之違法行為而負擔刑責。前者其主要內涵並有罪刑相當原則，即刑罰對人身自由之限制與所欲維護之法益，須合乎比例原則。不唯立法上，法定刑之高低應與行為人所生之危害、行為人責任之輕重相符；在刑事審判上既在實現刑罰權之分配正義，自亦應罪刑相當，罰當其罪。基於前述第一原則，責任之評價與法益之維護息息相關，對同一法益侵害為雙重評價，為過度評價；對法益之侵害未予評價，則評價不足，均為所禁。刑罰要求適度之評價，俾對法益之侵害為正當之維護。因此，加重詐欺罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數計算，以被害人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數；核與參與犯罪組織罪之侵害社會法益，因應以行為人所侵害之社會全體利益為準據，認定係成立一個犯罪行為，有所不同。是以倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其後之犯行，乃為其參與組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地（最高法院107年度台上字第1066號判決參照）。依現有卷證所示，被告甲○○因參與上開匿名「奔馳」之人詐騙集團，而涉有參與犯罪組織之罪嫌，其首次犯行部分，業經臺灣嘉義地方檢察署檢察官另行提起公訴（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署108年度偵字第7575號、第9582號、第9698號、第9880號、第10071號、109年度偵字第22號、第587號、第615號、第616號、第617號、第618號、第619號、第681號、第718號、第728號、第731號、第762號、第815號、第1190號、第1191號、第1841號、第1856號、第2136號、第2172號、第2272號、第2603號、第3907號、第4463號、第4669號、第4832號、第5392號、第5431號），於109年9月1日經繫屬臺灣嘉義地方法院109年金訴第112號審理，業於109 年4 月16日與同院109年度金訴字第84號、第107號、第202號合併判決判處應執行有期徒刑2年8月在案，有前述判決書在卷可稽（本院卷第159至258頁），是被告甲○○所犯本件犯行即非其加入上開詐騙集團後之首次加重詐欺取財犯行，為避免重複評價，即無從就其參與組織之繼續行為中違犯之本件犯行再次論以參與犯罪組織罪，附此敘明。

㈢核被告甲○○就附表一編號1至5（即起訴書附表1編號2至6所示）所為，均係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪、洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪。

㈣共同正犯：被告甲○○與同案被告安家欣、黃昱銘及本案詐欺集團成年成員間，就附表一編號1 至5 所示犯行有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。

㈤接續犯：按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪。查附表一編號1、3至5所示之告訴人或被害人，係經被告甲○○所屬詐騙集團成員於密接之時間內，接連以撥打電話之方式施行詐術，使渠等或有先後多次將款項轉入該詐欺集團成員所指定之帳戶，侵害其等個人之財產法益，又如附表一編號1、3至5所示之車手各次提領同一告訴人或被害人遭詐欺之款項，均係為達到詐欺取財之目的，而各侵害告訴人或被害人之同一財產法益，各行為之獨立性均極為薄弱，難以強行分開，依一般社會健全觀念，應就針對同一告訴人或被害人遭詐欺款項之「多次」匯款或領款行為，視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，故各論以接續犯之三人以上共同加重詐欺取財單純一罪。

㈥被告甲○○收取車手所提領金額並轉交詐欺集團上游成員，而取得詐騙款項，並隱匿犯罪所得，就附表一編號1至5各次所犯3人以上共同犯詐欺取財罪及一般洗錢罪之實行行為有局部同一或重疊之情形，應評價為刑法上之一行為，以免過度評價，是被告甲○○以一行為觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應各依刑法第55條前段之規定，均從一重以3人以上共同犯詐欺取財罪處斷。另按加重詐欺罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數計算，以被害人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數（最高法院107年度台上字第1066號判決意旨參照）。本件詐欺集團成員係對於不同被害對象施行詐術而騙得款項，其所侵害之財產法益均具差異性，且犯罪行為各自獨立，並非密切接近而不可分，被告甲○○所犯如附表一編號1至5所示5次加重詐欺取財罪，係對不同告訴人所犯犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。

㈦按想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」。其所謂從一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內（最高法院108 年度台上字第4405號、第4408號判決意旨參照）。次按犯洗錢防制法第14條之罪，在偵查或審判中自白者，減輕其刑，洗錢防制法第16條第2 項定有明文。被告甲○○已於原審審理時坦承犯洗錢防制法第14條第1 項之一般洗錢罪，已如前述，是其就附表一編號1 至5 所示洗錢犯行，均依洗錢防制法第16條第2 項規定減輕其刑。

