臺灣高等法院 臺南分院96年度重上更(三)字第71號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　96年度重上更(三)字第71號

上訴人

即被告

甲○○

即被告

現羈押於臺灣臺南看守所

指定辯護人

本院公設辯護人 乙○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院93年度訴字第546號中華民國94年6月14日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署93年度偵字第3784號），提起上訴，判決後，經最高法院第3次發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知海洛因及安非他命業經政府依毒品危害防制條例公告分別列為第一級及第二級毒品，不得販賣，詎其為牟取不法利益，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之概括犯意，而為以下販賣毒品海洛因、安非他命之行為：

(一)於民國93年2月間某日在雲林縣斗南鎮○○里○○路66號其租住處，以新台幣 (下同)3 千元之價格，將第一級毒品海洛因販賣予陳啟忠1次（該次由陳啟忠委由姓名年籍不詳之成年人出面交易），販賣毒品海洛因所得3千元。嗣億諺與陳啟忠相識後，又承前開販賣第一級毒品之概括犯意，自93年4月間某日起至同年6月中旬某日止，以其所有0000000000號行動電話作為聯絡工具，連續在上開租住處先後2次以每包1千元之價格，將第一級毒品海洛因販賣予陳啟忠，販賣毒品海洛因所得共2千元，共計販賣海洛因所得共5千元（未扣案），最後1次在93年6月中旬某日，甲○○委請陳啟忠將其所竊得之機車銷贓後，要以3千元作為陳啟忠之報酬，陳啟忠則直接以上開報酬3千元向甲○○交易換取同等價值之毒品海洛因，甲○○僅因而免除其以金錢交付酬勞之利益，而未收取販賣毒品款項（即實際上未因販賣海洛因而得有該3 千元之所得）。

(二)甲○○與不詳姓名、綽號為「阿寶」之成年男子，基於共同販賣第一級毒品之概括犯意，由該綽號「阿寶」提供海洛因毒品，甲○○則負責對外聯絡交易、交付毒品或收取交易毒品所得等事宜，自93年2月間某日起至同年7月間某日止，以其所有0000000000號行動電話作為聯絡工具，並以每包1 千元之價格，將第一級毒品海洛因販賣予陳志豪，其交易方式，或由陳志豪至甲○○上開租住處向甲○○拿取毒品並交付價款；或由陳志豪請甲○○聯絡「阿寶」後，若「阿寶」在甲○○上開租住處，陳志豪會直接與「阿寶」交易；或由甲○○前往陳志豪位於雲林縣斗六市○○里○○路155巷10 號住處交付毒品予陳志豪並收取價款，而以此等現金交易方式販賣第一級毒品海洛因予陳志豪30次，計販賣毒品海洛因所得共3萬元（未扣案），並於93年7月間某日，再由甲○○叫綽號「阿寶」之男子至甲○○上開租住處後，由陳志豪提出監視器一台與甲○○及「阿寶」之成年男子交易毒品海洛因，陳志豪以該監視器抵付原應支付之價金，甲○○及「阿寶」之成年男子因販毒而取得該監視器之所有權（未扣案）。

(三)甲○○與上開綽號「阿寶」之成年男子另行基於共同販賣第二級毒品之概括犯意，由該綽號「阿寶」之男子提供安非他命毒品，甲○○則負責對外聯絡交易等事宜，自93年5月間某日起至同年8月間某日止，由何君貫向甲○○以電話表示要購買安非他命後，甲○○隨即聯絡「阿寶」攜帶安非他命前來，由何君貫在甲○○上開租住處以每次1千元之價格與「阿寶」交易安非他命毒品，以此現金交易方式將第二級毒品安非他命販賣予何君貫10次，販毒所得共1萬元，其間另有一次則係於93年6月中旬某日，甲○○委請陳啟忠與何君貫代尋買主，而將其所竊得之機車銷贓後，要以3千元作為何君貫之報酬，何君貫則以該3千元報酬，直接向甲○○換取同價值之安非他命毒品，甲○○因而免除其以金錢交付酬勞之利益，而未收取販賣毒品款項（即實際上未因販賣安非他命而得有該3千元之所得）。

二、案經雲林縣警察局虎尾分局報請臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、認定犯罪事實所根據之證據及理由：

一、訊據上訴人即被告甲○○坦承：伊確於86年6月起至93年6月間租住雲林縣斗南鎮○○路66號，並使用0000000000號行動電話，以及確有綽號「阿寶」之男子其人等事實，惟矢口否認有何販賣第一、二級毒品之犯行，辯稱：伊所使用0000000000號行動電話並無與陳志豪、陳啟忠、何君貫之通聯記錄，伊確未曾販賣海洛因給陳志豪、陳啟忠，亦未販賣安非他命給何君貫，陳志豪、何君貫均未在伊租住處與「阿寶」進行毒品交易，陳啟忠因為偷機車的事情，認分給他的錢不夠，陳志豪是因為製作筆錄時，他用「陳明展」的名字，伊去警局作證說他是用假名，而何君貫則曾經偷過伊的機車，所以他們才藉故陷害，所述均不實等語。

二、惟查被告確有連續販賣第一級毒品海洛因多次給陳啟忠、陳志豪及連續販賣第二級毒品給何君貫之事實，業據證人陳啟忠、陳志豪及何君貫等分別於警訊、偵查及原審法院審理時供明在卷 ，茲詳述如下：

