臺灣高等法院臺南分院刑事判決

上訴人

即被告

許進富

選任辯護人

徐建光律師

上訴人

即被告

許琮舜

指定辯護人

蔡信泰律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣臺南地方法院110年度重訴字第24號中華民國111年4月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署110年度偵字第12198號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○明知具殺傷力之手槍為管制槍械，未經許可不得私自製造及持有，竟於民國108年5月間，在高雄市某玩具模型店，購買2支玩具手槍之槍身（含彈匣2個），再陸續隔1、2個月前往購買2支槍管、撞針、彈簧、子彈7顆（不具殺傷力）後，自行組裝上開槍枝零件而製造2支具殺傷力之改造手槍，並繼續持有上開槍枝。

二、丙○○因積欠陳坤益金錢，陳坤益委託甲○○代為催債，甲○○則指示蔡益呈出面向丙○○催討，因討債時意見不一發生爭端，丙○○心生不滿，遂於110年5月27日18時30分許，酒後帶同乙○○、許奕翔（業經原審判處罪刑確定），及許致彬、陳祐嘉、陳俊生等6人，分別搭乘車號000-0000號及車號000-0000號自小客車，前往甲○○位在臺南市○○區○○○街00巷00號住處，談判債務事宜。詎丙○○、乙○○及許奕翔，竟共同基於持有上開具殺傷力非制式手槍及強制罪之犯意聯絡，由乙○○將原即持有中之兩支手槍各裝4、3顆（共7顆）子彈後，分別交與丙○○及許奕翔各持1支，再共同進入甲○○屋內談判。丙○○與甲○○在談判過程中，因情緒激烈發生爭吵，丙○○遂持上開手槍抵住在場之丁○○，許奕翔亦持槍指向在場之李政宜胸口，以此脅迫方式，共同妨害其等自由離去之權利。隨後丙○○因甲○○打圓場，始將自己所持之手槍交與乙○○攜帶下樓，另出手拿走許奕翔手上之非制式手槍，在李政宜面前反覆拉滑套清槍時，不慎槍枝走火擊發子彈，致現場麻將桌及冰箱遭子彈誤擊凹損（無人員傷亡，毀損部分已具告訴，由檢方另行偵辦）。丙○○見狀方迅速拿走手槍帶領其他人下樓離開，兩支手槍均集中在乙○○手上，並由乙○○駕駛車號000-0000號自小客車搭載陳俊生逃逸，另陳祐嘉則駕駛車號000-0000號自小客車搭載丙○○、許奕翔及許致彬離開。乙○○在途中將走火之該把非制式手槍（現場編號A1，已無子彈），丟棄在臺南市○○區○○街路旁草叢中，並告知丙○○藏槍位置；另一支非制式手槍（現場編號B1）及6顆子彈則藏放於其駕駛之000-0000號自小客車內。嗣警方獲報上開槍擊事件，隨即前往丙○○在臺南市○○區○○○街00號住處偵查，經丙○○自願同意受搜索，於同日21時23分許，在前開住處前之車號000-0000號自小客車內，查扣非制式手槍1把（含彈匣）及子彈6顆（均不具殺傷力）後，立即逮捕乙○○。另於同日23時25分許，由丙○○帶同警方至臺南市○○區○○街000號對面圍牆邊，查獲走火之該把非制式手槍1支（含彈匣）。

三、案經臺南市政府警察局永康分局移送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定得為證據之情形，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。又刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。查本判決所引用之下列供述證據暨其他書證、物證，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序、審理時，均同意作為本案證據（見本院卷頁122、177至178、244、248、305至306），且於本院逐一提示後，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而有證據能力。

貳、實體部分：

一、被告乙○○部分：

㈠上揭犯罪事實部分，業據被告乙○○於原審及本院審理時均坦承不諱且為認罪表示（見原審卷頁349、423；本院卷頁243、249、305、329、340），核與其於警詢、偵查中坦承持有2支手槍及子彈，並供稱陸續向模型店購買各項模型手槍零組件後，自行組裝完成手槍之情節相符（見警卷頁20至21；偵卷頁95、237），另扣案之2支手槍，經內政部警政署刑事警察局鑑定結果係認：⒈送鑑手槍1枝(槍枝管制編號0000000000)，認係非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；⒉送鑑手槍1枝(槍枝管制編號0000000000)，認係非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，有該局110年8月30日刑鑑字第1100060074號鑑定書附卷可稽（見偵卷頁301至306），足見扣案之2支非制式手槍，均具有殺傷力。

