臺灣高等法院 臺南分院97年度重上更(三)字第291號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　 97年度重上更(三)字第291號

上訴人

即被告

乙○○ (現於臺灣臺南監獄臺南分監執行中)

選任辯護人

王盛鐸 律師

扶助律師　　王建強　律師

上列上訴人因強盜案件，不服臺灣臺南地方法院95年度訴字第948號中華民國96年2月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署95年度偵字第5489號），提起上訴，判決後，經最高法院第3次發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○曾於民國 (下同)90 年間因違反妨害兵役治罪條例案件，經臺灣臺南地方法院判處有期徒刑4月，至92年2月10日易科罰金執行完畢。又於92年間因犯加重竊盜罪，經臺灣臺南地方法院判處有期徒刑1年，至94年3月18日執行完畢。再於94年間又犯加重竊盜罪經臺灣臺南地方法院判處有期徒刑2年確定。95年間復因違反毒品危害防制條例案件，亦經該院分別判處有期徒刑8月及5月並定應執行有期徒刑1年確定，現正執行中。

二、詎乙○○於92年間所犯加重竊盜罪，經臺灣臺南地方法院判處有期徒刑1年，至94年3月18日執行完畢後五年內，仍不知悔改，復於95年1月27日凌晨零時30分許，意圖為自己不法所有，身著米黃色長褲、黑色高領風衣夾克，駕駛VINO廠牌、車牌號碼ZNV-468號輕型機車尾隨甲○○至臺南市○○區○○街88號住處前，以其所攜帶客觀上可供兇器使用之不明短刀1支（未扣案），抵住甲○○頸部，喝令甲○○交出財物，以此強暴之方式，致使甲○○不能抗拒而交出身上財物新臺幣（下同）九百元，得手後即駕車逃逸。

三、嗣經警據報後，因之前即94年1月3日查獲乙○○犯竊盜案件中有駕駛機車、犯罪嫌疑人身材之特徵，判斷乙○○所駕駛之機車特徵、體型均符合本件報案人指訴強盜犯罪嫌疑人之特徵，研判係乙○○所為，乃於95年2月10日下午2時50分許，持臺灣臺南地方法院法官核發之搜索票至乙○○位於臺南縣仁德鄉仁愛村338號住處搜索，經扣得乙○○所有黑色高領風衣夾克、米黃色長褲各一件，始查獲上情。

四、案經臺南市警察局第二分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查後提起公訴。

理由

甲、程序方面：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條定有明文。被害人甲○○之警訊筆錄，係審判外之言詞陳述，被告及辯護人於本院準備程序均不同意列為證據，且檢察官亦未列為本案之證據，又無刑事訴訟法第159條之2情事，自無證據能力，不得為本案證據。

二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據同法第159條之5規定甚明。查被告乙○○及辯護人於原審行準備程序時，就檢察官所提出被害人甲○○於偵查中之證述及犯罪現場監視器翻拍照片，均表示無意見（詳原審卷第26頁），於本院前審審理中其辯護人亦明確表示就檢察官所提出之被害人甲○○於偵查中之證述方法同意有證據能力（本院上訴卷第49頁、第50頁）。於審理中被告、辯護人迄本院言詞辯論終結前，亦均未就上開證據之證據能力聲明異議，而本院審酌上開證據於陳述作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據為適當，故依上開規定，上開證人審判外之言詞及相關證據方法，得為證據。

三、辯護人雖另以證人甲○○於警詢指認被告之程序業已違反內政部警政署所頒「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」，而認被害人之指訴有受誤導之虞，惟刑事實務上之對人指認，乃犯罪後，經由被害人、共犯或目擊之第三人，指證並確認犯罪嫌疑人之證據方法。現行刑事訴訟法並無關於指認程序之規定，如何由證人正確指認犯罪嫌疑人，自應依個案之具體情形為適當之處理，法務部及司法警察主管機關對於指認程序所訂頒之相關要領規範，或學者發表之指認原則，無非提供辦案人員參考之資料，故證人之指認程序與相關要領規範不盡相符時，尚難謂係違反法律位階之「法定程序」，遑論學者個人發表之指認原則。況指認之程序，固須注重人權之保障，亦需兼顧真實之發現，確保社會正義實現之基本目的。如證人於審判中，已依人證之調查程序，陳述其出於親身經歷之見聞所為指認，並依法踐行詰問之程序後，綜合證人於案發時停留之時間及所處之環境，足資認定其確能對被告觀察明白，認知被告行為之內容，該事後依憑個人之知覺及記憶所為之指認客觀可信，並非出於不當之暗示，亦未違悖通常一般日常生活經驗之定則或論理法則，又非單以證人之指認為被告論罪之唯一依據時，自不得僅因證人之指認程序與相關要領規範或其他學者個人之見解未盡相符，遽認其指認有瑕疵；被害人甲○○於警訊時之指認，出於親身經歷之見聞所為指認，且於5張照片中，指認其中一人即被告為對其強盜之人，並於原審時踐行詰問之程序，其指認程序並無瑕疵，自有證據能力。

