臺灣高等法院臺南分院刑事判決

上訴人

即被告

祝浩洋

選任辯護人

王正明律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院105年度訴字第495號中華民國110年5月24日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署105年度偵字第4687、4781、5867號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、祝浩洋明知愷他命、氯甲基卡西酮均屬毒品危害防制條例第2條第3項規定所管制之第三級毒品，依法不得販賣、意圖販賣而持有，竟分別為下列犯行：

(一)意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之各別犯意，以其所有之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡各1張）作為聯絡工具，於如附表一編號1至6所示之聯絡時間、交易時間、交易地點及方式，販賣愷他命予林瑋哲、洪金鎮、黃文達各1次、江俊億3次。

(二)基於意圖販賣而持有第三級毒品愷他命、氯甲基卡西酮之犯意，於民國105年6月21日至同年6月25日間某日，在不詳地點，向真實姓名年籍不詳之成年男子，購得愷他命8包及含有氯甲基卡西酮之毒品咖啡包4包，欲轉售販賣予他人牟利而持有，惟尚未著手實行販賣上開毒品。嗣經臺灣嘉義地方法院（下稱原審法院）對上開門號0000000000號行動電話實施通訊監察，始悉上情，並於同年7月5日15時許，為警持臺灣嘉義地方檢察署（下稱嘉義地檢署）檢察官核發之拘票，在嘉義市○區○○路000號前拘獲祝浩洋，執行附帶搜索，並徵得其同意執行搜索，在其身上及所駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車內，扣得上開愷他命8包（驗餘淨重共計17.208公克）、毒品咖啡包4包（驗餘淨重共計20.224公克）、其所有供販賣第三級毒品使用、供意圖販賣而持有第三級毒品犯罪預備之行動電話1支、其所有供意圖販賣而持有第三級毒品犯罪預備之門號0000000000號SIM卡1張，及其所有與本案無關之現金新臺幣（下同）46,500元、行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）。

二、案經嘉義地檢署檢察官指揮臺南市政府警察局移送偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。本判決所引用具傳聞證據性質之供述證據部分，因檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序中對於本院所提示之證據均同意有證據能力（見本院卷第69至73頁），亦未於本案言詞辯論終結前具狀聲明異議，本院審酌該等被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦無顯不可信之情狀，且未見有何違法取證或其他瑕疵，而與待證事實具有關聯性，本院認為以之作為證據應屬適當，自均得作為證據。

二、另本件所引用卷內非供述證據性質之證據資料，則均無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且均經本院於審理期日提示而為合法調查，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，亦應有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

（一）上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審羈押訊問、原審及本院審理中均坦承不諱（見他字卷第131至137頁，偵字第4687號卷第5至18頁，聲羈卷第10至13頁，原審卷一第19至25、87至91頁，原審卷二第213至220、333至358頁，本院卷第314至315頁），核與證人林瑋哲、江俊億、洪金鎮、黃文達於警詢、偵查及本院審理中之證述相符（見他字卷第14至21、35至38、41至46、59至61、64至69、81至83、110至115、127至129頁、本院卷第285至304頁），另證人林瑋哲、江俊億2人，經警徵得其等同意採尿送驗，確呈愷他命陽性反應等情，有毒品（尿液)初步檢驗報告單、送驗尿液編號及年籍對照表、勘察採證同意書、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-高雄105年7月28日濫用藥物檢驗報告（報告編號：KH/2016/00000000、KH/2016/00000000）各2份附卷可稽（見他字卷第30至32、51至53頁，原審卷二第292、296頁），堪認證人林瑋哲、江俊億確有向被告購買愷他命施用以抵癮之需求。此外，復有自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份、指認犯罪嫌疑人紀錄表、原審法院通訊監察書暨電話附表各3份、通訊監察譯文4份、搜索扣押照片22張在卷可查（見他字卷第22至25、47至50、70至72、116頁，偵字第4687號卷第24、30至46頁，偵字第5867號卷第50至52、54至55、57至58頁）。且扣案疑似愷他命之白色結晶粉末8包、毒品咖啡包4包，經送高雄市立凱旋醫院鑑定，鑑定結果為：⑴白色結晶粉末8包，均檢出愷他命成分，驗餘淨重共計17.208公克；⑵毒品咖啡包4包，則均檢出氯甲基卡西酮，量微濃縮250倍檢出4-Methylpentedrone與卡西酮相似之興奮劑，驗餘淨重共計20.224公克乙節，有該院105年8月9日高市凱醫驗字第42533號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份附卷可稽（見偵字第4687號卷第71至74頁），並有上開愷他命8包、毒品咖啡包4包、行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）扣案可資佐證。又被告於原審訊問時明確供稱：（有無於105年6月下旬某時，向自稱「陳立偉」男子購入K他命及混合型毒品咖啡包數包？）有。我向他購買共8包K他命，1包800元，混合型毒品咖啡包共4包，1包400元，即扣案的K他命及咖啡包，共計8000元，我是買來要販賣的，我打算1包K他命賣1000元，獲利200元，1包咖啡包賣500元或600元，獲利100至200元，但我購買後尚未賣出。購買的確切時間不記得了，大約是在6月21日至6月25日這段時間，但是哪一天，我不太確定等語（見原審卷一第22頁）；另於原審準備期日、審判期日亦同樣供承上開事實（見原審卷一第90頁，原審卷二第217、356頁），再參酌被告本件確有於105年5月4日、5日（詳如附表一編號1至6）販賣第三級毒品之犯罪事實，足認被告前揭其於105年6月21日至6月25日該段時間購入8包K他命、4包混合型毒品咖啡包，係欲販賣牟利之陳述，確屬可信；且被告歷次均一致供述購入8包K他命、4包毒品咖啡包之時間大約是在6月21日至6月25日間，與其本件販賣第三級毒品之時間105年5月4日、5日顯然有所區隔（已相差超過1個半月），足認該等毒品並非被告先前販入所剩餘，而是在本件販賣第三級毒品犯行後另行購入，否則被告應不致為上開不利於己之陳述。基此，足證被告上開任意性自白與事實相符，堪予採信。