三、上訴駁回之理由：

㈠原審以被告甲○○上開犯行，罪證明確，因予適用洗錢防制法第14條第1項，刑法第11條前段、第28條、第339條之4第1項第2款、第55條前段、第51條第5款之規定，並爰審酌被告甲○○正值青壯，不思循正當管道獲取財物，竟利用集團間的多人分工遂行犯罪以獲取不法利益，造成告訴人乙○○等5人財產無法追回，顯示被告甲○○法治觀念有所偏差，然被告甲○○與附表一編號4告訴人己○○達成和解，並於109年12月2日賠償告訴人己○○新臺幣（下同）5,000元外，對於其他告訴人迄今亦未賠償損害，實屬不當；惟念及被告甲○○犯後坦承犯行，及被告甲○○於原審時自述願與其他告訴人和解，但告訴人不願到庭等情（原審卷第338頁），暨參酌被告甲○○於本案詐欺集團中非擔任主導角色及其參與犯罪之程度，兼衡被告甲○○自陳專科肄業之智識程度，做工地水泥工，月入4到5萬元，自己住，目前沒有結婚也沒有小孩之家庭及經濟等生活狀況，及檢察官、被告之科刑意見等一切情狀，分別量處如原審主文附表一編號1至5所示之刑。並斟酌被告各罪情節定應執行刑為有期徒刑1年10月。另就被告甲○○沒收部分說明：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。刑法第38條之1第1項前段、第3項、第5項，分別定有明文。又按共同犯罪所得之物之沒收或追徵其價額，依照最高法院104年度第13次刑事庭會議決議意旨，應就各共同正犯實際分得之數為之，亦即依各共同正犯實際犯罪所得分別宣告沒收，始符個人責任原則及罪責相當原則，至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由法院綜合卷證資料及調查所得認定之。查被告甲○○於警詢及原審審理時供稱：我每次收款可以獲取1,000或2,000元不等之獲利，本案跟黃昱銘收2次款，1次在雲林、1次在嘉義，雲林那次獲得2,000元，嘉義那次我忘記是1,000元還是2,000元等語（警763卷第29頁、原審卷第337頁），依罪疑有利被告原則，認定被告甲○○於嘉義收款之獲利為1,000元，加上雲林收款之獲利2,000元，共計為3000元，雖係其犯罪所得，然被告甲○○已於109年12月2日返還(賠償)告訴人己○○5,000元，已如上述，是原審認被告甲○○之犯罪所得顯已實際合法發還被害人，未保有犯罪所得，而依刑法第38條之1第5項規定，自無庸再予宣告沒收或追徵。

㈡本院審核：

⒈原審認事用法俱無不合，對被告甲○○所犯各罪科刑及量刑，及定其應執行刑部分均為妥適。又量刑輕重，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，苟以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，即不得遽指為違法。查原審判決已詳細記載其審酌科刑之一切情狀之理由，並就被告甲○○犯後態度、於原審時已與附表一編號4告訴人達成和解、並表示願與其他被害人和解意願（被害人不願到庭）等節列入科刑審酌事項之一，其所量處之刑，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，核無不當或違法之情形。

⒉被告甲○○上訴主張其犯後已坦承犯行態度良好，所犯情節非重，已與部分被害人（即告訴人己○○）和解，並以分期付款方式賠償，目前均準時給付，其已回歸穩定之正常生活，顯見被告確實已皤然醒悟，懇請本院考量上訴人已誠心認錯，並積極回歸社會，若令被告入監服刑，恐使其失去原本穩定之生活，並遭社會以罪犯之眼光標籤化，使被告更難以找尋工作，及考量刑法緩刑之目的，係旨在獎勵初犯之犯罪行為人，給予其改過自新，故本案對於惡性非重大之被告，且於本案前未有任何不法前科等情，請求從輕量刑及本案為緩刑宣告等語。惟查，經本院110年6月4日電詢告訴人己○○表示其與被告於109年12月2日調解之後僅收到被告給付5,000元，之後就沒有下文了，希望法院可以給被告教訓等語，且除附表一編號2告訴人甲○○表示有和解意願外，其餘被害人均無法聯絡，有本院公務電話紀錄4份在卷（本院卷第265至266頁），及告訴人己○○具狀陳報本院前述被告未給付分期和解金額之情及希望對被告量處重刑之量刑意見（本院卷第79頁）。顯然被告並無所稱準時給付分期賠償金額之實，且被告於本院準備程序及審理程序均未到庭陳述其賠償進度，實難認其有賠償被害人之真意，無從據為被告量刑有利之認定。又按得為緩刑之宣告，須以未曾受有期徒刑以上刑之宣告，或前受有期徒刑以上刑之宣告執行完畢或赦免後，5 年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告為要件，此觀刑法第74條第1項第1款、第2款得宣告緩刑之規定自明。故凡在判決前已因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告確定者，即不合於緩刑條件；至於前之宣告刑已否執行，以及被告犯罪時間之或前或後，在所不問；因而前已因故意犯罪受有期徒刑之宣告者，即不得於後案宣告緩刑（最高法院54年台非字第148號判決、103年台非字第123號判決意旨參照）。被告甲○○前因相同案由之詐欺案件而遭檢察官另行起訴，經臺灣彰化地方法院109年度訴字第442號判決應執行有期徒刑2年，緩刑4年，經被告撤回上訴後於109年12月22日確定在案，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，依前開最高法院見解，前案雖諭知緩刑而未執行，本案仍不得宣告緩刑，則被告本案即不符合緩刑之條件，其此部分上訴意旨，亦無可採。

⒊綜上，被告甲○○執前詞提起上訴，均無理由，應予駁回。

四、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕為一造辯論判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官葉喬鈞提起公訴，檢察官黃朝貴到庭執行職務。