臺灣高等法院 臺南分院96年度上訴字第1354號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　96年度上訴字第1354號

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

林芳榮 律師

　　　　　　蘇文奕　律師

　　　　　　陳郁芬　律師

上列上訴人因違反銀行法案件，不服臺灣臺南地方法院96年度訴字第745號中華民國96年10月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署96年度偵字第3086號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○自民國95年1月間某日起，以獲得新台幣（下同）9萬元之報酬及得在網站空白免費刊登廣告之利益，擔任「兩岸代付站」網站（網址：www.6kmoney.com）（負責人係大陸地區人士劉翰良）臺灣地區網路管理業務人員。甲○○、劉翰良均明知其二人並非銀行業者，除法律另有規定外，不得辦理國內外匯兌業務，竟共同基於違法辦理匯兌業務之犯意聯絡，自95年1月起，由劉翰良於大陸地區申請設立「兩岸代付站」網站，並在美國註冊，甲○○則於台灣地區架設並管理該網站業務，網頁刊登匯款資訊，並以「麥克」之名於網頁上登載聯絡電話0000000000號，其接受不特定人之委託，從事臺灣地區與大陸地區之金錢匯兌業務，其方式為客戶先透過該網站公佈之兌換匯率，將匯款金額及每筆匯款均需200元之手續費匯入網站所指定不知情之買淑芳所有在玉山銀行永康分行0000000000000號帳號帳戶內，由客戶以電話或電子郵件告知款項已匯入，經該網站相關人員確認款項匯入無誤後，再由劉翰良在大陸地區按其等與客戶事先約定之匯率，將扣除手續費後之等值人民幣匯入客戶所指定之帳戶內，以此方式非法辦理臺灣地區與大陸地區之匯兌業務，該「兩岸代付站」網站迄至95年6月27日止，匯款金額計達23,375,355元。

二、案經法務部調查局彰化縣調查站報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、程式方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訟訴法第159條之5第1項定有明文。查被告甲○○及辯護人於本院準備程序時，就檢察官所提出證人買淑芳、王傑宇、呂世雄及高振峰於調查筆錄及檢察官偵查時具結證述，王傑宇、呂世雄及高振峰匯款申請書、買淑芳上開帳戶存款戶約定書及交易明細表、兩岸代付站網頁畫面（以上均為影本）等證明本件犯罪事實之證據方法，均明確表示無意見，同意有證據能力（見本院卷第47頁）。而本院審酌上開證據於陳述作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，有關書證且為業務上作成之文書，亦認為以之作為證據為適當，故依諸上開規定，上開審判外之言詞及書面陳述，得為證據。

乙、實體方面：

一、訊據被告甲○○坦承其與劉翰良均未經行政院金融監督管理委員會銀行局核准辦理匯款業務，「兩岸代付站」網站係大陸人士劉翰良為負責人，網站有向人收取手續費用並匯款至大陸地區，其負責架設並管理「兩岸代付站」台灣地區之網站，其可因此獲得9萬元及免費在該網站刊登廣告之報酬等事實。且查：

㈠、上述「兩岸代付站」網站，網頁刊登匯款資訊，經客戶透過該網站公佈之兌換匯率，將匯款金額及每筆匯款均需200元之手續費匯入網站網頁所指定之買淑芳之帳戶內，經確認款項匯入無誤後，由劉翰良或其他大陸人士在大陸地區按其等與客戶事先約定之匯率，將扣除手續費後之等值人民幣匯入客戶所指定之帳戶內，被告則於網頁化名「麥克」並以0000000000號電話供客戶聯絡之事實，業據被告自承在卷。核與證人即客戶王傑宇、呂世雄及高振峰於調查站及檢察官偵查中證稱渠等利用該網站匯款至大陸地區之情節相符（見調查卷第10至11、13至14、17至18頁），並有證人王傑宇、呂世雄及高振峰三人之匯款申請單各一紙在卷可資佐證（見調查卷第12、15、19頁），而上開「兩岸代付站」網站網頁上，亦載有「兩岸誠信匯款、快速、穩定、安全」、「國內手機或簡訊服務電話為0000000000（麥克）」、「…因此成立6kmoney除替廣大的台商服務，並對有需要急難匯兌、情人禮金、小額匯兌、網路貸款等等做最佳且便利的服務」等旨，此有網頁影本3紙在卷可資佐證（見調查卷第22至24頁）。再者，買淑芳之上開玉山銀行帳戶內之交易往來金額，自95年2月25日起至95年6月27日止，往來交易金額已達23,375,355元，此有買淑芳帳戶交易資料查詢單一份在卷足憑（見調查卷第27至70頁）。足認被告所管理之「兩岸代付站」網站網頁不僅有公告周知辦理匯款至大陸業務之訊息，更進而提供國內外匯兌之業務，並由被告於台灣地區負責與客戶聯繫確認匯款、大陸地區人士劉翰良則負責將款項匯進客戶所指定帳戶之分工情節，要可認定。

