臺灣高等法院臺南分院刑事判決

上訴人

即被告

林凱鴻

選任辯護人

施志遠律師（法扶律師）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院113年度訴字第432號，中華民國114年2月13日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署113年度偵字第4416號、第5744號、第6024號、第7199號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、林凱鴻明知4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定之第三級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，與林浚豪（業經原審判處罪刑確定）基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，而以附表一編號1「行為方式」欄所示方式，於附表一編號1「販賣：⑴時間⑵地點⑶交易金額」欄所示之時間、地點，以附表一編號1「販賣：⑴時間⑵地點⑶交易金額」欄所示之交易金額，共同販賣含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包150包與附表一編號1「販賣對象」欄所示之人即鐘竑毅，並完成交易。

二、案經臺灣雲林地方檢察署檢察官指揮雲林縣警察局虎尾分局、法務部調查局雲林縣調查站移送臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力之認定部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項亦有明文規定。經查，本件以下所引用之供述證據，檢察官、被告林凱鴻及被告之選任辯護人已於本院準備程序就證據能力均表示沒有意見，同意作為本案證據（本院卷第52至55頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述證據製作時之情況，尚無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院認均有證據能力。又本判決所引用之非供述證據，並無證據顯示係公務員違背法定程序所取得，亦無顯不可信之情況，且經本院於審理期日逐一提示而為合法調查，自均得作為本案認定犯罪事實之證據，合先敘明。

貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：

一、訊據被告固坦認其先使用通訊軟體iMessage（下稱iMessage）與證人鐘竑毅為附表二之1之對話，再由原同案被告林浚豪（下稱林浚豪）以iMessage與證人鐘竑毅為附表二之2之聯繫，嗣於前揭時間、地點，由林浚豪以一手交錢、一手交貨之方式，販賣含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包150包與證人鐘竑毅，完成交易等情，惟矢口否認有何販賣第三級毒品犯行，而被告及其辯護人分別執以下列情詞置辯：

㈠被告辯稱：我跟林浚豪是鄰居，我知道他身上有毒品咖啡包，我希望他不要再使用了，而證人鐘竑毅是我朋友，剛好他問我有沒有毒品咖啡包，我就叫他跟林浚豪聯絡，他們自己交易。我只是牽線讓他們認識，毒品來源不是我，他們進行的交易我也沒有拿報酬，我的行為應是幫助犯云云。

㈡辯護意旨辯以：本案被告僅係媒介居間林浚豪與鐘竑毅間之買賣毒品，更未從中獲有利益，至多應僅成立幫助販賣毒品罪嫌。而原審判決未細究各該證人之筆錄及毒品交易之過程，遽認僅為居間媒介、未從中獲利之被告亦係販賣毒品之共同正犯，顯有違誤等語。

二、經查：

㈠上揭事實，業據被告於原審審理時坦白承認（原審卷第119至135頁），並核與證人鐘竑毅於警詢及偵訊時所證述之情節一致（偵5744卷第17至20頁、第23至31頁、第43至50頁；偵10346卷第167至170頁），且經證人林浚豪於警詢、偵訊、原審準備程序及審理時陳述在卷（偵4416卷第5至8頁、第11至18頁；偵5744卷第9至12頁；原審卷第49至58頁、第119至135頁），此外，復有手機對話紀錄鑑識資料1份（偵4416卷第19至21頁）、毒品初步鑑驗報告單2份（偵10346卷第177至181頁）、法務部調查局雲林縣調查站搜索扣押筆錄1份（偵10346卷第219至223頁）、通聯調閱回覆單1份（偵4416卷第23頁）、被告之手機對話紀錄鑑識資料1份（偵6024卷第23至35頁）、法務部調查局雲林縣調查站扣押物品目錄表1份（偵5744卷第51頁）、扣案物照片40張（偵7199卷第23至24頁；他1642卷第107至112頁、第123至128頁）、法務部調查局民國112年10月6日調科壹字第11223209870號鑑定書1份（偵5744卷第67至68頁）、112年10月20日調科壹字第11223210040號鑑定書1份（偵7199卷第17至20頁）、手機相簿翻拍照片1張（偵5744卷第57頁）、手機通訊軟體iMessage對話紀錄翻拍照片4張（偵5744卷第57至59頁）、雲林縣調查站指認犯罪嫌疑人紀錄表1份（偵5744卷第33至36頁）等件在卷可稽，是認被告上開任意性自白，核與事實相符，堪以採取。