(一)關於販賣第一級毒品給陳啟忠部分：

⑴證人陳啟忠於偵查中證稱：「我向甲○○買過5、6次海洛因，都在他家交易，金額每次不一定，有時候一、二千元，有時候三千、五千元，都是買一包，但是重量不一樣」、「我沒有手機，都是用公共電話打他的00 00000000手機，聯絡要跟他買」、「錢是當面拿現金給他」、「我跟他並沒有過節或金錢糾紛」等語（詳93年度偵字第3784號偵查卷第6、7頁）。嗣經檢察官命證人陳啟忠與被告當面對質，並由被告詰問證人陳啟忠，證人陳啟忠仍堅決指證稱：「（被告甲○○問：我有賣海洛因給你嗎？）答：有，（被告甲○○問：你是何時打電話跟我買海洛因？）答：我們去賣機車那天，我就有跟他（即指被告）買，93年7月22日羈押之前認識他至少三個月以上，就有斷斷續續跟他買，賣機車那天何君貫有看到我跟甲○○買毒品，…我賣機車那天本來是要跟即指被告買五千元，結果他說叫我幫他賣機車，得款中間要給我三千元，我就說直接換毒品，回來他就賣我一包，贓款沒有分給我」等語（詳93年度偵字第3784號偵查卷第13、14頁）。此外亦經何君貫於同日偵查中證稱「賣機車那天，回來的時候有看到甲○○把一包海洛因交給陳啟忠，他（即指被告）是說叫陳啟忠幫忙把機車賣掉，就會給他海洛因當酬勞。…」等語在卷 (詳同卷第14頁)。

⑵證人陳啟忠於原審審理時證稱：「我的海洛因是跟甲○○買的，一次大概買一千至五千元，看身上有多少錢就買多少」、「總共差不多向他買3、4次」、「賣機車那一天，何君貫有看到我跟甲○○買毒品」、「我在偵查所言實在，在賣機車那一天我確實有跟甲○○買海洛因三千元，是在他家，即雲林縣斗南鎮○○路66號，是甲○○他要我幫他賣機車，他要給我錢，當天甲○○有把毒品給我」、「在這次之前也有斷斷續續跟甲○○買過海洛因，大概1、2個禮拜買一次」、「我是用公共電話打手機給甲○○跟他聯絡」、「我是從去年初到去年6月向甲○○買海洛因，93年1月到6月間，沒有向其他人購買過海洛因」、「我最後一次跟甲○○買海洛因是93年6月10幾日，就是賣機車那一次」、「93年2月份跟甲○○買毒品是透過別人，大概30幾歲人，我人在車裡，我沒有下車，是由那個人下去和甲○○交易的，我現在所看到的甲○○就是2月間跟我交易的那個人」、「我在檢察官那邊講說有買過一、二千，有時候三千、五千的毒品，我向甲○○購毒金額是一、二千，我是身上有多少就買多少，所以我不會去記金額，但我去甲○○斗南的家去購買毒品海洛因時，錢都交給甲○○他本人，毒品海洛因也是甲○○他交給我的」 (詳原審卷二第12頁至第31頁）。

⑶查證人陳啟忠於偵查及原審審理中始終指認被告販賣第一級毒品海洛因之犯行不移，而互核其歷次之供證內容就向被告購買海洛因毒品之基本犯罪構成要件事實，即由陳啟忠以公共電話撥打被告所使用之0000000000號行動電話與被告聯繫，並在被告上開租住處與被告交易海洛因毒品等情節均大致相符，並無重大瑕疵或矛盾存在。且參以證人陳啟忠於原審審理中，經具結後仍向法官為相同之供證，足見前開證述，係在其任意陳述之信用性已確受保障之情況下所作成，其可信度甚高，應堪憑採為真實，足證被告確有販賣毒品海洛因予陳啟忠。

⑷

①至證人陳啟忠於原審法院審理時所證與在偵查中所述雖多有不符之處，惟按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；又證人所作先後不同之證言，何者為可採，事實審法院本得參酌其他相關證據為自由之判斷（最高法院74年臺上字第15 99號、72年臺上字第3976號判例意旨可參）。是證人之陳述雖有前後不符之情形，法院仍應本於自由心證，斟酌何者較可採信。經核證人陳啟忠對於其到被告住處向被告購買海洛因之時間、次數、金額，以及陳啟忠於賣機車當天，到底是何君貫先到或者是後到，當天是否曾經向被告收取三千元等情，於檢察官面前及原審法院審理時所證固稍有出入。然購毒次數、時間、金額之多寡，本即非購毒者所會特意關注，加以購毒者至司法機關作證時，往往離購毒時已有一段時日，是購毒者在證述具體購毒細節時，難免記憶不清，而僅能約略陳述，若購毒者迭次到司法機關作證，則因距離購毒時間愈益久遠，因記憶已愈趨模糊，其所陳述之內容與原先所證述之內容產生出入，更是情理之常，此觀證人陳啟忠於原審審理時就多項提問所為之應答，即多有不記憶或不確定者可明。更何況，證人陳啟忠就其向被告購毒次數、時間、金額等節，所證差異並不大，是尚難以證人陳啟忠之陳述有部分前後不符，即認其全部均為不可採信。經仔細比較證人陳啟忠之上開證述內容，並參酌證人陳啟忠在法院接受交互詰問，就其購毒細節經詳細詰問所陳，核與一般購毒常情並無違背，且就向被告購買毒品海洛因乙節自始指證不移，雖就交易毒品之次數、價格等情節其證述稍有出入，然本於從有利於被告認定之原則，證人陳啟忠於偵查中證稱向被告購買5、6次，於原審審理時則證述購買4、5次，以其於原審審理時所證較有利於被告，是本院認證人陳啟忠於原審審理時所證述關於購毒次數、時間、金額等節，應較為可採。

