臺灣高等法院 臺南分院95年度上易字第543號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　 95年度上易字第543號

上訴人

即被告

甲○○

上訴人

即被告

乙○○

選任辯護人

黃紹文 律師

選任辯護人

徐美玉 律師

選任辯護人

黃溫信 律師

上訴人

即被告

丙○○

選任辯護人

王正宏 律師

上列上訴人因賭博案件，不服臺灣雲林地方法院95年度易字第224號中華民國95年8月21日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署94年度偵字第3205號、第3620號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○曾因違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理案件經法院分別判處有期徒刑3年、7月確定，經合併執行，於84年6月7日因縮短刑期假釋出監，至88年8月11日假釋縮刑期滿，未經撤銷，以已執行論。詎甲○○竟仍意圖營利，並基於賭博之概括犯意，自任組頭，於附表編號1所示之時間，提供附表編號1所示之公眾得出入場所之地點，經營中華職棒或美國職棒賭博簽賭站，以每支新台幣（下同）1萬元為下注金額，依賭盤開出輸贏分數賠率供賭客自由下注簽賭當日比賽球隊。押注賭贏者可得簽注金額95%之彩金，甲○○則從中抽取5%之利益；賭輸者則須付100%之下注金額，連續以此方式聚集不特定之多數人在該等處所簽賭下注，並以電話接受不特定賭客以電話或傳真機接受不特定賭客下注簽賭，每日賭資約為30萬元，而從中牟利。甲○○亦自94年3月間起，簽賭中華職棒賭博。嗣於94年7月25日17時30分許，在雲林縣虎時尾鎮新吉里93之52號經警拘提到案，始悉上情，並扣得如附表編號1所示之物。

二、乙○○意圖營利，並與丙○○、賴朝偉（居住於嘉義縣水上鄉粗溪村、65年次，賴朝偉涉犯賭博罪嫌部分另行移送檢察官偵查）基於賭博之概括犯意聯絡，自任組頭，於如附表編號2所示之時間，提供附表編號2所示公眾得出入場所之地點，經營中華職棒或美國職棒賭博簽賭站，以每支1萬元為下注金額，依賭盤開出輸贏分數賠率供賭客向其自由下注簽賭當日比賽球隊。押注賭贏者可得簽注金額96%之彩金，乙○○則從中抽取4%之利益；賭輸者則須付100%之下注金額，連續以此方式聚集不特定之多數人在該等處所簽賭下注，並以電話接受不特定賭客以電話下注簽賭。乙○○並接受丙○○等下線簽賭站之組頭簽賭，丙○○每支可獲得100元之利潤，其餘9,900元則由丙○○向賭客收取後轉交乙○○。乙○○則再向其上線之組頭賴朝偉簽賭。乙○○以上開方式經營簽賭站，每日賭資約為20至30萬元，而從中牟利，迄查獲日止約獲利50萬元。乙○○亦自94年3月初某日起，再向上線組頭簽賭中華職棒賭博。嗣於94年7月25日17時43分許，在雲林縣虎尾鎮○○路○段360巷15號3樓，經警將乙○○拘提到案，始悉上情，並扣得如附表編號2所示之物。

三、丙○○意圖營利，並與乙○○、賴朝偉基於賭博之概括犯意聯絡，自任組頭，於附表編號3所示之時間，提供附表編號3所示之公眾得出入場所之地點，經營中華職棒或美國職棒賭博簽賭站，以每支1萬元為下注金額，依賭盤開出輸贏分數賠率供賭客向其自由下注簽賭當日比賽球隊。押注賭贏者可得簽注金額96%之彩金，丙○○則從中抽取4%之利益；賭輸者則須付100%之下注金額，連續以此方式聚集不特定之多數人在該等處所簽賭下注，並以電話接受不特定賭客以電話下注簽賭，每日賭資約為30萬元，而從中牟利。丙○○並再向其上線組頭乙○○簽賭，丙○○每支可獲得100元之利潤，其餘9, 900元則由丙○○向賭客收取後轉交乙○○。丙○○亦自94年4月某日起，向其上線組頭乙○○簽賭中華職棒賭博。嗣於94年7月25日22時30分許，在雲林縣麥寮鄉○○街22號7樓之9，經警拘提到案，始悉上情，並扣得如附表編號3所示之扣案物。

四、案經內政部警政署刑事警察局、雲林縣警察局移請臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、證據能力部分：本件經被告甲○○、乙○○、丙○○3人於本院當庭表示認罪，而以簡式審判程序加以審理，有本院95年12月26日審判筆錄在卷足憑，則依刑事訴訟法第273條之2、同法第159條第2項規定，本件不適用傳聞法則有關限制證據能力相關規定，合先敘明。