㈡另就犯罪事實部分，除經被告乙○○於原審及本院審理時均坦承不諱且為認罪表示（見原審卷頁349、423；本院卷頁243、249、305、329、340），復經證人李政宜、甲○○、丁○○於偵查中結證明確（見偵卷頁207至210），而證人甲○○住處麻將桌及冰箱有遭該把走火手槍誤擊凹損乙節，亦有臺南市政府警察局永康分局勘查採驗報告檢附之現場勘察照片可稽（見偵卷頁258至267）。

㈢從而被告乙○○之任意性自白核與事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告乙○○上開犯罪事實犯行均洵堪認定，應依法論科。

二、被告丙○○部分（即犯罪事實部分）：

㈠訊據被告丙○○固坦承有前往被害人甲○○住處談判債務事宜，並搶下被告許奕翔手持之手槍不慎造成走火，然矢口否認有何強制及持有槍砲犯行，辯稱：伊是與許奕翔、陳祐嘉先進入屋內，乙○○到現場才將槍拿給許奕翔，伊是看見許奕翔拿槍出來怕發生事情，出手去搶槍時才不慎擊發云云。辯護人則為被告丙○○辯稱：被告丙○○所持槍枝有擊發，現場也有彈孔，但丙○○係不小心誤為擊發，如被害人所述丙○○要舞弄槍具威嚇他們為真，則被害人稱丙○○手上原本就有一把槍，丙○○何必再去搶許奕翔之另外一把，事實上是丙○○從頭到尾，一開始並沒有拿槍，是之後才去拿許奕翔手上那把槍。丙○○是坐第一部車來的，槍枝是乙○○帶來的，他們2個人間隔時間應該有10分鐘，丙○○他們進來10分鐘之後，槍枝才到，乙○○交槍給許奕翔，許奕翔是因為丁○○大小聲，好像有人吵起來，有人又站起來要走過去，許奕翔怕叔叔丙○○被欺負，才掏槍出來，丙○○是年長的人，看到了知道槍枝危險性，怕年輕人搞不清楚狀況，所以他急著要搶下來，過程中槍枝走火，丙○○所為是屬緊急避難，因為丙○○要幫別人避開危難，所以才去搶，搶的過程不小心誤擊發，不管是清槍或搶的時候，槍枝走火誤為擊發，但丙○○不是故意，雖然有摸到槍，客觀上已持有，但係為避免他人危難，符合刑法緊急避難要件，丙○○無持有槍砲犯行，也無任何強制犯行等語。

㈡關於強制罪部分：

⒈被告丙○○因積欠陳坤益金錢，陳坤益委託甲○○代為催討，甲○○則指示蔡益呈出面催討，因故發生爭端，丙○○於110年5月27日18時30分酒後帶同許奕翔、陳祐嘉等2人，3人共乘000-0000號自小客車前往甲○○位於臺南市○○區○○○街00巷00號住處，談判債務事宜。另被告乙○○、許致彬、陳俊生則共乘000-0000號自小客車前往甲○○上開住處。之後在甲○○屋內，被告丙○○從許奕翔手上拿走一把手槍，不慎槍枝走火擊發1發子彈。被告乙○○之後將走火的非制式手槍（現場編號Ａ1，已無子彈）在路上丟棄於臺南市○○區○○街的路旁草叢中，並告知丙○○藏槍位置。另一支非制式手槍（現場編號Ｂ1）及6顆子彈則藏放於乙○○所駕駛之000-0000號自小客車。警方獲報上開槍擊事件，隨即前往被告丙○○住處偵查，經丙○○自願同意受搜索，於5月27日21時23分，在臺南市○○區○○○街00號前之000-0000號自小客車內，查扣非制式手槍1把（含彈匣）及子彈6顆（均不具殺傷力）後，立即逮捕被告乙○○。另於同日23時25分由被告丙○○帶同警方至○○區○○街000號對面圍牆邊查獲走火之非制式手槍1把（含彈匣）。以上事實為被告丙○○所不爭執（見本院卷頁249至250頁），且有上開扣案手槍2支及臺南市政府警察局永康分局勘查採驗報告檢附之現場勘察照片可稽，此部分堪信為真實。