（二）按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。又販賣各級毒品，係政府嚴予查緝之違法行為，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因此販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且毒品之價格不低，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端從事販毒之交易，或無償為藥頭擔任送貨之工作，是以有償販賣毒品者，除非另有反證，證明其出於非營利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號刑事判決意旨參照）。查本案購毒者均係因被告傳送簡訊偶然得知購毒訊息之買家，與被告間並無任何深厚親誼關係，苟非確有利益可圖，被告當無甘冒重罪風險，無償鋌而走險之理；另愷他命、氯甲基卡西酮量微價高，被告如無利益可得，又豈會甘冒遭警查獲可能處以重刑之風險而販賣上開毒品，且被告於訊問、原審審理時亦供稱：我販賣愷他命予林瑋哲、洪金鎮、黃文達各1次、江俊億3次，每次均獲利200元至300元。我有於105年6月21至同年月25日間，購買愷他命8包、毒品咖啡包4包，我是以800元購買愷他命1包，以400元購買毒品咖啡包1包，愷他命1包打算賣1,000元，獲利200元，毒品咖啡包1包打算賣500元或600元，獲利100元至200元等語（見原審卷一第22頁，原審卷二第354至355頁），足證其係從販入與賣出之量價差異汲取利潤，其販賣愷他命、毒品咖啡包，主觀上具有意圖營利之目的，至為灼然。

（三）綜上，本案事證明確，被告販賣第三級毒品、意圖販賣而持有第三級毒品等犯行均堪認定，應依法論科。

二、論罪及是否減刑之說明：

（一）新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。犯罪事實一(一)部分，被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項規定，業於109年1月15日修正公布施行，並於同年7月15日生效。修正前毒品危害防制條例第4條第3項之法定刑為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，修正後之法定刑為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」；修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」經比較新舊法規定，修正後之毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項，對於被告並未比較有利，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時即修正前之毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項之規定。

（二）論罪部分：

1、犯罪事實一(一)部分：核被告此部分所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪（如附表一共6罪）。被告前開販賣愷他命之犯行，並無證據證明各持有第三級毒品之純質淨重，均已達修正前毒品危害防制條例第11條第5項規定之20公克以上，故被告各該販賣愷他命前之持有行為，即屬不罰之行為，均不另論罪。

2、犯罪事實一(二)部分：

（1）毒品危害防制條例第4條所稱之「販賣」，係指銷售之行為。被告主觀上認知係為銷售營利，客觀上則有購入毒品之行為，惟其仍須對外銷售，始為銷售行為之實現。於向外對不特定人銷售之情形，仍須藉由備妥通訊設備、銷售毒品之暗語等行為，始能實現對外銷售；至於向特定買方銷售之情形，則或藉通訊設備與買方聯繫，或親往見面等行為，方能與之議價或供買方看貨，以實現對特定買方銷售。依據主客觀混合說所採著手時點之判斷標準，被告購入毒品後，猶須該等行為之介入，方能實現販賣毒品罪之構成要件，尚難認其意圖營利而購入毒品之行為，與該罪之構成要件實現具有密切關聯，即尚未達著手實行販賣之階段，僅成立意圖販賣而持有毒品罪（最高法院109年度台上大字第4861號大法庭裁定意旨參照）。