②至於證人陳啟忠對於最後一次向被告購毒時（即賣機車當天），到底是何君貫先到或者是後到，當天是否曾經向被告收取三千元的證詞，於偵查中及原審審理時所為之證述固有不一。惟按人們對於已發生事物之記憶，若非刻骨銘心，往往是隨著時間的流逝而愈益模糊，各人之記憶能力尤其不同，證人陳啟忠於偵查及原審審理中就上開情節所證雖有歧異，然其就關於曾在賣機車當日與何君貫到被告家、賣機車後向被告購買海洛因等基本情節並無不同，且證人陳啟忠於檢察官面前所證以銷贓機車所得之報酬向甲○○直接換取毒品海洛因，而未收取款項之情節，與證人何君貫於偵查及原審審理時（見原審94年4月21日審判筆錄）所證一致，益徵證人陳啟忠就上開情節於原審法院所證與其於偵查中所陳不一致之處，應係記憶模糊所致，自應以其於偵查中所證較為可採。本院斟酌前述各項證據之調查結果，認證人陳啟忠就其向被告購買毒品海洛因之交易時間、地點、價格及交易方式等主要犯罪構成要件事實，已證述明確，並無重大矛盾之處，應足採信為真實，足資作為擔保公訴人所指訴被告販賣海洛因犯行之補強證據，自得採為被告論罪之主要依據。

(二)關於販賣第一級毒品給陳志豪部分：

⑴證人陳志豪先於偵查中證稱：「我向他購買三、四十次，打他的0000000000號手機，他拿海洛因過來我住處或我，他租屋處拿」、「在警訊所述均實在，並無刑求」 (詳93年度偵字第3784號卷第22頁、第23頁、第27頁、第28頁）。復於原審審理時經交互詰問時亦證稱：「我拿錢給甲○○，請甲○○幫我向朋友拿，因我不認識上手」、「原本我購買毒品的人不見了，後來我同學介紹我跟被告認識，後來我就請被告幫我拿」、「我打電話跟被告聯絡，有時候在被告家裡遇到的話，就直接跟被告的朋友綽號阿寶拿，我大概1、2天去向被告拿一次毒品」、「大概從93年年中，最後一次跟被告拿毒品6、7月份左右」、「每次跟被告拿毒品一、二千元」、「我是透過被告，請被告向他的朋友買，被告的朋友會先拿毒品給被告，我再去向被告拿」、「我跟被告拿毒品的時候，他朋友有時候在場，我就直接拿錢給被告的朋友，如果他朋友不在那裡的話，我會先和被告聯絡，之後我再去被告家拿錢給被告，被告再拿毒品給我」、「我是聯絡被告的手機，被告曾經拿毒品到我家，就是我打電話給他，叫他幫我向他朋友拿，然後叫他拿到我家，每次聯絡他拿毒品都有請他打電話聯絡他朋友買毒品，再叫他拿毒品給我，我再拿錢給他」、「我跟被告沒有仇怨」、「警訊筆錄及偵查所載均實在」、「前幾次跟阿寶不熟，所以即使阿寶在場，也沒有把錢交給阿寶，而是交給被告」、「在甲○○家遇到阿寶時，毒品大部分是甲○○交給我的」 (詳原審卷第264至第275頁）。

⑵由證人陳志豪上開於偵查中及原審審理時之證述可知，其所證向被告購買海洛因毒品之情節前後所述亦大致相符，僅其於原審法院審理時結證稱毒品係向「阿寶」及甲○○所購買。經觀諸原審法院質之證人陳志豪：「問：你在檢察官面前講說你毒品是向甲○○買的，為何都沒有提到阿寶，答：有啊，之前的警訊筆錄就有了」、「問：你在這邊講說你是透過被告向『阿寶』買的，跟你在檢察官那邊講說你是向甲○○買的，意思是不同的你是否瞭解？答：這意思是一樣的」、「問：可是照你現在講，你是向阿寶買的，而不是向甲○○買的？答：對」、「問：為何你在檢察官那邊會講說你是向甲○○買的？答：因為檢察官沒有問很清楚我們是如何聯絡的」、「問：你為何在檢察官那邊不是說是向阿寶買的，而不是向甲○○買的？答：因為意思是一樣的」。參以證人陳志豪既因與阿寶並不熟識，欲購買毒品時往往需透過被告才能購得，而不能與阿寶當面交易，而其所指述之交易行為，包括聯絡交易時地、毒品及價金之交付等行為，亦均直接與被告為之，足見其交易之對象應屬被告無訛，是以證人陳志豪於偵、警訊時指證向被告購買毒品乙節，應與事實相合，堪予採信。再被告亦迭於原審法院審理時供稱確有「阿寶」其人，又證人陳志豪所指述交易毒品模式與證人何君貫於原審審理時所證述係透過甲○○向「阿寶」購買安非他命等情節相同（詳如後述），益徵被告與「阿寶」係基於共同營利之意圖，由「阿寶」者提供毒品，或由被告或由「阿寶」者實施販毒行為甚明，可見被告與「阿寶」就上開販毒事實確有行為之分擔。

(三)關於販賣第二級毒品給何君貫部分：

⑴證人何君貫①先於偵查中證稱：「我有向被告甲○○買過毒品安非他命」、「自93年年初到8月間，都是去他斗南鎮租房子處跟他買，每次買1包一千元，一個月大概買10次」 (詳93年度偵字第3784號卷第14頁），②於原審審理時亦證稱：「我與甲○○是朋友，是阿南載我到他家介紹認識的」、「我們去被告他家，甲○○的朋友會在被告家，我們就跟甲○○的朋友買安非他命」、「買安非他命時，被告也有在場，被告的朋友叫阿寶，因為我們剛過去甲○○家的時候，甲○○會連絡阿寶過去」、「有時候要找阿寶的時候，我們會到甲○○他家，如果阿寶沒有在甲○○他家，甲○○會聯絡阿寶」、「每次要買毒品的時候，都要去甲○○家，由甲○○連絡阿寶」、「我在偵查時的意思是說我認識甲○○之後，陸陸續續找甲○○拿了10幾次」、「我們要拿安非他命要經過甲○○，就是由甲○○聯絡阿寶，甲○○連絡阿寶的時候知道我們是要買安非他命，甲○○會跟阿寶說，這邊有人要」、「我去甲○○家購買安非他命之前，有時候事先打電話過去，有時候直接過去，我跟甲○○說，我等一下過去拿安非他命；甲○○都會回答說好；我從認識甲○○開始就到他家買安非他命」等語（詳原審卷一第197頁至第215頁)，③嗣於原審又證稱：「在93年6月時，有一次甲○○請我與陳啟忠幫他去賣機車……賣二萬五千元，我們就把錢拿到甲○○他家，我和陳啟忠沒有跟甲○○拿賣機車的錢，我們當時都跟甲○○拿毒品，因為我們幫甲○○賣機車可以跟甲○○拿毒品當做酬勞；我沒有跟甲○○拿現金，我是直接跟甲○○拿安非他命；賣機車回去之後，甲○○就拿安非他命給我了，我把錢交給甲○○，我跟甲○○說，我不要錢，我要安非他命，甲○○他從房間拿安非他命出來；是我就跟甲○○講，你不用拿錢給我，你拿安非他命給我就好」 (詳原審卷二第27頁31頁)。