乙、實體部分：

一、上開犯罪事實業據被告甲○○、乙○○、丙○○等3人坦承不諱，並有如附表所示之扣案物可證，足證被告甲○○、乙○○、丙○○等3人上開自白屬實。又被告乙○○為被告丙○○上線之組頭，亦經被告丙○○於警詢、偵查及原審審理時陳述明確（見臺灣雲林地方法院檢察署94年度偵字第3205號卷第84頁、原審卷第110頁）。從而，本件事證均已明確，被告甲○○、乙○○、丙○○3人賭博犯行均堪認定。

二、查本件被告甲○○、乙○○、丙○○3人行為後，刑法（於94年1月7日修正，並於94年2月2日公布）已於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又本次刑法修正後新舊法之比較，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，此有最高法院95年度第8次刑庭會議決議可資參照。經查：

㈠刑法第268 條之意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博罪，其法定刑為3年以下有期徒刑、拘役或3千元以下罰金。據刑法施行法第1條之1：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」及刑法第33條第5款：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」等規定，刑法第268條之意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博罪所得科處之罰金刑最高額為新臺幣90,000元，最低額則為新臺幣1,000元；然依被告行為時之刑罰法律，即依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定之提高倍數10倍及刑法第33條第5款規定之罰金最低額1元計算，該罪之罰金刑最高為銀元30,000元，最低額為銀元1元，若換算為新臺幣，最高額雖與修正後同為新臺幣90,000元，然最低額僅為新臺幣3元。比較修正前後該罪法定刑之罰金刑部分之規定，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於被告。至刑法第266條第1項法定刑之罰金刑部分，亦同。

㈡刑法第28條共犯之規定，於94年1月7日修正、95年7月1日施行前之規定為：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正施行後之規定則為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯、共謀共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件。而本案被告乙○○、丙○○及賴朝偉等3人共犯上開共同賭博之犯行，既屬實行犯罪行為之正犯，則適用修正施行前之刑法第28條規定論擬，並無不利於被告。

㈢又刑法第56條連續犯之規定業於94年1月7日修正刪除，並於95年7月1日施行。是於新法修正施行後被告之數犯罪行為，即須分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬變更，經比較新、舊法結果，以適用被告行為時之舊法論以連續犯，較有利於被告。

㈣被告行為後，刑法第55條亦經修正，除刪除有關牽連犯部分之規定外，並規定想像競合犯所科之刑，不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑。比較新、舊法結果，以適用修正前之刑法第55條之規定較有利於被告。

㈤從而，綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議及刑法第2條第1項前段、後段規定之「從舊、從輕」原則，自應適用被告行為時之法律，即修正前刑法之相關規定及罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定，予以論處。

三、按刑法第268 條規定之「供給賭博場所」，係指提供特定處所供人從事賭博行為而言；所稱「聚眾賭博」，係指聚集不特定人參與賭博之行為，且縱未於現實上同時糾集多數人於同一處所，而係聚集眾人之財物進行賭博者，例如組頭以電話之方式供人簽賭之行為，亦屬之。基此，被告甲○○、乙○○、丙○○3人基於營利之意圖，提供處所供不特定人以打電話之方式簽賭中華職棒之行為，自與刑法第268條之意圖營利供給賭博場所罪及意圖營利聚眾賭博罪之構成要件均屬該當。核被告甲○○、乙○○、丙○○等3人所為，均係犯刑法第266條第1項前段賭博罪、第268條前段之圖利供給賭博場所罪、同條後段之圖利聚眾賭博罪。被告丙○○、乙○○，以及賴朝偉間，就其等上開所涉刑法第266條第1項前段賭博罪以及第268條前段之圖利供給賭博場所罪、同條後段之圖利聚眾賭博罪間，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，應均論以共同正犯。被告甲○○、乙○○、丙○○3人在同一場比賽前之多次接受簽賭之接續行為，均係當次在公眾得出入之場所賭博財物、意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博犯行之一部行為，為接續犯。被告甲○○、乙○○、丙○○3人先後多次在公眾得出入之場所賭博財物、意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博等犯行，均時間緊接，分別觸犯構成要件相同之罪名，各係基於概括犯意為之，應各別依連續犯規定論以一罪，並均依法加重其刑。被告甲○○、乙○○、丙○○3人所為在公眾得出入之場所賭博財物、意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博之犯行，均係基於一個賭博犯意之決定，以達成同一犯罪之各個舉動，均屬於法律概念之一行為。是被告甲○○、乙○○、丙○○3人均係以一行為同時觸犯賭博罪、意圖營利供給賭博場所罪及意圖營利聚眾賭博罪等3罪名，為想像競合犯，依修正前刑法第55條規定，應從情節較重之意圖營利，聚眾賭博罪處斷。