㈡按販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人（被告）坦承，或帳冊價量至臻明確，確實難以究其原委（最高法院87年度台上字第3164號判決意旨參照）。然按政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。以本案而論，被告與交易對象鐘竑毅並非至親，彼此間亦無特殊情誼，茍無利得，絕無甘冒重典，以原價買賣第三級毒品或無償調借之理，且被告對於毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰等情，當無不知之理，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，應無甘冒重典依購入價格轉售或代購之可能，且被告與林浚豪與證人鐘竑毅交易毒品屬有償交易，佐以林浚豪於原審準備程序自承：本案可賺新臺幣（下同）1,500元等語（原審卷第54頁），是以被告販賣毒品有營利之意圖，應可認定。

㈢被告及其辯護人固執憑前揭情詞置辯，惟以：

⑴按刑法上關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。就販賣毒品而言，舉凡看貨、議價、洽定交易時、地、收款、交貨等作為，皆屬販賣毒品構成要件事實之部分行為。如行為人主觀上明知他人從事販賣毒品之行為，客觀上為他人為前揭看貨、議價、送貨、收款等屬於販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，即係分擔實行犯罪行為，無論是否基於幫助販賣之意思，自應負共同販賣毒品之罪責，不能僅評價為販賣或轉讓毒品罪之幫助犯（最高法院108年度台上字第3726號判決意旨參照）。

⑵證人林浚豪雖於偵訊時具結證稱：我有拿150包毒品咖啡包給鐘竑毅，是我自己賣的，不是鐘竑毅跟林凱鴻買的。鐘竑毅跟林凱鴻聯繫的事情，我不清楚，但因為他有私訊我說要幾包，我才會送過去。我當天開車去，去鐘竑毅家，我約在他家巷子口，我在車上，鐘竑毅上車跟我拿，他拿現金給我，但我忘記金額，我收到錢之後，就自己花掉等語（偵4416號卷第7頁），然觀諸被告與證人鐘竑毅之iMessage對話紀錄翻拍照片（對話內容摘要如附表二之1，偵5744卷第57至59頁），被告與證人鐘竑毅於事實欄所載販賣時間（即112年10月2日22時16分許後某時）前之112年9月27日16時6分許至112年10月3日3時20分許使用iMessage進行對話，其中對話過程，被告有問「少19？」，鐘竑毅即答「嘿對」，被告覆以「下禮拜補給你提醒我一下不然我會忘記」、「等人家下禮拜補給我們我拿給你」；被告稱「今天東西沒了喔」，鐘竑毅覆以「好哥我知道了」，被告問「客人有反應嗎」，鐘竑毅即答「有些人打槍」、「有些人說都一樣，有些人說很好」；被告稱：「5」、「要補嗎」、「上次的我先給你17包不夠補給你」、「然後你要打給我一下聊天一下」，鐘竑毅覆以：「哥是19包」、「要補」、「哥一樣是暴力嗎」、「跟金各50」，被告答稱：「對」；鐘竑毅稱：「150」、「謝哥」，被告回以：「（OK貼圖）」，鐘竑毅問：「這樣是167嗎」，被告回稱：「對」，鐘竑毅覆以：「OK謝哥」等語，而證人鐘竑毅於偵訊時亦具結證稱：（【提示對話紀錄並告以要旨】你跟林凱鴻的對話紀錄，說19包、要補、 一樣是暴力嗎、跟金各50，是什麼意思？)我先跟他說他之前少我19包，要補給我，他那時候有好幾種商品，有暴力熊跟金讚，我是要這兩種各50。但我後來是跟他拿暴力熊100、金讚50，我確定我是跟他拿150包。應該是10月2日當天跟他拿，因為10月3日我被抓，應該是前一天跟他拿；（你怎麼跟他拿？）我10月2日先跟林凱鴻聯絡，我跟林凱鴻說要拿，他說好，就如同對話紀錄一樣，我在下午9時15分就跟林凱鴻說我好了會跟阿猴（即林浚豪）聯絡，我後來打字跟阿猴聯絡，阿猴開淺藍或淺灰色的車來斗六我家，我拿18,000元給阿猴，那時候旁邊沒人，我從家裡走出來，阿猴沒有下車，他坐在正駕駛座開車，我忘記我是坐在副駕駛座拿給他，還是他搖下車窗，我拿給他。後來阿猴拿167包毒品咖啡包給我。後來阿猴送過來的沒有金讚，裡面內容成分都是一樣，只是外包裝不一樣等語（偵5744卷第17至19頁），互核已無未合，復參酌如附表二之2所示之林浚豪與證人鐘竑毅之對話紀錄，亦見其等僅就雙方要見面交付證人鐘竑毅與被告議定數量「167」毒品之事進行聯繫，益徵證人鐘竑毅上開所證情節符實可採，林浚豪前揭證述尚與事實有間，難認得以逕取，況林浚豪業於原審準備程序供稱：（你跟林凱鴻一起賣毒品，是由你負責去取得貨源？）是；（他跟藥腳達成買賣協議後，再由你出面交付毒品並收錢？）對等語明確在卷（原審卷第54頁），足認本案被告所為包括與鐘竑毅聯繫交易毒品事宜、議定交易毒品種類、數量之販毒構成要件行為，林浚豪則負責前往交付毒品及收取價金。