⑵至證人何君貫上開於檢察官偵查及原審法院審理時之證述，就關於其究係「向甲○○購買毒品」或係「向阿寶購買毒品」以及購買安非他命之期間、次數等情之陳述雖有差異，惟關於何君貫究係「向甲○○購買毒品」或係「向阿寶購買毒品」部分，證人何君貫於原審審理時證稱：「問：為何你在檢察官問你時，你都沒有提到阿寶這個人？答：因為我們到甲○○他家，如果沒有遇到阿寶，我們會請甲○○聯絡阿寶」、「檢察官偵查筆錄所載屬實」、「在檢察官面前證稱，是向甲○○購買安非他命是因為那時候我要安非他命，找甲○○就有了，所以我才這樣回答，我那時候只是沒有提到阿寶這個人而已」等語（詳原審卷一第212頁、214頁)，是證人何君貫確係透過甲○○向阿寶購得毒品。

⑶經細繹證人何君貫之供證內容對於與被告交易毒品之陳述均相一致，並無重大瑕疵或矛盾存在，則證人何君貫於原審法院審理時，經具結後就與被告交安非他命乙節仍向法官為相同之供證，足見前開證述，係在其任意陳述之信用性已確受保障之情況下所作成，則該部分供證內容與被告交易安非他命部分，與事實相合，應堪憑信。從而證人何君貫於檢察官偵查及原審審理中所證向被告購買安非他命關於由何君貫到被告上開租住處交易安非他命毒品，每次都買一千元1包等情節均大致相符。至證人何君貫於偵查中及本院審理時所證述關於購買安非他命之期間、次數等情，或有出入，惟如前所述，購毒次數、時間，甚或金額之多寡，本即非購毒者所會特意關注，加以購毒者至司法機關作證時，往往離購毒時已有一段時日，是購毒者在證述具體購毒細節時，難免記憶不清，而僅能約略陳述。且證人何君貫既經到院接受交互詰問，其購毒細節經詳細詰問結果，依其所陳施用安非他命頻率（2、3天施用1次）及施用量（一千元的安非他命可以施用5、6次），則其所證述1個月約需購買2、3次一千元之安非他命之情，應屬實在；而證人何君貫又證稱係自93年5、6月間起藉由被告之聯繫而向「阿寶」購買安非他命等語，則證人何君貫於原審審理時所證其自93年5、6月間起前後共向被告（實係向與被告有販賣安非他命犯意聯絡之「阿寶」購買）購買安非他命10幾次等語，應較其於偵查中所證述自93年年初起一個月約購買10次安非他命等語，更接近實情，而較為可採。

三、至證人陳啟忠、陳志豪、何君貫等人對於販毒者，及交付毒品之地點、時間、次數等情節迭次證述不一致之部分，經查：

⑴按證人就同一事實之陳述前後略有出入此乃各人之記憶不清，或細節未交待清楚，或其描述用語不同，省略片段情節，或記錄之詳簡有異所致，倘其主要陳述一致，即尚難因其細節稍有紛岐即將全部證言捨棄不採，有最高法院73年度臺上字第3998號判決可參。綜合上述各項證據綜合判斷，證人陳啟忠、陳志豪、何君貫之指證，並無重大矛盾瑕疵，亦未違背經驗法則與論理法則，且核與事實相符，又經調查前述各項證據，已能補強證人陳啟忠、陳志豪，陳志豪指證被告之犯罪情節非屬虛構，能予保障其等指訴被告犯罪事實之真實性，已如前述，且其等就被告販毒之基本構成要件事實指證明確，雖就交易毒品之次數、價格等節其證述稍有出入，可能因記憶不清所致，且不影響本案犯罪之認定，自不能因其細節稍有紛岐即將全部證言捨棄不採。

⑵又按購毒者往往有多種管道取得毒品，遭查緝後，為避免日後供毒來源斷絕，亦往往不願據實供出毒品來源，是縱然證人陳啟忠、陳志豪、何君貫另有管道取得毒品，或前此並未供出被告係其毒品來源之一，亦不能因而推論被告並未販毒予其等3人，經斟酌證人陳啟忠之證詞，及經比較證人陳志豪、何君貫自警詢、檢察官偵查、原審法院交互詰問歷次所為之證述，認本件關於被告販賣毒品海洛因及安非他命犯行之交易時間、地點、數量、價格及交易方式等主要犯罪事實，已據證人陳啟忠、陳志豪、何君貫陳述一致，並無重大矛盾之處，應已足採信為真實，至前述交易數量、價格等細節，雖稍有紛歧，既不影響本件犯罪構成要件事實之認定，自難認其指證內容有瑕疵，而推翻其證據價值，自得採為被告論罪之依據。