（2）就犯罪事實一(二)部分，被告於購入毒品後，尚未達著手實行販賣之階段，僅成立意圖販賣而持有毒品罪，故核被告此部分所為，係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪（如附表二共1罪）。公訴意旨認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，雖有未合，惟起訴書所指犯罪與本院認定之犯罪，具基本社會事實同一性，本院仍應依法審判，並變更其起訴法條。又被告同時意圖販賣而持有2種第三級毒品，為單純一罪（最高法院96年度台上字第6708號判決意旨參照）。

（3）被告所犯6次販賣第三級毒品罪、1次意圖販賣而持有第三級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

（三）減刑事由部分：

1、關於毒品危害防制條例第17條第2項：如附表一編號1、6部分，被告於偵查、羈押訊問、原審及本院審理時，均自白上開販賣第三級毒品犯行；如附表一編號2至5，及犯罪事實一(二)部分，被告亦於警詢、偵查、羈押訊問、原審及本院理時，均自白前揭販賣第三級毒品犯行，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，各減輕其刑。

2、關於毒品危害防制條例第17條第1項：

（1）按犯毒品危害防制條例第4條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。被告及其辯護人雖於警詢、偵查及本院審理中均主張被告與陳立偉為共犯，陳立偉為被告販賣愷他命及毒品咖啡包之來源等語（見偵字第4687號卷第7頁，他字卷第132頁，原審卷一第90頁，原審卷二第218頁，本院卷第69、73頁），被告之辯護人並於本院110年9月29日審判期日為被告辯護稱：從證人林瑋哲指證、監聽，均可證明陳立偉的確跟被告共同販賣毒品，被告所述毒品來源確實為陳立偉，另本案4位購毒者，他們也都跟被告陳述，當時陳立偉有跟他們講說他的毒品都是由陳立偉提供給祝浩洋，如果找不到陳立偉，可以來找祝浩洋，所以被告所供非虛等語（見本院卷第181頁）。

（2）然查：

①陳立偉於警詢中即否認其為被告之毒品上游藥頭，並供稱被告交保在外時，因知其將入獄服刑，被告為獲得減刑機會，故要其承認為被告之毒品上游來源，入獄後會提供金援作為條件，惟證人陳立偉並未同意，且反指其毒品來源係向被告所購買乙節，有陳立偉之警詢筆錄（見原審卷一第155至161頁）及員警106年9月17日職務報告1份（見原審卷一第151至152頁）在卷可查。又陳立偉於本院審理中並具結證稱：其不是被告上游，也沒有使用過0000000000門號電話，也沒有跟被告交班，亦不曾以上開電話與證人林瑋哲、江俊億聯繫交易毒品，其是自己販賣毒品，從未與被告共同販賣毒品或提供毒品給被告等語，亦有本院審判筆錄在卷可憑（見本院卷第306至308頁）在卷可證。

②另經本院傳喚本案購毒者即證人林瑋哲、江俊億、洪金鎮、黃文達等人到庭，其中證人洪金鎮於本院審判期日具結證稱：對方微信傳訊息過來，其就好奇打過去看看，不確定買毒品時和其見面是否都是同一人還是不同人，當時晚上太黑了，其看不清楚等語（見本院卷第301至302頁）；證人黃文達於本院審判期日具結證稱：其是向駕駛黑色TOYOTA汽車的年輕男子購毒，不記得該男子是否為在庭的被告，朋友給其門號購毒，總共買2次毒品，無法確定該2次是否均向同一個人買毒品，其是指認車子，沒有注意看人，都是認車而已。沒有聽過「阿偉」，其沒有問名字。沒有人事先向其說如果找不到他，可以找「小胖」買毒品等語（見本院卷第303至305頁），且均證稱沒有聽過陳立偉的聲音，也沒有見過陳立偉等語（見本院卷第309頁），與被告及辯護人所辯不符。