㈡、揆諸前述「兩岸代付站」網站網頁內容及被告自承內容可知，被告不僅以「麥克」於網站上供人稱謂，並於網站網頁上刊登其聯絡電話，此有前述網頁影本3紙在卷為憑，足認匯兌客戶有無將款項匯至指定之買淑芳帳戶內、確認匯款方式等事項，均與被告聯繫並確認，顯然被告除係負責「兩岸代付站」網站業務管理外，並與大陸人士劉翰良間有犯意聯絡。

㈢、再者，被告管理上開網站業務，可自大陸人士劉翰良處獲得9萬元及免費於網站空間刊登廣告報酬等情節，業據被告迭於偵審中自承在卷，足認被告管理辦理匯兌業務之網站確有收受對價，並非無償，更有甚者，不論被告有無就匯兌抽取手續費或佣金，均不影響其非法參與辦理匯兌業務之構成要件行為之分工，併此敘明。

㈣、綜上所述，本件被告自白其未經核准，與大陸人士劉翰良分別於兩岸分工非法辦理匯兌之業務，事證已臻明確，被告犯行可堪認定。

二、按銀行法第二十九條第一項所稱「辦理國內外匯兌業務」，係指經營接受匯款人委託將款項自國內甲地匯往國內乙地交付國內乙地、自國內（外）匯往國外（內)交付國外（內）受款人之業務，舉凡行為人不經由現金之輸送，而藉與在他地之分支機構或特定人間之資金清算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為均屬之（92年度台上字第1934號判決酌參）。

三、新舊法適用說明：按95年7月1日修正施行之刑法第2條第1項規定：行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。係以適用行為時之法律為原則，而以適用行為後之法律為例外，並以最有利於行為人之法律，為其選擇適用之標準（即從舊從輕主義）。

㈠、【刑法第28條「共同正犯」定義修正之法律適用】：修正前刑法第28條規定關於「實施」一語，依實務見解認係涵蓋陰謀、預備、著手、實行概念在內（司法院31年院字第240號解釋），即承認陰謀共同正犯、預備共同正犯，非僅侷限於直接從事構成犯罪事實之行為，故解釋上包括「共謀共同正犯」，基於近代刑法之個人責任原則及法治國人權保障之思想，應以不承認「陰謀共同正犯」與「預備共同正犯」為當，新法為杜爭議，而將「實施」一語，修正為「實行」；且修正後，並無礙於「共謀共同正犯之存在」。故依新舊法均成立共同正犯（實施正犯或共謀共同正犯），因其成立要件及刑罰效果均未變更，自無新舊法比較之問題，應依一般法律適用原則，適用現行刑法第28條（最高法院95年台上字第5599、5669號、96年台上字第829號判決參照）。

㈡、【刑法第33條第5款罰金刑之適用】：被告行為後，刑法關於罰金刑之規定業經修正布，舊法第33條第5款「罰金：1元以上」之規定，修正公布為新法第33條第5款「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」，新法施行後，應依新法第2條第1項之規定，適用最有利於行為人之法律（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。比較新舊法結果，刑法法定本刑中列有罰金刑者，舊法顯然較有利於行為人，被告本件犯罪關於法定罰金刑部分，以行為時之舊法第33條第5款定其罰金部分之法定刑，對被告較為有利（最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議，臺灣高等法院暨所屬法院95年法律座談會刑事類第1、2號提案研討結論採此見解）。

㈢、【刑法第59條「酌減其刑」修正之法律適用】：刑法第59條關於酌減其刑部分，修正前原規定：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑。」；修正後規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」又被告行為後，刑法第59條雖經修正，然此為法院就刑之裁量及酌減審認標準見解予以明文化，究其實質內容並無變更亦僅屬判例酌減審認標準之明文化，非屬法律變更（最高法院95年第8次刑事庭會議決議、第21次刑事庭會議決議參照）。