⑶且證人陳啟忠、陳志豪及何君貴確有施用第一級毒品之事實、證人何君貫亦有施用第二級毒品之事實，分別為其等自承在卷，且其等全國前案紀錄表上亦確有該等前科紀錄可資佐證。

四、被告雖辯稱：機車是我和陳啟忠去偷的，陳啟忠因為偷機車的事情，我分給他的錢，他覺得不夠；陳志豪是因為製作筆錄時，他用「陳明展」的名字，我去警局作證說他是用假名；而何君貫則曾經偷過我的機車，所以他們才陷害我的云云。惟查：

(一)被告於警訊時供稱：我只認識陳啟忠，何君貫我不認識，可能因為本件機車竊盜案，我向警方說機車好像是陳啟忠所竊，陳啟忠可能懷恨而誣指我；也可能因為本件機車竊盜案，何君貫懷疑是我出賣他，可能因此懷恨而誣指我等語（詳警卷第2頁），但於檢察官偵查時則稱：何君貫之前有偷牽我的車，是在賣這台機車之前的事。偷牽中古的BMW，我有牽回來，我沒有報案，我跟何君貫沒有其他過節，只有因為偷我車的事情有點不愉快；我和陳啟忠沒有過節等語（詳偵查卷第19頁）。關於「陳啟忠部分」，被告於警訊時原稱「我只認識陳啟忠，可能因為本件機車竊盜案，我向警方說機車好像是陳啟忠所竊，陳啟忠可能懷恨而誣指我」，於偵查中則稱：「我和陳啟忠沒有過節」；至「何君貫部分」，被告於警訊時稱：何君貫我不認識，可能因為本件機車竊盜案，何君貫懷疑是我出賣他，可能因此懷恨而誣指我」。於偵查中則改稱「何君貫之前有偷牽我的車，是在賣這台機車之前的事。偷牽中古的BMW，我有牽回來，我沒有報案，我跟何君貫沒有其他過節，只有因為偷我車的事情有點不愉快」，前後二次供述，彼此之間之辯解事由顯有不同。

(二)於檢察官聲請羈押而原審法院訊問時則供稱：「我與陳啟忠只認識三個月，何君貫我不認識」「是陳志豪說何君貫偷牽的，我是說是陳啟忠偷牽的」、「問：既然你只指證陳啟忠偷車，沒有指證何君貫偷車，為何你會和何君貫結仇？答：因為他偷我的車」、「問：他偷你的車，你沒有報案，他應該感謝你才對，為何要指證你販毒？答：這次他因為竊盜被抓去關，他想是因為我指證的，因為在法庭時，他有說是我指證他的等語（詳原審93年聲羈字第108號卷第11頁、第14頁）。又經起訴移審原審法院接押訊問時，被告又供陳：都是機車竊盜案的原因，他們3人（按：指陳啟忠、何君貫及陳志豪）故意陷害我的，因為我向車主綽號「大胖」告知他的車子被陳啟忠偷竊，後來又牽扯出陳志豪、何君貫，所以他們三人對我不滿，而故意要陷害我等語（詳原審卷一第12頁）。

(三)由被告上揭就陳啟忠、何君貫及陳志豪等3人之誣陷動機，前後供述已見不一，互有矛盾之處；參以被告及證人何君貫、陳志豪、陳啟忠因該竊盜案等，均由檢察官一起以簡易判決處刑書向台灣雲林地方法院起訴，由該法院以93年度虎簡字第282號受理，其中被告及陳志豪部分嗣經改分為94年度簡字第23號，被告被以竊盜罪判處有期徒刑6月，陳志豪被以偽造文書罪亦判處有期徒刑6月，陳啟忠、何君貫部分逕由93年度虎簡字第282號各以牙保賍物分別判處有期徒刑4月、3月，有其等全國前案紀錄在卷可參（附於本院上更一卷第36、127、136、141頁），證人何君貫、陳志豪、陳啟忠於竊盜案件，並無因而免責之情事。又原審於詰問證人陳啟忠之時，證人陳啟忠先陳稱出庭作證前幾天在看守所內有遇到被告，被告跟我說，如果我開庭沒有幫他講話的話，就算他被判多久、關多久，他出獄後，一定會來找我，並稱會據實供述等語（詳原審卷二第12頁、第13頁）。可見被告係以各種方法或辯解要脫免本案刑責。況何君貫、陳志豪、陳啟忠等亦均一致供稱：與被告並無任何過節或仇怨 (詳偵字第3784號卷第23頁、原審卷一第204頁、205頁)，故被告所辯：與何君貫、陳志豪、陳啟忠有仇怨而故意誣陷一節，自不足取。

五、被告另辯稱並未使用0000000000電話與證人聯絡購買毒品海洛因及安非他命事宜云云。

(一)陳啟忠、陳志豪均曾供稱：分別以上訴人使用0000000000號行動電話聯絡購買海洛因事宜，暨何君貫以電話向上訴人表示欲購買安非他命後，再前往上訴人住處交易，陳志豪雖曾另稱：曾以家裡第0000000號電話連絡一節，然查陳啟忠、何君貫係分別供稱：向被告購買毒品大部分都以公共電話連絡，有時用行動電話連絡，但行動電話號碼均已忘記(詳原審卷二第214頁、原審卷二第16頁)；又陳志豪於偵查中供述：「問：你們如何連絡？答：我沒有手機，都用公共電話打他的0000000000號手機，連絡要跟他買」 (詳警卷第5頁)，於原審審理時始則供稱：「如果要向甲○○買毒品的時候，是用公用電話或家裡電話，家裡電話是0000000號」(詳原審卷一第264頁)，嗣又改稱：「93年間我有手機，號碼忘記了」，法官再追問：「你既然有時用手機，為何跟甲○○連絡不用手機打？答：有，但是號碼我忘記」（詳原審卷一第271頁)，其所供前後矛盾，故是否曾用手機或家中電話與被告連絡，均不明確，尚難憑陳志豪在原審稱「曾以家裡第0000000號電話與被告連絡」，即認陳志豪確以家中電話與被告連絡，從而可認證人陳啟忠、陳志豪、何君貫均有以公共電話與上訴人持用之上開門號行動電話相為聯絡之情事。