⑶稽此，被告所參與者屬於販賣第三級毒品之構成要件行為，且非係基於幫助販賣第三級毒品之犯意，揆諸前開判決意旨，被告本案所為應構成販賣第三級毒品罪之共同正犯，不能僅評價為販賣毒品罪之幫助犯。職是，被告及其辯護人前揭所辯各節，核與上開各項事證有間，尚無從採取，亦不足採為有利被告認定之憑佐。

三、綜上所述，本件事證明確，被告上揭犯行足可認定，應依法論科。

參、論罪部分：

一、按4-甲基甲基卡西酮，屬毒品危害防制條例第2條第2 項第3款所列管之第三級毒品，不得非法製造、運輸及販賣。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。

三、被告與林浚豪就上揭犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

四、按犯罪嫌疑人或被告，若對事實別有保留，或有構成其他犯罪之辯解，僅屬訴訟技巧之運用，對訴訟經濟毫無助益，均難認已經符合於此所指之自白。再者，有無營利之意圖，乃販賣毒品與轉讓毒品、為他人購買毒品而幫助施用毒品等犯罪之主要分野，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之原因，自屬販賣毒品犯罪之重要構成要件事實，如就販賣毒品犯罪之重要構成要件事實，即意圖營利、買賣合意等節，既未坦承，即難認已就販賣行為之犯罪，有所自白，要無依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院107年度台非字第41號刑事判決意旨參照）。次按毒品危害防制條例第17條第2項所稱自白，係指行為人坦承販賣毒品罪構成要件行為之全部或主要部分而言，而同條例第4條之販賣毒品罪，係以行為人主觀上有販賣營利意圖，而客觀上已將毒品價售或有償讓與他人，為其構成要件。若行為人否認主觀上有販賣營利意圖，僅承認與人合資、受託代人購買毒品或介紹賣家，即與販賣毒品罪之構成要件不侔，難認已自白犯販賣毒品罪事實之全部或主要部分，自無上開減輕其刑規定之適用（最高法院109年度台上字第3304號判決意旨參照）。查被告於警詢時係供稱：我只是介紹證人鐘竑毅給林浚豪認識，證人鐘竑毅只是跟我接洽，並非向我購買毒品等語（偵6024卷第12頁），而於偵訊時復供稱：我只是介紹林浚豪與證人鐘竑毅交易，我沒有販賣毒品，也不算是他們兩人的仲介人等語（偵6024卷第6頁）。是依被告上開供述，可知其於偵查中對於本案犯行，係一再重申其僅是介紹證人鐘竑毅給林浚豪認識，而否認共同販賣毒品犯行，是尚難認被告於「偵查」中就販賣毒品罪之「意圖營利」、「買賣合意」之重要構成要件事實為坦承，可見被告未於偵查中就販賣毒品之重要構成要件事實自白犯罪，且被告於本院審理時亦否認有何販賣第三級毒品犯行，揆諸前揭說明，自不符合毒品危害防制條例第17條第2項所定減刑之要件。則以辯護意旨所辯本案被告應適用毒品危害防制條例第17條第2項減刑一節，要非有據足取。