⒉證人李政宜於110年7月16日檢察官訊問時具結證稱：「我當天有在場，我去該處找他們聊天，要離開時，突然丙○○帶頭帶了五、六位年輕人，我有看到丙○○有帶一把搶，最後走進來的是許奕翔，我有看到他手上拿一把槍，那時我剛好要走，他們就走到我背後壓著我要我坐下，接著丙○○就對著丁○○大吼大叫，並拿出槍來指著丁○○，把槍敲在桌上，說他槍很多，他們就在談判事情，我坐在旁邊不知道在講什麼，後來我才知道是金錢糾紛，接著丙○○又拿槍出來指著丁○○，我站起來要勸架，許奕翔就拿槍出來指著我前胸，叫我坐下。接著丙○○就拿許奕翔手上的槍在我面前拉滑套擺弄，好像要開槍洩憤，他原本拿的槍事先交給乙○○請他拿下去。後來我也不知道怎麼回事，丙○○在我面前擺弄槍枝時，我叫他不要這樣，我說我很害怕，丙○○說沒有關係，持續擺弄，突然就槍響了，丙○○的反應看起來有點意外，不知道為什麼就擊發了，可能以為打到人，不過丙○○是故意的。槍響後，大家都嚇一跳，丙○○就急著要走，槍是丙○○拿下樓的，也沒有看到乙○○再上樓，接著我就回家了」等語（見偵卷頁207至208）。

⒊證人甲○○於110年7月16日檢察官訊問時具結證稱：「當天在派出所，因為丙○○打電話來說我們報警，有恐嚇我，丙○○進到派出所也沒有上手銬，所以我在派出所沒有講的很清楚，我今天要把事實講清楚。我是該處屋主，本來我、李政宜、丁○○三人在聊天，丙○○就打電話給丁○○說他要來談事情，約五分鐘後，丙○○就來了，帶了五、六人來，一上來後，丙○○就坐到我旁邊，拿出槍來上膛對著丁○○，我什麼事情都不知道，我就跟丙○○說，你來我這裡帶槍來幹嘛，丙○○就槍敲到桌上並說，他槍很多，他跟大灣派出所、永信派出所所長都很熟，丙○○帶來的年輕人其中一人就拿槍指著李政宜，我有叫他放下，但他還是一直指著他。講到一半，比較緩和，我就跟丙○○說，你跟我是朋友，我說你帶槍來我這邊這樣對嗎，我就跟乙○○說，把你爸的槍拿下去，乙○○就過來把丙○○手上的槍拿走並拿下來，後來要離開時，丙○○應該是要示威，在那邊拉滑套，突然槍就擊發了，接著我就叫丙○○趕快出去，丙○○沒有慌張，是我慌張，丙○○要離開時還說，沒關係拉，他都很熟」等語（見偵卷頁209），嗣於原審審理時具結證稱之內容，與上述大致相同，並補充：「丙○○上來二樓後，我坐沙發，丁○○坐另一邊沙發，丙○○直接坐我旁邊，槍就押在桌上，許奕翔拿槍指著李政宜，叫李政宜坐下，因為他們一上來就拿槍，李政宜擔心我會出事，因為他有口腔癌，身體又不好，他勉強站起來，許奕翔就很凶指著說：你坐下，是聽不懂嗎。丙○○就一直跟丁○○在講話，就拿著槍說：這樣好不好？這樣的口氣。（問：桌上的槍從頭到尾都是丙○○拿的？）是。後來許奕翔就拿槍連續指著李政宜很多次，因為李政宜起來說：富哥不要這樣。許奕翔就馬上拿槍指著他，叫他坐下，因為丙○○拿槍恐嚇丁○○，一直問說：3萬元（新臺幣，下同）好不好？丁○○就在丙○○持槍威脅下點頭，丁○○是一段時間之後才點頭的。（問：當時在二樓，你們3人身上有無武器？）完全沒有。（問：丙○○與丁○○討論過程中，是否聽出來是欠誰錢？）欠陳坤益。（問：丁○○有無說丙○○欠陳坤益多少錢？）好像7萬多元。（問：所以他們喊3萬元是比欠款少？）少很多。（問：丁○○點頭之後還發生何事？）丙○○不知道叫誰去領錢。（問：是跟他一起來的人？）對。（問：當時有人去領錢，為何你跟丁○○、李政宜都不敢動？）因為他們拿槍一直在那裡比，比很多次。我一直跟他說你跟我是朋友，為何帶槍來我家。（問：你之前跟他有冤仇？）沒有。（問：你說丙○○與丁○○有對話，對話過程丙○○有無拿槍指著丁○○？）有。槍拿來拿上去。（問：後來領錢的人有無回來？）有。（問：領錢回來後，有何動作？）丙○○動作就是你要收也好，不收也好，就是3萬元處理掉。（問：他講話的時候，手有無摸著槍？還是槍放在桌上？）槍放在桌上，他手就一直押著槍跟我們講話，激動時，就會把槍拿起來指著丁○○。（問：許奕翔怎麼拿槍指著李政宜叫他不要動？）就是拿著槍隔著桌子跟李政宜說：你給我坐下。（問：冰箱被打一槍是錢拿來之前還是之後？）已經拿來，要走的時候。（問：辯護人說丙○○是怕年輕人弄槍打到李政宜，所以他才去拿起來，才不小心擊發？）當時許奕翔不在場，剩丙○○而已。（問：李政宜一樣坐在這裡？）對。（問：槍是何人拿走的？）他擊發之後，我不知誰拿走的，我只知丙○○身上那把是他叫年輕人拿下去的，第二把就現場一片混亂，我也不知道。（問：擊發時，丙○○一上來拿的手槍叫乙○○拿下去？）談好後，丙○○叫他兒子將槍拿下去。（問：原來放在桌上恐嚇你們的那把槍已經叫乙○○拿下去，所以他擊發的槍是跟許奕翔拿的嗎？）應該是拿那把。（問：擊發時候，只有丙○○在上面，許奕翔、乙○○已經下去？）可能他們在樓梯口那邊。（問：上面只有丙○○一人？）對」等語（見原審卷頁236至238、247至251）。