(二)又關於證人陳啟忠、陳志豪、何君貫既均有以公共電話與上訴人持用之上開門號行動電話相為聯絡之情事，經本院將原審法院調取上述門號0000000000號行動電話自93年4月起至同年9月16日之通聯紀錄，送交上開行動電話門號所屬之遠傳電信股份有限公司，及公用電話所屬之中華電信股份有限公司查證其中有無收自公共電話來電之通話部分，均經函覆無法查證其中有無收自公共電話來電之通話部分，有遠傳公司96年3月27日遠傳（業服）字第09610305097號函，中華電信公司96年4月12日信行五字第0960000329號函，及96年5月11日信網三字第0960000410號函附卷可參，從而亦無法為被告有利之認定。

(三)又證人陳啟忠、陳志豪、何君貫或以公共電話或稱已忘記手機號碼之方法與被告連絡，從而雖有上訴人使用之0000000000號電話自93年4月15日起至同年9月16日通聯紀錄附卷可參，亦無從傳訊陳啟忠、陳志豪、何君貫，以上開該通聯紀錄指出與上訴人聯絡購買海洛因或安非他命相關部分，進而查出本案被告販賣第一級及第二級毒品之相關部分，況上開證人，均在原審以交互詰問之方式，詳予詰問，具結後明確供稱向被告購買毒品，其證言自屬可信，且上開事證既臻明確，本院認無再予傳訊之必要，並予敘明。

六、至證人陳啟忠、陳志豪、何君貫等人並無法明確記憶其等向被告購毒之次數及金額，從而，本諸「事證有疑，利於被告」之罪疑惟輕認定原則，

(一)就本件如犯罪事實欄㈠所示之犯罪事實部分，依證人陳啟忠之證述除93年2月間某日，向被告購買海洛因「3千元」外，又自93年4月間至6月間中旬某日，則以每次1千元至5千元不等之價格，向被告購買不詳數量之海洛因3、4次，其中最後1次3千元，本院依有利被告之原則，而認其交易次數為「3次」，第1、2次，每次交易金額「1千元」，第三次則為「3千元」（此3千元部分係以銷贓機車所得報酬直接換取海洛因，被告並未收取販賣毒品款項，因被告僅因而免除其以金錢交付酬勞之利益，實際上未因販賣海洛因或安非他命而得有財物），故販賣予陳啟忠部分所得應為5千元。又如犯罪事實欄㈡所示之犯罪事實部分，證人陳志豪證稱以每次1千元至2千元不等之價格，向被告購買不詳數量之海洛因給陳志豪30、40次，本院考量被告最大利益，交易金額以最低每次「1千元」計算，而認定交易次數為最低數「30 次」及由陳志豪提出監視器1台作為與該「阿寶」交易毒品價格1次，以上販賣第一級毒品全部所得為3萬5千元及監視器1台。

(二)如犯罪事實欄㈢所示之犯罪事實部分，證人何君貫證稱自93年5月間至同年8月間以每次1千元之價格，向被告購買不詳數量之安非他命十幾次，本院考量被告最大利益，而認定交易次數為最低數「10次」，及於為被告轉讓機車時之報酬3千元作為買賣第二級毒品安非他命之價格1次（此3千元部分係以銷贓機車所得報酬直接換取安非他命，被告並未收取販賣毒品款項，因被告僅因而免除其以金錢交付酬勞之利益，實際上未因販賣海洛因或安非他命而得有財物），以上販賣第二級毒品全部所得為1萬元。

七、按海洛因及安非他命係毒品危害防制條例第2條第1項第1、2款所定之第一級及第二級毒品，物稀價昂，其持有販賣者，政府查緝甚嚴，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險，而予販賣；又按販賣海洛因乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論，而販賣海洛因之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，但除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。以本件而論，依證人陳啟忠、陳志豪、何君貫等人與被告並無特殊關係，自無平價轉讓毒品自負風險之理，且被告自承亦有施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之惡習，每日毒品之需求所耗費之金額甚鉅，若僅無償轉讓，而未賺取差額之利潤，即足因應支付其吸毒之龐大費用，顯難令人置信，基上說明，被告應有販賣毒品藉以營利之意圖，甚為明顯。從而本件事證明確，被告意圖營利，連續販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行，洵堪認定。

參、論罪科刑部分

一、

(一)按行為後法律雖有修正，但其內容僅係形式上做文字之修正，或僅係將法理明文化，或僅係易動法條項次時，因未涉及犯罪構成要件或處罰內容之變更，自非屬法律之變更，而無依刑法第2條第1項之規定予以比較新舊法之必要，惟修正後之內容如客觀上已涉及犯罪構成要件或處罰內容等實質上變更時，即屬法律之變更，而應依刑法第2條第1項之規定比較新舊法。至比較結果，如修正後之內容，依行為人所犯個案具體主觀上比較結果，認並無有利之情形時，依刑法第2條第1項前段之規定，即應適用舊法即行為時法，如有利於行為人時，則應依刑法第2條第1項後段之規定，適用新法即裁判時法，足見應否適用刑法第2條第1項之規定比較新舊法，應取決於修正後法條之實質內容，於客觀上是否已有變更為依據，而非取決於是否有利於行為人，至於究竟應適用行為時法或裁判時法，始應就行為人所犯個案做具體主觀上之比較以判斷新法是否有利於行為人，如新法有利於行為人，則應適用新法即裁判時法，如新法並無有利於行為人之情形時，則應適用舊法即行為時法。