五、再按毒品危害防制條例第4條將販賣毒品者依所販賣毒品之級別分定不同之法定刑，且以該毒品之級別為區別法定刑之唯一標準，固有其政策之考量。然同為販賣毒品，其犯罪情節差異甚大，所涵蓋之態樣甚廣，就毒品之銷售過程以觀，有跨國性、組織犯罪集團從事大宗走私、販賣之型態；有組織性之地區中盤、小盤；有自行少量直接販售給施用毒品者，其中不但有銷售數量、價值與次數之差異，甚且僅係施用毒品者，彼此間少量互通有無等不同情狀。同屬販賣行為光譜兩端間之犯罪情節、所生危害與不法程度樣貌多種，輕重程度有明顯級距之別，所造成危害社會之程度更有甚大差異。憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨揭示，毒品危害防制條例第4條第1項就販賣第一級毒品罪，一律以無期徒刑為最低法定刑，而未依犯罪情節之輕重，提供符合個案差異之量刑模式，亦未對不法內涵極為輕微之案件設計減輕處罰之規定，即使司法實務對於此等犯罪，絕大多數依刑法第59條規定酌量減輕其刑，然而依該規定減輕其刑之後，最低刑仍為15年以上有期徒刑，適用於個案是否仍為過苛，自應將犯罪之情狀、犯罪者之素行，以及法安定性及公平性之要求一併考量。對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則等語。因而諭知：自本判決公告之日起至修法完成前，法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪，而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依本判決意旨減輕其刑至二分之一。並要求相關機關允宜檢討其所規範之法定刑，例如於死刑、無期徒刑之外，另納入有期徒刑之法定刑，或依販賣數量、次數多寡等，分別訂定不同刑度之處罰。基於罪刑相當及比例原則，憲法法庭就現行販賣第一級毒品之法定刑，已認一律處以無期徒刑，或經適用刑法第59條之規定減輕其刑後之一律最輕有期徒刑15年，就諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案者，仍屬過重，並具體指示於修法完成前，法院仍得再為減輕其刑至二分之一，以為調節。是在無其他法定減輕其刑之事由下，犯販賣第一級毒品罪之最輕量刑得為有期徒刑7年6月。相較於此，毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，不論係修正前、後之法定最輕本刑均為有期徒刑7年，已過於接近販賣第一級毒品罪，得論處之有期徒刑7年6月，而有違反罪刑相當，牴觸比例原則、平等原則之虞。以販賣第三級毒品，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於施用毒品友儕間互通有無之情況，所造成危害社會之程度顯然有別，販賣第三級毒品罪之法定最低本刑卻同為上述有期徒刑7年，如有過苛之虞，自得參酌上述憲法法庭判決意旨，依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，而適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑妥適，始符罪刑相當及比例原則（最高法院112年度台上字第2567號判決意旨參照）。據此，本院審酌本件被告販賣第三級毒品1 次，交易金額18,000元，對象為1人，是被告販賣次數、對象、數量及金額尚非甚鉅，販賣所得獲利不多，與多次、大量出售第三級毒品，賺取巨額價差者，尚屬有別，其以情節論，惡性容非重大不赦，若就販賣第三級毒品科處最輕本刑尚嫌過重，實屬情輕法重而有堪資憫恕之處，爰就被告所為販賣第三級毒品犯行，依刑法第59條規定酌減其刑。

肆、沒收部分：

一、被告使用於與證人鐘竑毅聯絡之不詳廠牌之行動電話1支，係供被告犯本件之罪所用之物，已如前述，雖於本案未扣案，然仍應依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項規定，不問屬於犯罪行為人與否，予以宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