③至證人林瑋哲於本院審判期日雖具結證稱：其曾向陳立偉購買毒品，之前在電話中有約好，後來他來有說如果找不到他，就可以找「小胖」即祝浩洋等語（見本院卷第286頁），然亦同時證稱：很久以前的事了，除了向被告買毒品外，不確定是不是有跟陳立偉買過毒品；很久了，忘記陳立偉何時說如果找不到他就找「小胖」，不記得在105年之前或之後等語（見本院卷第288頁）。又證人林瑋哲於105年7月5日警詢中已明確證稱：其除向被告購買毒品外，沒有再向其他人購買過毒品等語（見他字卷第45頁），是其於本院審判期日先後所述已有歧異，又與其於警詢中所述亦有不符。且證人林瑋哲於警詢及本院審判期日均明確證稱：通訊監察譯文105年5月4日下午5時58分是和被告之通話內容，並由被告親自與其進行毒品交易（見他字卷第44、60頁，本院卷第287頁），由上開證人林瑋哲之證述觀之，實難認本案如附表一編號1所示之毒品交易與陳立偉有關，且參酌證人林瑋哲於本院審判期日證稱：不知道被告與陳立偉如何分配工作，沒有看過被告與陳立偉一起來交付毒品，不知道被告與陳立偉就毒品交易的關係為何，也不知道究竟是陳立偉單純介紹被告讓其買毒品或是與被告共同販賣毒品等語（見本院卷第289頁），是由證人林瑋哲之上開證述觀之，實難認定陳立偉與被告就毒品交易之關係為何及是否有介紹買賣或共同買賣毒品；又縱認證人林瑋哲所述陳立偉亦曾接聽0000000000門號電話及曾說找不到陳立偉可以找被告，但仍不足認定被告與陳立偉即為共同販毒毒品關係，更遑論能證明陳立偉為被告之毒品來源。

④另證人江俊億於本院審判期日雖亦具結證稱：其找不到「小胖」時，會撥打該門號找「立偉」、「阿偉」。「阿偉」有向其說過如找不到他，找「小胖」也可以等語（見本院卷第291頁），然其於105年7月5日警詢中已明確證稱：其除向被告購買毒品外，沒有再向其他人購買過毒品等語（見他字卷第20頁），是其於本院審判期日先後所述其於警詢中所述顯有不符。且證人江俊億於警詢及本院審判期日均明確證稱：通訊監察譯文105年5月4日、5月5日之各次通話均是和被告之通話內容，並由被告親自與其進行毒品交易（見他字卷第16至20頁，本院卷第293至295頁），由上開證人江俊億之證述觀之，實難認本案如附表一編號2至4所示之毒品交易與陳立偉有關，且參酌證人江俊億於本院審判期日證稱：其並不知道被告與其交易之毒品來源，亦不知道被告與陳立偉就毒品交易的關係為何及陳立偉是否是單純介紹被告讓其買毒品或是與被告共同販賣毒品等語（見本院卷第299至300頁），是由證人江俊億之上開證述觀之，亦難認定陳立偉與被告就毒品交易之關係為何，是否為介紹買賣或共同買賣毒品；又縱認證人江俊億所述「立偉」、「阿偉」亦曾接聽0000000000門號電話及曾說找不到陳立偉可以找被告為真，但仍不足以認定被告與陳立偉即為共同販毒毒品關係，更遑論能據以認定陳立偉為被告之毒品來源。

⑤再觀諸卷附陳立偉之臺灣高等法院被告前案紀錄表1份所示（見原審卷二第251至255頁），陳立偉亦未曾因與被告共同販賣毒品或販賣毒品給被告等罪嫌經檢警偵辦；至陳立偉雖曾因販賣第三級毒品愷他命案件，經原審法院以105年度訴字第656號判決判處有期徒刑4年3次、2年1次確定，有前揭判決書、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份存卷可佐（見原審卷二第251至255、263至268頁），惟上開案件查獲情形，係由嘉義市政府警察局報請嘉義地檢署檢察官偵查起訴，核與本案為嘉義地檢署檢察官指揮臺南市政府警察局偵查起訴，兩者並不相同，難認該案係由被告供出來源而查獲陳立偉，且該案之犯罪事實與本案被告各販賣、意圖販賣而持有第三級毒品之犯行均無關，故本件自不符合供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情事，而無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之適用。

3、關於刑法第62條：

（1）按刑法第62條所稱自首，係以犯人在其犯罪未被發覺前，向該管公務員自承犯罪而受裁判為要件。而所謂「發覺」，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，固不以明確知其為犯罪之人為必要，而於對其人發生嫌疑時，即得謂為已「發覺」；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之（最高法院96年度台上字第3267號判決意旨參照）。