乙、實體部分：

一、訊據上訴人即被告乙○○固不否認其駕駛ZNV-146號機車及米黃色長褲、黑色高領風衣夾克為其所有，惟辯稱：伊於95年1月27日晚上，在家未出門，並未持短刀抵住甲○○頸項喝令其交出九百元，應被害人認錯人，伊並無強盜財物之犯行等語。

二、惟查：被告確於上開、地，身著米黃色長褲、黑色高領風衣夾克駕駛VINO廠牌輕型機車，持兇器短刀抵住甲○○頸部之強暴之方式，致使甲○○不能抗拒而交出身上財物九百元之事實，業據甲○○於偵查中結證供稱：「我當時騎著機車回到臺南市○○街88號住處前，我停車尚未開門進去時，被告突然過來持著1把藍色手柄的小刀架在我的脖子，以台語告訴我說將我身上的錢拿出來，我告訴他我是學生，身上沒有錢，被告說把錢拿出來就是，我拿出身上僅存的九百元給他，被告拿了就走了」、「當天被告駕駛VINO黑色機車，著黑色夾克，頭戴半罩式安全帽又戴口罩」、「我可以確定卷內口卡內的被告乙○○為上開犯行之人，我有指認該人」、「因為我還可以看他的眼神及體型，在警局中警察有放他之前的刑案所錄製的發音帶，我可以確認就是他」，且檢察官將被告提解出來安排在該署地下室指認室令甲○○指認，甲○○亦明確係被告無誤 (詳偵字第5489號卷第24頁、第25頁)。於原審審理時亦具結證稱：「當天有與被告面對面，他穿深色上衣戴半罩安全帽，身高繆170公分至180公分」、「聽他的聲音、車子、衣服，我可確認就是被告」、「指認照片時，警察並未告訴我歹徒是那一個」、「警訊時有聽很多個聲音」、「被告確有拿刀子，刀刃沒有很長，刀柄是藍色」 (詳原審卷第77頁至第82頁)。

二、又警員持原審法官核發之搜索票至被告住處搜索，所查扣之黑色高領風衣夾克、米黃色長褲為被告所有，且其有黑色VINO廠牌輕型機車及黑色安全帽等情，亦據被告供承在卷 (詳警卷第7頁、偵查卷第10頁、原審卷第26頁、本院上訴卷第38頁、更一卷第66頁、更二卷第73頁，97年9月11日筆錄)，再被告之身高為177公分左右，有臺南看守所函送之照片可按 (附於原審卷第31頁、第32頁)，其穿著、機車、身高等特徵與甲○○之指訴情節均相符，足證甲○○之指訴應可採信。

三、被告及辯護人雖辯稱：其並未強盜，證人甲○○應係誤認，當初警員對其有先入為主之觀念，證人係受警員誤導云云。惟查：

(一)證人即查獲本案之臺南市警察局第二分局偵查員朱繼元於原審審理時到庭證稱：其自94年9月18日起即擔任第二分局偵查員，平常會依照盤查過程，自行就犯罪嫌疑人所駕駛機車之款式、廠牌建檔，本案強盜及經判決確定之搶奪案，均發生在其刑事責任區，其受理報案後，即調閱95年1月27日凌晨於臺南市○○街監視器錄影帶，檢視後發現監視器畫面犯罪嫌疑人所駕駛之機車廠牌、款式，騎乘機車之模樣，均與其於95年1月3日查獲被告乙○○涉嫌竊盜時所駕駛之姿態、機車廠牌、款式相同，而認定被告有可能涉嫌，因此決定訪查被告乙○○等語（詳原審卷第117頁至第122頁），並提出95年1月3日查獲被告另涉竊盜案件之照片1紙（附於原審卷第113頁）及臺南市警察局第2分局95年1月3日南市警二刑偵字第0954200214號刑事案件報告書影本在卷可稽（見原審卷第130頁），足認證人即偵查員朱繼元以其長期注意刑事責任區之治安情況，職務上將盤查之紀錄建檔，調閱犯罪地點監視器錄影帶，發現犯罪嫌疑人所使用之機車特徵與其日前查獲被告另犯竊盜罪時所使用機車特徵諸多相符，始針對被告展開調查，進而查獲本案，並無預設之場，應可認定。