(二)查刑法第28條、第51條第5款、第56條、第33條第5款、第64條第2項、第65條第2項等條文已於94年2月2日修正公布，其中⑴刑法第28條已由原先之「2人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」修正為「2人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」；⑵第51條第5款由原先之「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」，修正為「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」；⑶第56條業經刪除；⑷第33條第5款由「罰金：一元以上」修正為「罰金：新台幣一千元以上，以百元計算之」；⑸第64條第2項由原先之「死刑減輕者，為無期徒刑，或為15年以下12年以上有期徒刑」，修正為「死刑減輕者，為無期徒刑」；⑹第65條第2項由原先之「無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑」，修正為「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑」；並均自95年7月1日起施行。則依上開規定，被告行為後刑法第28條、第51條第5款、第56條、第33條第5款、第64條第2項、第65條第2項等條文之內容，於客觀上均已發生實質上之變更，揆諸前開說明，自應依新修正刑法第2條第1項之規定予以比較適用。則依上開規定，被告甲○○之行為，無論依新舊法，均屬正犯；又修正後刑法第51條第5款亦並非較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段之規定，仍應依修正前刑法，定其應執行之刑（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照），至於連續犯之規定，則因被告甲○○所犯之罪如後述，有連續犯關係，如依95年7月1日新法施行前之刑法第56條之規定，僅論以一罪即可，如依95年7月1日新法施行後刑法之規定，則因連續犯之規定業已刪除，其所犯各罪，應分論併罰；另修正後刑法第33條第5款之規定，則無異提高法定刑罰金刑之最低刑度，又死刑及無期徒刑減輕時，新修正施行之刑法第64條第2項、第65條第2項均將減輕後之刑期加重；則綜合上情，比較新舊法結果，自以修正前刑法第28條、第51條第5款、第56條、第33條第5款、第64條第2項、第65條第2項之規定有利於被告，依95年7月1日新施行之刑法第2條第1項前段之規定，自應適用行為時法即95年7月1日施行前之刑法第28條、第51條第5款、第56條、第33條第5款、第64條第2項、第65條第2項之規定，併此敘明。

二、查海洛因及安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1 款所定之第一級毒品及第二級毒品，被告接受他人交付價款，而交付毒品海洛因行為，並互為對價關係，而獲有利益，核其所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪及同條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣毒品前後持有第一級、第二級毒品之低度行為，分別為販賣第一級、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

三、又被告甘冒被查緝之風險，親自接聽購毒者之電話後，隨即聯絡「阿寶」之男子攜帶毒品前來交易，並多次提供自己之租住處給「阿寶」之男子與陳志豪、何君貫交易毒品，又多次親向陳志豪、何君貫收取購毒之金額，及交付毒品予購毒者，被告所為之行為，已非單純幫助「阿寶」之男子販賣毒品，而係為犯罪構成要件行為，是被告與綽號「阿寶」之男子，就販賣海洛因毒品予陳志豪部分，被告與綽號「阿寶」之男子，就販賣安非他命毒品予何君貫部分，分別有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。

四、被告先後多次販賣第1級及第2級毒品之犯行，各時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，均為連續犯，爰依刑法第56條之規定，各論以一罪，惟因販賣第1級毒品及第2級毒品罪之法定本刑死刑或無期徒刑部分，依法均不得加重，故僅就法定刑有期徒刑及罰金刑部分，依法加重其刑。被告就共同販賣第1級毒品、販賣第2級毒品之犯行，均犯意個別，行為互殊，應分論併罰。

五、被告多次販賣第1級毒品海洛因，無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其行為固屬不是，然本院審酌其等販賣毒品對象僅有陳啟忠、陳志豪2人，亦僅小包販賣，販賣次數、所得非多，其犯罪情節尚非極惡，與長期大量販賣毒品之大毒梟並不相侔，倘遽以處以法定本刑之最低刑度即無期徒刑，實屬情輕法重，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，是其犯罪情狀，尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。關於死刑、無期徒刑之減輕，同上述四、所載之論述，以修正前之規定對被告較為有利而應加以適用。

六、按檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，本件就「如犯罪事實欄㈠所示關於93年2月間某日，甲○○在其位於雲林縣斗南鎮○○里○○路66號租住處，以三千元之價格，將不詳數量之第一級毒品海洛因販賣予陳啟忠（即由陳啟忠委由姓名年籍不詳之成年人出面交易）及關於93年6月中旬某日，甲○○委請陳啟忠與何君貫代尋機車買主，而將其所竊得之機車銷贓後，以三千元作為陳啟忠之報酬，陳啟忠則直接向被告換取毒品海洛因，被告因而免支付上開款項」、「如犯罪事實欄㈡所示關於93年7月間某日，由甲○○叫綽號『阿寶』之男子至甲○○上開租住處後，由陳志豪提出監視器一台與該『阿寶』交易毒品部分」（起訴書僅記載陳志豪以現金交易海洛因毒品，並未提及以監視器交易海洛因毒品，可見此部分未在檢察官原先起訴範圍內），以及「如犯罪事實欄㈢所示關於93年6月中旬某日，甲○○委請陳啟忠與何君貫代尋機車買主，而將其所竊得之機車銷贓後，以三千元作為何君貫之報酬，何君貫則直接向被告換取毒品安非他命，被告因而免支付上開款項」等部分，雖未經檢察官於起訴書載明一併起訴，惟此部與上開已起訴之販賣第一級毒品及第二級毒品之事實，分別具有連續犯裁判上一罪之關係，基於審判不可分之原則，均應為起訴效力所及，本院自應一併審究，並此敘明。

七、公訴意旨另以：

(一)被告於⑴民國93年2月間起至同年7月間止，以每次一包一千元至二千元不等之價格販賣第一級毒品海洛因販賣予陳啟忠約三、四十次。其中超過本案判決認定部分，亦構成連續販賣第一級毒品罪。⑵另93年1月間某日起至93年8月間止，以每月10次左右之頻率，每包一千元之價格販賣第二級毒品安非他命販賣予何君貫。其中超過本案判決認定部分，亦構成連續販賣第二級毒品罪云云。