（2）查犯罪事實一(二)部分，扣案之愷他命8包、毒品咖啡包4包，被告於警詢時雖坦承為其所有欲供販賣所用（見偵字第4687號卷第7頁），然上開愷他命8包、毒品咖啡包4包係員警搜索扣得，並非被告主動交付，被告亦未在扣得上開毒品前主動告知持有毒品或違禁品，又本件係員警執行通訊監察得知被告涉有販賣毒品犯行，且證人林瑋哲、江俊億、洪金鎮、黃文達於警詢時均坦承向被告購買愷他命，故員警已有合理懷疑被告持有愷他命8包、毒品咖啡包4包，係欲供販賣毒品使用乙節，有臺南市政府警察局刑事警察大隊110年4月29日南市刑大偵一字第1100232996號函及所附職務報告各1份附卷可憑（見原審卷二第325至327頁），足證員警已發覺被告意圖販賣而持有愷他命8包、毒品咖啡包4包，故本件自不符合刑法第62條前段自首減輕其刑之要件。

4、關於刑法第59條之適用：

（1）被告之辯護人雖以其僅係毒品販賣之小盤商，且自身有吸食，同好間互通毒品有無，賺取吸食量，此與大中盤賺取鉅額利潤非同，量處之刑似有情輕而法重之虞，非無再依刑法第59條酌減之情等語。惟按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照），惟非對販賣毒品者，一律給予減輕其刑之寬典，否則即失立法原意。

（2）查被告如附表一編號1至6所示之販賣第三級毒品、附表二意圖販賣而持有第三級毒品之各次犯行，其法定最低本刑分別為有期徒刑7年、3年，刑度不若販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑之嚴峻，且因符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，經依法減輕其刑後，其所犯販賣第二級毒品罪之法定刑度已降低為有期徒刑3年6月以上、意圖販賣而持有第三級毒品之法定刑度已降低為有期徒刑1年6月以上，較之原定最低刑度已有明顯減輕；且本件被告各次販賣第三級毒品之金額及其獲利，雖均不高，及被告意圖販賣而持有第三級毒品，雖尚未售出即為員警查獲，但其自105年5月4日起至同年5月5日止，於短短2天內即為本件6次販賣第三級毒品犯行，且被告復於105年6月21日至同年6月25日間某日，購得愷他命8包、毒品咖啡包4包，欲轉售販賣予他人牟利，足見販賣頻率非低，而依被告於原審審理時所陳，其係因當時沒有工作，始為本件販賣毒品犯行（見原審卷二第356頁），故被告係為從中賺取利潤，始販賣第三級毒品，並無其他事證足認被告之犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，而有即使宣告上開法定最低度刑猶嫌過重之情事，難認有憫恕之處，參諸上開判決先例，故無適用刑法第59條酌量減輕其刑之餘地。至辯護人所稱被告之犯罪情節、動機等情，業經原審審酌上開情狀後而於法定刑度內量定其刑（詳如後述），而無科以最低刑度猶嫌過重之情事，是被告此部分犯行無再適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。

參、駁回上訴之理由：

一、原審以被告罪證明確，適用修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項，予以論罪，並審酌被告明知毒品為國家嚴加查緝的物品，仍鋌而走險，無視於國家杜絕毒品危害之禁令，不思以正當途徑獲取財物，竟以販賣第三級毒品圖不法所得，足以使購買施用者導致生理及心理毒害，助長毒品之氾濫，並衡酌其均坦承犯行，態度良好，販毒所得共計7,200元，金額非鉅，獲利亦甚微，暨其自陳國中畢業之智識程度，職業為粗工，與父母親、妹妹同住，及其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，各量處如附表一、二所示之刑，及定其應執行之刑。另就沒收部分則說明：（一）扣案之上開毒品愷他命包裝袋8個、毒品咖啡包包裝袋4個，無論依何種方式分離，於鑑定後會有極微量毒品殘留其中，此為法院職務上已知之事實，應視為毒品之一部併依上述規定沒收之（惟應補充：驗餘用磬之第三級毒品部分，因已不存在，自無從宣告沒收）。（二）扣案之行動電話1支，係被告所有使用同1支行動電話，供本件販賣第三級毒品、預備供意圖販賣而持有第三級毒品犯罪所用之物，為被告於原審審理時所自陳（見原審卷二第317頁），分別依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收之。（三）門號0000000000號、0000000000號SIM卡各1張，被告於本院準備程序時雖供稱：上開2張門號SIM卡，均是「陳立偉」交給其使用等語（見原審卷二第217頁），SIM卡屬動產，動產以占有為所有權之表徵，是不論申請人為何，動產交付後即屬持有者所有，是以，均應認屬被告所有，且分別供本件販賣第三級毒品、預備供意圖販賣而持有第三級毒品犯罪使用。是以，未扣案之門號0000000000號SIM卡1張，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，諭知沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，再依刑法第38條第4項規定，追徵其價額。扣案之門號0000000000號SIM卡1張，則另應依刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收之。(四)未扣案之被告如附表一編號1至6所示之犯行，其販賣毒品所得共計7,200元，應依刑法第38條之1第1項前段規定，均諭知沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，再依同條第3項規定，各追徵其價額。(五)扣案之現金46,500元，為被告所有用以繳納貸款，並非本件販賣毒品所得；扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），係被告所有供私人使用，業據被告於原審審理時所供承（見原審卷二第337至338頁），足認均與本件犯行無關，爰各不予諭知沒收之。核其認事用法均無不合，量刑及沒收之諭知亦屬妥適。