⒋證人丁○○於110年7月16日檢察官訊問時具結證稱：「原本我們在該處聊天，丙○○跟一些年輕人突然上來，實際來幾人我不記得，應該是五、六人，丙○○一上來就跟我說他有喝酒，他要來跟我談事情，講一講丙○○跟許奕翔幾乎同時就把槍拿出並拉滑套，李政宜本來要離開了，丙○○他們就叫李政宜他們留下，不讓他們離開。接著丙○○就拿槍抵著我，槍當時已經上膛了，許奕翔是拿槍對著李政宜，丙○○就亂吼亂叫，接著李政宜就要勸架，丙○○就說他不怕，他槍很多，他跟大灣派出所、永信派出所所長都很熟。接著丙○○把自己的槍收起來，叫乙○○把槍拿下去，接著走去拿許奕翔的槍，然後拉滑套，意思就是他槍很多，對槍很熟，李政宜有跟丙○○說，不要在那邊弄，很危險，丙○○拉沒幾下，槍就擊發了，我覺得丙○○是故意的。槍響後，因為人都圍很近，大家都以為有打到李政宜，後來發現沒有打到人，他就看起來很輕鬆，丙○○還叫人找地上彈殼，就拿回去了。乙○○把丙○○的槍拿下去後，我就沒有看到他上來」等語（見偵卷頁207至209），嗣於原審審理時具結證稱之內容，與上述大致相同，並補充：「當天只有兩個進來，其他人在門外。（問：他們一進來就拿槍還是先跟你們聊天再拿槍出來？）先講話。（問：講多久才拿出來？是喬賭債喬不好才拿出來？）是。拿出來先拉滑套比著我，再來放桌上說3萬元處理。（問：你年紀輕，陳坤益都要不到錢，你怎有辦法可以幫陳坤益向丙○○要到錢？）他們比較熟，因為他一開始有催討，討不到。（問：你有去跟丙○○催討錢嗎？）我是打電話跟他見面一次，在奇美醫院。（問：許奕翔當天拿著槍有無指誰？）李政宜。（問：他跟李政宜講什麼？）叫他坐下不要亂動。槍是丙○○擊發的，是走火，不小心擊發的」等語（見原審卷頁259至260、266至268）。