四、㈠撤銷改判部分：原判決以被告丙○○罪證明確，因予適用刑法第266條第1項前段、第268條，修正前刑法第28條、第56條、第55條、第38條第1項第2款，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告丙○○為被告乙○○之下線，原判決未予審酌，而量處同樣刑度，顯有未洽。被告丙○○就此部分指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告丙○○無犯罪前科，本件犯罪之動機、期間、規模及犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，對被告丙○○所犯賭博罪部分，量處如主文第2項所示之刑。附表編號2所示之扣案物，係共犯乙○○所有供彼等犯罪所用之物，附表編號3所示之扣案物，係被告丙○○所有供其犯罪所用之物，爰均依修正前刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。至於被告丙○○住處扣得之賽程表1本，係美國職業籃球賽程表，並非供本件賭博之用，乃不予宣告沒收。

㈡駁回上訴部分：原判決就被告甲○○、乙○○所犯賭博罪部分，以其二人罪證明確，因予適用刑法第266條第1項前段、第268條，修正前刑法第28條、第56條、第55條、第38條第1項第2款，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，並審酌被告甲○○曾有如事實欄所載之論罪科刑執行完畢紀錄，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查，竟未衷心悔改，再犯本件之罪。且被告甲○○、乙○○2人身強體壯，於犯本案犯行時又均有正當工作，竟起貪心，以我國國人引以為傲之職業棒球運動勝負為賭博之標的。被告甲○○更自承曾與他人以金錢收買等方式，由其出資8萬元、5萬元用以收買中華職棒球員故意放水輸球（見94年度偵字第3205號卷㈠第48頁），使財迷心竅的球員，忘卻運動家精神，而故意放水輸球，嚴重斫傷棒球運動之公平性。被告甲○○、乙○○2人為一己之私，導致本應追求公平運動之球員，反陷於金錢誘惑甚或暴力威脅之恐懼，而故為不公平之運動，影響所及一般人民因認棒球運動並非公平進行，使參與運動之意願大為降低，其2人所為而生之損害非淺。而被告乙○○復為被告丙○○之上線組頭，固然未實際出資影響球員，然如非這些上線組頭、下線組頭實際在招攬賭客，整個職棒賭博的犯罪組織焉能擴大，進而危害棒球運動之公平性愈烈？考量被告甲○○實際參與金錢誘惑球員，被告乙○○為被告丙○○上線之組頭等犯罪程度，以及被告甲○○、乙○○犯後均能坦承犯行，被告乙○○於犯罪後並能捐款21萬6千5百元予財團法人臺灣兒童暨家庭扶助基金會用供公益之用，有基金會捐款收據1紙在卷可查（見原審卷第71頁）等一切情狀，分別對被告甲○○量處有期徒刑2年，對被告乙○○量處有期徒刑1年6月，如附表編號1、2所示之扣案物，爰均依修正前刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。本院經核，原判決此部分認事用法，均無違誤，所為量刑亦稱妥適，符合一般國民對法律之感情，並彰顯公平正義之價值。被告2人上訴意旨，以原判決量刑過重，而指摘原判決不當。依上所述，為無理由，應予駁回。

五、末查，本件被告乙○○、丙○○2人前均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。且被告乙○○於原審審理中，對本件坦承犯行並表示認罪，並捐款21萬6千5百元予財團法人臺灣兒童暨家庭扶助基金會用供公益之用，有基金會捐款收據1紙在卷可查（原審卷第71頁）。本院認被告乙○○、丙○○2人經此偵、審程序，應知警愓，信無再犯之虞。因認被告乙○○、丙○○2人所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰均依刑法第74條第1項第1款，併諭知被告乙○○、丙○○2人均緩刑3年，同時為強化其2人法治觀念，並均於緩刑期內交付保護管束，以啟自新。至被告甲○○雖上訴聲請本院給予緩刑之宣告云云，查本院認被告甲○○有實際參與金錢誘惑球員情事，認不宜為緩刑之宣告。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項，刑法第2條第1項前段、第266條第1項前段、第268條，修正前刑法第28條、第56條、第55條、第38條第1項第2款，刑法第74條第1項第1款、第93條，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，判決如主文。

本案經檢察官曾銘芳到庭執行職務。