(二)惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；刑事訴訟法第154條第2項定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達於此一程度，而有合理性懷疑存在時，即不得遽為被告犯罪之認定，最高法院30年上字第816號、76年臺上字第4986號判例意旨可資參照。查被告已否認有上開之犯行，而證人陳啟忠、何君貫亦否認有上開分別向被告購買第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命，是不能以證人陳啟忠、何君貫原先不利（嗣已推翻前詞）被告之證言，即作為對被告不利之認定。此外，復查無其他確切證據足資證明被告有此部分犯行，故被告此部分之犯行尚屬不能證明，本應為無罪之諭知。惟檢察官認此部分與被告上開科刑部分具有連續犯關係，為裁判上一罪，爰不另為無罪之諭知。

肆、撤銷改判之理由：

一、原審以被告甲○○上開犯行明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查：(一)刑法於95年7月1日施行，修正前刑法第56 條已刪除，而刑法第51條等條文亦已修改，原審未及依新刑法第2條第1項予以比較適用，尚有未洽。(二)毒品危害防制條例第19條第1項，係就因製造、販賣或運輸毒品犯罪所得之財物沒收之規定，並不及於因犯罪所得之利益。被告於93年6月中旬某日，委由陳啟忠、何君貫出售贓車，應允各給付三千元之報酬。事畢，分別交付同價值之海洛因、安非他命予陳啟忠、何君貫，而有販賣海洛因、安非他命之犯行，此部分係陳啟忠、何君貫以銷贓機車所得報酬直接換取海洛因、安非他命，被告並未收取販賣毒品款項，僅因而免除其以金錢交付酬勞之利益，實際上未因販賣海洛因或安非他命而得有財物，自不在該條項規定應沒收之列，原審就上訴人此部分販賣海洛因、安非他命之行為，就交易款項三千元分別諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，亦有未合。(三)按有罪之判決書應記載事實，刑事訴訟法第308條定有明文，所謂事實不僅指犯罪之行為而言，即犯罪之時、日、處所、動機、目的、手段、結果與論罪科刑有關之事項，亦應依法認定予以明確之記載（最高法院46年台上字第1296號判例參照）。查原判決於理由欄中就沒收部分，論予：「被告自93年4月間至同年6月間止，販賣毒品海洛因予陳啟忠之次數為三次」及「第一，二次每次價金一千元」，於事實欄則記載為「販賣三、四次」及「每次價金一至五千元」；就販賣予陳志豪部分，理由認定「被告販賣毒品海洛因予陳志豪之次數為三十次」及「每次價金一千元」，於事實欄則記載為「販賣三十、四十次」及「每次價金一至二千元」；就販賣予何君貫部分，原判決於理由認定：「被告販賣毒品安非他命予何君貫之次數為十次」，於事實欄則記載為「販賣十幾次」，是原判決未於事實欄明確認定其次數及價金，詳為記載，自欠完備，且其事實之記載與理由之認定，亦有不一致之矛盾。(四)理由參、七部分之事實，並無證據證明被告確有該部分之犯行，惟檢察官認與起訴部分有裁判上一罪之關係，原審未予敘明不另為無罪諭知，均有未妥。

二、被告上訴意旨，否認犯罪，而指摘原判決不當，固無足取，然原判決既有前揭可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判，爰審酌被告之犯罪動機、手段、目的、智識程度、竟不思正途謀生，而非法販毒圖利，僅為圖得一己之私利，無視於國家防制毒品危害之禁令，販賣毒品予他人，戕害他人之身心發展，足以使購買而施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，因自身亦染有施用毒品海洛因之惡習，為支應其購毒之鉅額費用，滿足毒癮致鋌而走險本案，又犯後矢口否認犯行，態度不佳，以及入獄前從事室內裝潢工作，學歷僅國中畢業，尚育有兩名幼女等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行之刑，以示警惕。

三、沒收部分：

(一)

⑴被告販賣第一級毒品海洛因予陳啟忠、陳志豪多次之金額合計犯罪所得為3萬5千元，雖未扣案，其中5千元仍應宣告沒收，如如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，另3萬元部份，係與綽號「阿寶」者共同販賣第一級毒品海洛因所得，已如前述，按共同正犯犯罪所得之財物為新台幣時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯連帶沒收之，從而此3萬元部份，應由被告與綽號「阿寶」者連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與綽號「阿寶」者之財產連帶抵償之，另被告販賣第二級毒品安非他命予何君貫之犯罪所得合計為1萬元，雖未扣案，係與綽號「阿寶」者共同販賣第二級毒品所得，如前所述，既同為被告與綽號「阿寶」者共同犯罪所得之財物，即應就此1萬元由被告與綽號「阿寶」者連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與綽號「阿寶」者之財產連帶抵償之。

⑵至監視器一台，係由證人陳志豪提出換購海洛因，雖未扣案，為被告與共犯「阿寶」因共同販賣第1級毒品所得，然屬金錢以外之財物，應無執行時發生重複沒收之情形，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。

(二)未扣案之門號0000000000號行動電話，雖以第三人張逸星名義申請，但SIM卡已由張逸星送給被告，並由被告自行買手機使用，供被告聯繫販賣第1級毒品之用，為被告供承在卷（見原審卷一第12-13、22-23頁，原審卷二第67頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。

肆、適用法律依據：

一、刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。

二、毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第19條第1項。

三、修正後刑法第2條第1項前段、第11條前段、第59條、修正前刑法第28條、第51條第5款、第56條，判決如主文。

本案經檢察官謝錫和到庭執行職務。

附錄法條：本判決論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4條第1項、第2項：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。