⒌依上開證人李政宜、甲○○、丁○○3人所述，被告丙○○確實為與丁○○協調債務，帶領多人前往被害人甲○○住處，而被告丙○○等3人於案發當天至該住處二樓客廳後，被告丙○○、許奕翔2人各持有上開扣案非制式手槍2支，被告丙○○在與被害人丁○○討論債務過程中，已拿出槍枝押在3人所坐沙發旁之桌上，且不時拿槍指著被害人丁○○，被告許奕翔並持槍要脅被害人李政宜不准移動，不准丁○○、李政宜等人自由離去，直至被害人丁○○同意將債務縮減至3萬元，隨後有人前往提款，被告丙○○等人始準備離開，然因被告丙○○在場清槍拉滑套時，不慎擊發許奕翔原持有之該把非制式手槍，致現場麻將桌及冰箱遭子彈誤擊凹損等事實，除被告乙○○及許奕翔（業經原審判處罪刑確定）均坦承強制犯行，及上開證人3人之指述外，復有臺南市政府警察局永康分局勘查採驗報告暨所附刑案現場勘察紀錄表、跡證分布圖、現場勘察照片47張、勘察採證同意書、證物清單、刑事案件證物採驗紀錄表在卷可稽（見偵卷頁249至287），而被告丙○○、許奕翔、陳祐嘉3人係共乘000-0000號自小客車前往甲○○住處，且3人在進入該住處二樓客廳後，被告丙○○、許奕翔2人各持有上開扣案非制式手槍2支，業經前揭證人陳述明確，從而被告乙○○所乘另輛自小客車，是否與被告丙○○所乘車輛同時抵達，並不影響被告丙○○有與許奕翔持槍進入甲○○屋內之判斷。參以被告丙○○於本院審理時陳稱：乙○○進入屋內時有拿槍交給許奕翔，許奕翔有用槍指著李政宜，當時在屋內已談好債務，伊並叫陳祐嘉出去領錢進來，是因丁○○不爽許奕翔與之發生衝突，丁○○才被打到流鼻血，伊還拿衛生紙幫忙止血等語（本院卷頁329至337），顯見在被告丙○○拿取許奕翔槍枝拉滑套不慎走火前，已先有一波衝突發生，而被告丙○○案發當日夥同乙○○、許奕翔等多人進入甲○○住家既是要與丁○○談判債務，顯然是有備而來，而丁○○只是替人討債，並非是處理自己債務，當係依委託金額全額取償，始符常理，若非是遭被告丙○○持槍威逼，因而屈居下風甚而被毆流血，豈有同意縮減債務之理。從而被告丙○○辯稱其在屋內並未持槍脅迫丁○○云云，要係卸責之詞，不足採信。

⒍按共同正犯之成立，只須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行均經參與。共同正犯間，非僅就自己實施之行為負其責任，在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責。共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內（最高法院77年台上字第2135號判決意旨參照）。共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責；且共同正犯不限於事前有協定，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者亦屬之，且表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致亦無不可（最高法院103年度台上字第2335號判決意旨參照）。查本件被告丙○○酒後帶同被告乙○○、許奕翔，及許致彬、陳祐嘉、陳俊生等6人，分別搭乘自小客車前往甲○○住處，談判債務事宜，由被告乙○○將原已持有之兩支手槍各裝4、3顆（共7顆）子彈後，分別交與被告丙○○及許奕翔各1支，被告丙○○3人基於共同攜帶裝彈之非制式手槍為強制行為之犯意聯絡，由被告丙○○於談判過程持手槍壓制丁○○，共犯許奕翔亦持槍威脅李政宜，被告丙○○、許奕翔近距離持手槍對著李政宜、丁○○，又有裝填上膛的動作，致使丁○○等人心生畏懼，無法自由離去，依本案當時客觀情狀判斷，足使在同一情況下之一般人自由意志受到壓制，只能無奈配合，顯見被告丙○○與許奕翔、乙○○均係憑藉持槍之武力優勢，脅迫被害人丁○○等人至明，被告丙○○與被告許奕翔、乙○○間，具有強制罪之共同犯意聯絡及行為分擔殆無疑義，在彼等合同意思範圍內，利用相互行為，達成強制之目的，自應就共同正犯間所實施之行為，共同負責。被告丙○○有強制犯行事證明確，上開辯詞，係屬卸責之詞，不足採信，被告丙○○強制罪部分，應依法論罪科刑。