㈣、【刑法第74條「緩刑」要件修正之法律適用】：按緩刑之宣告，本質上無異恩赦，雖具消滅刑罰權效果，惟立法意旨乃在藉由刑之執行猶豫，給予被告自新之機會，以避免短期自由刑之流弊（未及發揮刑罰執行效果，然受刑人已感染其他惡習，失輕犯者遷善機會），是否宣告緩刑，屬實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，自應就行為人是否適具緩刑情狀，於裁判時本於一般法律原則綜合裁量（最高法院91年度台上字第5295號判決意旨參照），是其緩刑情狀之取捨，自應以「裁判時」情狀為要。是以緩刑之宣告，較諸本於「行為人刑法」、避免惡化行為人「行為時」法律地位等觀念，就刑罰法律於行為後變更而設之刑法第2條第1項從舊從輕原則意旨，既屬迥異，自無須依刑法第2條第1項為新舊法比較，應適用現行有效之刑法第74條規定（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。

四、查被告與大陸人士劉翰良未經我國主管機關核准，利用網站辦理國內外匯兌業務。核其所為，係違反銀行法第29條第1項之規定，以非銀行業者之身份辦理國內外匯兌業務，應依同法第125條第1項前段之規定處罰之。被告與大陸人士劉翰良就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條論以共同正犯。又銀行法第29條第1項、第125條第1項前段既明令禁止非銀行業者辦理國內外匯兌「業務」並對違反者加以處罰，是該處罰規定之構成要件本質上即係預定行為人有反覆實施多次非法匯兌行為之可能，具有集合犯之性質，為實質上一罪。

五、原審以被告罪證明確，依法予以論罪科刑，並審酌被告並非銀行業者，竟違法經營臺灣地區與大陸地區之匯兌業務，違反國家金融管制規定，所為具有相當程度之可罰性，且犯後一再否認犯行，態度不佳，顯無悔意等一切情狀，量處有期徒刑3年2月，犯罪所得9萬元沒收。固非無見。㈠惟按：【刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準】（95台上1799號判決酌參）。㈡且按：銀行法第125條第1項之法定刑度，於78年7月17日修正前，原係「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科25萬元以下之罰金」，嗣於78年7月17日，將之修正為「1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下之罰金」，繼之則於89年11月1日，再度提高為「3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下之罰金」；至93年2月4日，再將罰金提高至現行規定之「新臺幣1千萬元以上2億元以下」，並增定「其犯罪所得達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金」。㈢考其多次修法提高法定刑度，無非係針對地下投資公司或類似組織違法以高額利潤吸收民間游資，從事股票炒作、外匯、房地產等投機性活動，一旦週轉不靈或惡性倒閉，往往釀成金融風暴，並使投資大眾之利益遭受重大損害，故乃加重處罰以抑制並嚴懲地下投資公司之違法吸金行為。㈣至於「辦理國內外匯兌業務」，雖同為該條所規範，然非銀行辦理國內外匯兌，僅係違反政府匯兌管制之禁令，不至於對整體金融體系及社會安定造成重大衝擊，且被告所為兩岸匯兌，亦係因應兩岸開放後臺灣地區人民前往大陸地區經商之強烈需求現狀所生，惡性非重，而如事實欄所載，其獲利僅9萬元，以一般從事金融操作業務言，可謂甚微，且於本院審理中被告已多次認罪，頻表悔過之心。是原審雖依法予以量處有期徒刑3年2月，惟未針對其不法之內涵、侵害法益之範圍、對整體金融影響大小、犯罪之情由及獲利狀況而酌情論處，尚有可議。被告上訴以原審判決量刑過重，請求予以撤銷改判，經核本件實有情輕法重情形，是被告上訴尚非無理由，原審判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。㈤茲審酌被告上揭之犯罪情由及犯後態度，其雖係違反政府之金融管制，但乃為因應政府開放台商赴大陸投資，而金融業尚未能登陸，兩岸未能正常通匯所致，為服務台商之資金調動，有其不得已之商務需求，且獲利有限，是本院認縱量處法定最低刑度，仍嫌過重，爰依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑如主文所示。㈥又查被告素無前科，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，且其犯後已坦承犯行，頗有悔意，經此偵審科刑教訓，當知警惕，信無再犯之虞，復審酌其於辯論期日表明願公益捐款60萬元，經公訴檢察官建議從輕量刑並予緩刑宣告（見本院卷第100頁），而後被告亦已捐款60萬元予臺南縣教育局國中小營養午餐專戶，有郵政劃撥儲金存款收據影本乙紙在卷可稽（見本院卷第104頁），因認被告所受宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74第1項第1款之規定，宣告緩刑4年，以勵自新。再被告犯罪所得9萬元，應依銀行法第136條之1，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，銀行法第125條第1項前段、第136條之1，刑法第11條、第2條第1項、第28條、第59條、74條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官劉欽銘到庭執行公訴。