二、如事實欄一所示之被告與林浚豪共同販賣毒品所得，即18,000 元，並未扣案，且被告於原審準備程序供稱：我沒有拿到錢等語（原審卷第88頁），而佐以林浚豪於原審審理時亦供稱：證人鐘竑毅當場交付我18,000元，我沒有分給被告林凱鴻等語明確（原審卷第130至131頁），依卷內事證，復查無證據證明被告有分得犯罪所得，尚無從依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，宣告沒收、追徵。

伍、駁回上訴之理由：

一、原審經詳細調查及審理後，基於以上相同之認定，並審酌被告為思慮成熟之成年人，不思以正途營生，竟意圖營利而販毒，非但漠視法令禁制，更造成毒品流通及擴散之危險，實屬不該，惟念及被告於偵查中雖否認犯行，而於原審審理時終知坦承犯行，犯後態度尚可，兼衡被告犯罪之動機、目的、販毒數量、情節、犯罪所得之分配，暨其自陳之教育程度、職業、月收入、婚姻、家庭狀況（詳參原審卷第132至133頁）等一切情狀，量處有期徒刑3年8月。另就沒收部分說明：㈠由被告販賣給證人鐘竑毅之第三級毒品4-甲基甲基卡西酮114包（已由證人鐘竑毅另案販賣等使用，僅賸餘前開數量），扣押於原審法院113年度訴字第234號，證人鐘竑毅販賣毒品案件，業經該案判決宣告沒收（參見該案判決書，原審卷第183至195頁），自毋庸於本案再重複宣告沒收；㈡被告就本案犯行，並無分得犯罪所得，自無從為沒收或追徵之諭知；㈢被告於原審審理時供稱：我跟證人鐘竑毅聯絡的手機已被另案扣押，現在手機不在我這裡等語（原審卷第129頁），並有前揭手機對話紀錄鑑識資料在卷可稽，足認該不詳廠牌之手機係被告供本案犯罪所用之物，然既無證據可證明該手機業已滅失，復尚未經法院另案宣告沒收，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收，並依刑法第38條第4項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核原審上開認事用法，均無違誤，量刑亦稱允恰。

二、被告固執前詞提起上訴，否認犯販賣第三級毒品罪，指摘原審判決不當，惟按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，且於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法（最高法院91年度台上字第2395號判決意旨參照）。原審參酌卷內各項供述、非供述證據相互勾稽，而為綜合判斷、取捨，據此認定犯罪事實，並於理由欄內詳為說明判斷依據與心證，且經本院就被告辯解無法採信之理由論述如前，被告上訴意旨猶憑前詞否認犯販賣第三級毒品罪，要係對原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，任意指摘原判決不當，尚非可採，其上訴並無理由，應予駁回。

三、末按刑法第74條第1項係規定：「受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告二年以上五年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。

二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。」，復按緩刑之宣告，應合於刑法第74條第1、2項所定條件，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，此屬法院裁判時得依職權裁量之事項，當事人不得以原審未諭知緩刑指為違背法令。又避免短期自由刑之流弊係緩刑目的之一；我國刑法第74條第1項規定，係以受2年以下有期徒刑、拘役、罰金之宣告，為緩刑之主要條件，而非以犯罪之類型或犯罪之法定刑輕重為其基礎；且因我國緩刑規定，係由法院宣示其所宣告刑，於一定期間內暫緩其執行，而非「暫緩其刑之宣告」。則所謂受刑之宣告，應指最終應執行之刑而言。依此，於同一審判程序受審判之被告，不論所犯係一罪而經法院諭知單一之宣告刑，或係得併合處罰之數罪並經法院諭知複數之宣告刑，當宣告刑為有期徒刑時，各宣告刑或所定之執行刑，均應在2 年以下，否則即與法定緩刑之要件不合，亦有違前述緩刑之目的（最高法院111年度台上字第1877號判決意旨參照）。本件被告係經原審就其所犯販賣第三級毒品罪，量處有期徒刑3年8月，揆諸前揭說明，被告核與刑法第74條第1 項規定之緩刑條件不符，本院自無從為緩刑之宣告，而辯護意旨此部分所請於法未合，附此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官黃薇潔提起公訴，檢察官廖舒屏到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。