㈢關於持有非制式手槍罪部分

⒈就被告丙○○到二樓是否即亮槍乙節，證人甲○○、李政宜、丁○○3人所述情節雖稍有出入，然就被告丙○○在與證人丁○○討論債務過程中，被告丙○○已拿出槍押在3人沙發旁桌上，且不時拿槍指著丁○○乙節，證人甲○○3人證述情節均大致相符，業如前述，而上開證人3人對於被告丙○○係槍枝走火、非故意發射之事實，佐證內容均一致，如果證人3人有意誣陷被告，必不至於如此陳述，因證人3人均為有利被告丙○○之陳述，則對於被告丙○○持槍的時間，實無必要及理由特別去誣陷，證人3人均證述被告丙○○到現場不久即持槍，並非離開之時才從被告許奕翔手上拿走槍枝等情，上開證述均相同。而證人即被告乙○○於原審審理時雖證稱：「當天帶去之槍枝是從家裡頂樓水塔取出來，是我帶去現場，其中一把交給許奕翔，另一把在我身上。我到了門口後，當時丙○○跟其他人在講話。講著講著後來槍枝擊發是因為講話有點大聲，然後李政宜有站起來，要往沙發那走過去。所以我跟許奕翔才亮槍出來。我身上有二把槍這件事情，我爸爸跟許奕翔不知道」等語（見原審卷頁353至379），而證人即被告許奕翔亦附和其詞（見原審卷頁381至402），然證人即被告乙○○雖證稱丙○○、許奕翔2人均不知其持有上開2把非制式手槍，證人即被告許奕翔亦證稱：「我不知道乙○○槍是哪裡來的，那時候我沒有問他，他只是叫我上去，我知道拿槍是違法的，我在現場有拉滑套，因丁○○大小聲又走來走去。我才上膛，我會退子彈，就拉一下，上膛狀態，拉滑套後退子彈一樣拉二下而已」等語（見原審卷頁396至399），惟亦自承：「未當過兵，在本案前沒有碰過槍」等語（見原審卷頁391），設若被告許奕翔確無相關操作槍械經驗，其如何能熟練地操作被告乙○○臨時交付之非制式手槍，顯與常理有違。被告乙○○、許奕翔於原審審理時之證述，係屬事後附和迴護被告丙○○之詞，尚難作為有利事實之認定。被告丙○○至現場不久，即持有另一把槍之事實，堪予認定。

⒉至於本案被告丙○○之持有槍枝是否符合刑法緊急避難要件？按刑法上之緊急避難行為，須係因避免自己或他人生命、身體、自由、財產之緊急危難而出於不得已之行為，且災難之發生非出於行為人之故意或過失所致為前提，若災難之發生係由於行為人之故意或過失所致，殊無主張緊急避難之餘地。即所謂「自招危難行為」不得主張緊急避難（最高法院107年度台上字第2618號判決意旨參照）。查本案被告丙○○持槍的時間，是從進入被害人甲○○屋內客廳時起，至拿取許奕翔手上該把槍之前，即有持有另把槍枝之事實，已如前述，則被告丙○○既係夥同持槍之許奕翔進入屋內，即使許奕翔有將槍枝上膛的動作，可能會發生對他人開槍之危險，亦係出於被告丙○○夥同許奕翔持槍到場談判債務所致，自無主張緊急避難之餘地；縱使被告丙○○因為許奕翔有上膛動作，擔心發生意外，亦可喝令其將槍放下即可，因為本案原即是被告丙○○帶隊前往，處理的也是自己的債務，和許奕翔無任何關係，許奕翔並無必要主動積極為攻擊行為，只要被告丙○○令其將槍放下，即可避免所謂的危難，被告丙○○實無必要把槍搶過來，甚至還出現發射子彈之意外，足見搶槍並非唯一選擇，難認係為避免緊急危難，別無其他方法可行之不得已之避難行為，不符合緊急避難之要件，無該規定之適用甚明。綜上，被告丙○○上開辯詞，係屬卸責之詞，不足採信。被告丙○○持有非制式手槍犯行，其事證明確，應依法論科。

三、論罪部分：

㈠新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告乙○○就犯罪事實一所為之行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第7條第1項、第8條第1項業於109年6月10日修正公布，並於同年月12日生效施行，修正前後條文內容如下：

⒈槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款修正前：「本條例所稱槍砲、彈藥、刀械如下：一、槍砲：指火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍、鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍、魚槍及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」。修正後為：「本條例所稱槍砲、彈藥、刀械如下：一、槍砲：指（制式或非制式）之火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍、鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍、魚槍及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲。」

⒉槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項修正前為：「未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣（下同）3千萬元以下罰金」。修正後為：「未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科3千萬元以下罰金。」

⒊槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項修正前為：「未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科1千萬元以下罰金。」修正後為：「未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科1千萬元以下罰金。」