二、被告提起上訴，上訴理由略以：（一）被告僅係毒品販賣之小盤商，且自身有吸食，同好間互通毒品有無，賺取吸食量，此與大中盤賺取鉅額利潤非同，量處之刑似有情輕而法重之虞，非無再依刑法第59條酌減之情。（二）依被告供述，陳立偉似即被告之上手毒品來源者，且陳立偉分別經原審法院104年度訴字第566號、105年度訴字第656號刑事判決各處有期徒刑1年4月、4年10月，亦有查扣之手機門號可供比對，如果無訛，則被告供述上手為陳立偉亦非無進一步審究之餘地。原審徒以偵辦機關不同，即否定兩者之間關聯性，似嫌速斷。（三）依最高法院102年度台上字第3552、41號判決意旨參，被告於105年7月5日查獲之毒品12包究竟是先前販入未及販出之毒品，亦或是另行起意販入供自己吸用而嗣後再起意販賣之單純意圖販賣而持有？究竟原審判決犯罪事實一、（二）是否意圖販賣而持有？販賣未遂？亦非無再審究之餘地云云。

三、經查：

（一）被告本件各次販賣第三級毒品、意圖販賣而持有第三級毒品犯行，業經本院說明無從依毒品危害防制條例第17條第1項、刑法第59條規定對被告減刑之理由分別如前貳、二、（三）2、4所載。故被告上訴理由主張其本件所為應依毒品危害防制條例第17條第1項、刑法第59條規定減刑云云，並無可採。

（二）另就犯罪事實一(二)部分，被告於原審訊問時明確供稱其於105年6月21日至6月25日該段時間購入8包K他命、4包混合型毒品咖啡包係欲販賣牟利，參酌被告本件確有於105年5月4日、5日（詳如附表一編號1至6）販賣第三級毒品，足認其上開陳述應屬可採；又因被告購入8包K他命、4包毒品咖啡包之時間與其本件販賣第三級毒品之時間有所區隔，應可認定該等毒品並非被告先前販入所剩餘，而是之後另行購入。被告於購入毒品後，尚未達著手實行販賣之階段即為警查獲，依最高法院109年度台上大字第4861號大法庭裁定意旨，僅成立毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，業經本院說明理由如前

貳、二、（二）2所載，故被告上訴理由主張其此部分所為應構成販賣第三級毒品未遂罪，亦無可採。

（三）又原審係審酌被告之犯罪情節、犯罪所得、犯後態度、前案素行、家庭經濟及生活狀況等一切情狀後而於法定刑度內量刑。而被告本件各次販賣第三級毒品罪之法定刑為7年以上有期徒刑；意圖販賣而持有第三級毒品罪之法定刑為3年以上有期徒刑，原審經依毒品危害防制條例第17條第2項減輕後，就被告所犯販賣第三級毒品6罪均判處有期徒刑3年6月；就意圖販賣而持有第三級毒品罪判處有期徒刑1年6月，均已量處法定最輕刑度，且本件被告所犯各罪原審所處宣告刑加總為22年6月，原審定應執行刑為有期徒刑4年6月，亦僅就所處最高度刑有期徒刑3年6月加上1年刑期，換言之，就各罪均只加2月刑期，無論就宣告刑或應執行刑而言，均已屬偏輕，實屬相當優惠，並無過重之情形。

（四）綜前，本件被告上訴為無理由，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經臺灣嘉義地方檢察署檢察官顏伯融提起公訴，臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官李宛凌到庭執行職務。