⒋按上開槍砲彈藥刀械管制條例規定修正後之槍砲已不以制式、非制式區分，而改以槍砲之種類作為適用條文之依據。主要立法目的在於為有效遏止持「非制式槍砲」進行犯罪情形，認「非制式槍砲」與「制式槍砲」之罪責有一致之必要，故於第4條、第7條至第9條增加「制式或非制式」之構成要件，亦即不分制式或非制式，凡屬第7條所列各類槍枝型式之槍枝，有殺傷力者，概依第7條規定處罰。依上揭定義，本案被告乙○○製造之扣案槍枝2支經鑑定為「非制式手槍」，依修正前、後規定，分屬該條例第4條第1項第1款所列之「其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝」、「非制式手槍」，經比較新舊法之結果，修正後槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項之規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告乙○○行為時法即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之規定論處。

㈡核被告乙○○就犯罪事實所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項非法製造非制式手槍罪，其持有手槍行為為製造行為所吸收，不另論罪，其以一製槍行為製造2把槍枝，係觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一罪之製造非制式手槍罪處斷。就犯罪事實部分，其將原持有中之手槍2把交與被告丙○○及許奕翔2人共同持有之犯行，應係所犯之修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項非法製造非制式手槍罪，其中持有狀態下之繼續行為，所犯係屬槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項非法持有非制式手槍罪，並屬前開所犯修正前非法製造非制式手槍罪，其持有行為中之繼續行為，屬持有之一行為，並為非法製造非制式手槍罪所吸收，應論以非法製造非制式手槍之一罪；惟起訴書認此部分被告乙○○所犯係轉讓非制式手槍罪，容有誤會，爰變更起訴法條以非法製造非制式手槍之一罪論。至於其與被告丙○○、許奕翔2人基於共同犯意聯絡持槍脅迫他人部分，係另犯刑法第304條第1項強制罪，其所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，罪名互異，應分論併罰。

㈢被告丙○○就犯罪事實所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項非法持有非制式手槍罪及刑法第304條第1項強制罪，惟被告丙○○係以一持槍行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重之非法持有非制式手槍罪處斷，起訴書認被告丙○○此部分所犯係2罪，尚有未恰。

㈣被告丙○○、乙○○與許奕翔3人就所犯強制罪及持有非制式手槍罪部分，有犯意聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。

㈤被告乙○○暨辯護人雖主張本案應有刑法第59條規定之適用，應酌減其刑云云，惟刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於犯罪動機、情節輕微、素行端正、家計負擔、犯後態度等情狀，僅可為法定刑內科刑酌定之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院101年度台上字第679號判決要旨參照）。觀諸槍砲、彈藥之所以均為法令明文限制持有，係因槍砲、彈藥對於社會大眾之生命、身體、財產安全有嚴重威脅，被告乙○○未經許可製造扣案改造手槍2支，並無任何情非得已之理由，其製造或持有扣案手槍對於社會治安潛藏高度危害，且其製造並持有扣案改造手槍時間甚長，期間並與丙○○、許奕翔等人持上開槍枝共犯強制罪，可見被告乙○○製造扣案改造手槍並非單純供己收藏之用，被告乙○○行為具有高度危險性，依其行為之原因、惡性、環境情節，對照修正前後槍砲彈藥刀械管制條例第7條、第8條規定之法定刑度、修法理由與立法者嚴懲製造、持有具殺傷力槍彈以維護社會秩序與國民安全之決心，被告乙○○所為客觀上尚不足以引起一般人之同情，難認有情輕法重而有顯可憫恕之處，要無依刑法第59條規定酌減其刑之餘地，被告乙○○及其辯護人主張尚非可採。

参、撤銷改判部分：

一、原判決認被告丙○○本件犯行事證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查：㈠原判決於事實中係敘明：被告丙○○將自己所持之手槍交與乙○○攜帶下樓後，另出手拿走許奕翔手上之非制式手槍，在「丁○○」面前舞弄反覆拉滑套時不慎槍枝走火擊發，惟理由中所引證人李政宜之證述係敘明：「接著丙○○就拿許奕翔手上的槍在我面前拉滑套擺弄，好像要開槍洩憤，他原本拿的槍事先交給乙○○拿下去。後來我不知道怎麼回事，丙○○在擺弄槍枝時，我叫他不要，我很害怕，丙○○說沒有關係，持續擺弄，突然就槍響了」（見原審判決書頁5），換言之，被告丙○○是在「李政宜」面前清槍拉滑套時走火擊發子彈，從而原判決於犯罪事實中認定被告丙○○是在「丁○○」面前拉滑套時不慎走火，即乏依據，有事實與理由矛盾之違法；㈡原判決就被告丙○○所犯非法持有非制式手槍罪、強制罪部分，認有想像競合犯之裁判上一罪關係，因而從一重之非法持有非制式手槍罪處斷，惟於理由末段卻記載「起訴書認被告丙○○此部分所犯係2罪，尚有未洽，本院認有想像競合犯之裁判上一罪關係，被告此部分不另為無罪之諭知」（見原審判決書頁13至14），就想像競合犯被吸收之輕罪部分誤為不另為無罪諭知，顯有未洽。從而，被告丙○○上訴意旨否認犯罪，並主張緊急避難，雖無理由，惟原判決既有前開瑕疵可指，即屬無可維持，自應由本院將原判決關於被告丙○○罪刑部分予以撤銷改判，期臻適法。

二、本院審酌被告丙○○前有懲治盜匪、竊盜、公共危險、槍砲彈藥刀械管制條例等前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按，素行不佳，又具殺傷力之槍枝、子彈，對於社會治安造成相當程度之危害，故為法律所禁絕持有，被告丙○○為解決債務，與其子乙○○等人攜帶扣案具殺傷力之改造手槍參與談判，除持槍脅迫被害人，並在屋內有人情形下，不顧他人安危反覆拉滑套清槍致走火擊發子彈，幸未擊中他人，但已對被害人心理造成重大不安，且犯後猶飾詞否認犯行，未見悔意，犯後態度難謂良好，兼衡其自陳為○○肄業之智識程度，已婚，有2名未成年子女，與子女同住，從事○○○及○○工作，每月收入約10萬元等一切情狀，量處有期徒刑6年，併科罰金5萬元，及諭知罰金易服勞役之折算標準。

肆、上訴駁回部分：

一、原判決以被告乙○○本案犯行，罪證明確，因予適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項（修正前），刑法第2條第1項前段、第11條前段、第28條、第304條第1項、第51條第5款、第42條第3項、第38條第1項、第2項，刑法施行法第1條之1第1項，並審酌被告乙○○明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝存有高度之危險性，為政府嚴禁之違禁物，仍非法製造手槍，並持有之，明知父親酒後尋事，不知勸解竟配合而攜帶雙槍前往助陣，2槍共裝有子彈7發，嗣後又與被告丙○○、許奕翔共同持有之而脅迫被害人等，雖屬愚孝，惟所為造成社會治安重大影響，而被告乙○○事後坦承犯行，及其與丙○○等人持槍脅迫被害人為本案犯行，造成社會人心重大不安，尚未與被害人等和解，實屬不當，兼衡被告乙○○自述○○肄業，目前在○○○○工廠任職，未婚，無子女，與家人同住之學識、工作、家庭生活狀況等一切情狀，就被告乙○○非法製造非制式手槍罪部分，量處有期徒刑5年10月，併科罰金10萬元；就強制罪部分，量處有期徒刑10月，並定應執行刑有期徒刑6年2月，罰金部分並諭知易服勞役之折算標準。且就沒收部分並說明：扣案非制式手槍2支，係違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收，扣案之子彈6顆，雖均無殺傷力，惟屬被告乙○○所有，且供被告等人共同犯強制罪之用，亦應依刑法第38條第2項規定宣告沒收。經核原判決所為刑之宣告，係以被告乙○○之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項及其他一切情狀後而為，所量定之刑亦未逾越法定刑範圍或有何違反比例原則、公平原則及罪刑相當原則之情形，尚稱允當。

二、被告乙○○固以原判決未依刑法第59條規定酌減其刑，致量刑過重為由提起上訴，指摘原判決不當，惟關於刑之量定，乃實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。本件原審於審酌上情後，量處被告乙○○上開刑期，衡情其刑之量定已審酌刑法第57條所列事項，並以行為人之責任為基礎，使罰當其罪而符合罪刑相當原則，具妥當性而無違刑罰權之分配正義，客觀上要難謂有何濫用權限、失之過重或逾越法律所規定範圍之情事，足見其刑之量定亦稱允當，被告乙○○復無刑法第59條規定之適用，業如前述，原審未依刑法第59條規定酌減其刑，並無任何違誤，且被告乙○○本案所犯之非法製造手槍罪，所應判處之最輕本刑即為有期徒刑5年，原判決僅酌予加重10月，明顯量處低度刑，故原判決所科刑度合於罪責相當原則，要屬妥適，亦無被告乙○○所稱量刑過重而不當之情事，從而被告乙○○此部分上訴無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項，刑法第11條前段、第28條、第304條第1項、第55條、第42條第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官陳鋕銘提起公訴，檢察官陳建弘到庭執行職務。