(二)本案因犯罪嫌疑人頭戴半罩式安全帽，並戴口罩，致證人均無法完整全視被告面貌，惟證人甲○○就被告強盜當日所著衣物，駕駛之機車款式、廠牌，騎車姿勢、談吐語氣等特徵皆能證稱綦詳，均與被告實際駕駛機車特徵、衣著特徵相符，已如前述，被告亦自承其有黑色VINO廠牌輕型機車，均自行使用，未曾借予他人 (詳偵查卷第11頁、第25頁)，且證人亦當庭明確指認行搶之人係被告無誤。從而，本院認為證人並無誤認被告，要可認定。

(三)至證人甲○○於警方第1次訊問時之陳述情節中並未提及被告有持刀，且就被告之身材為中等身材之敘述，與被害人甲○○於第2次警訊供稱伊被強盜時，歹徒與伊面對面，且持刀抵住伊脖子，伊因害怕如不交出財物，會遭殺害，故從皮包內拿錢出來等語，嗣於偵查中結證指稱上訴人係持一把有「藍色手柄」之小刀架在伊脖子上，要伊拿錢出來，迨第一審審理時亦為相同意旨之供證（詳警卷第18頁、偵卷第24頁、原審卷第81頁），前後有別，但關於被害人遭人搶走財物此一情節，以其當時係直接面對強盜歹徒，因恐遭對方殺害，而交出財物，嗣既能指認其形貌，又已注意及所持器物之手柄顏色，則對所持強盜之工具是否為「刀器」之類，衡情當無不識之理，是證人甲○○於偵審中既已多次指稱上訴人係持刀強盜，從而此部份之情節縱令前後供述不一，係因記憶不清所致，然不影響本案犯罪之認定，又關於被告之身材部份，告訴人就此部分，於原審審理時已另證稱因為不知被告有無彎腰，無法判斷身高等語（詳原審卷第80頁），自不能因前揭部分不符，即將證人之證述予以不採，況甲○○之警訊筆錄，檢察官及本院均未採為本案本案證據，而其偵查及原審筆錄，均經具結，並經詰問，自以偵、審之筆錄為可採。

(四)被告請求傳訊之證人即其同居人陳美玲，雖結證供稱：其自95年3月間與被告同居，95年1月26日晚上被告並未外出云云，惟此重要關係之證人，被告於案發之初均未主張傳訊，且本案發生時間為95年1月26日深夜，證人陳美玲則於97年4月10日始到庭作證，時隔2年餘，竟能清楚記得被告當日並未外出，顯已悖常情，況查關於本案強盜情節業經證人甲○○證述明確，其證言殊不足取，另被告聲請測謊一節，關於測謊鑑定形式上縱已符合測謊基本要件，而具有證據能力，亦僅能供為審判上之參酌，且其證明力如何，法院仍有自由判斷之權限，本院審酌上揭證據已足認定本案犯罪事實，認無送測謊鑑定之必要，均附此敘明。

(五)綜上所述，本件事證已臻明確，被告所辯並無強盜財物云云，顯係卸責之詞，不足採信，犯行堪以認定。

五、新、舊法之比較適用：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告所犯強盜之行為後，94年1月7日修正公布之刑法，自95年7月1日施行，關於刑法第47條關於累犯部分，修正前規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1」，修正後之新法規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1」，被告於有期徒刑執行完畢後，故意再犯有期徒刑以上之罪，新法規定並無有利於被告，乃應適用修正前之舊法。

六、查被告乙○○持客觀上足供兇器使用之不明刀械一把，以之抵住被害人甲○○，喝令交出財物，核其所為，係犯刑法第325條第1項之強盜罪而有刑法第321條第1項第3款之情形，應依刑法第330條第1項之加重強盜罪論處。又被告於92年間因犯加重竊盜罪，經臺灣臺南地方法院判處有期徒刑1年，至94年3月18日執行完畢，有臺灣高等法院被告前科紀錄表附卷可查，於刑執行完畢後五年內，再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。

七、原審以被告罪證明確，適用刑法第2條第1項前段、第330條第1項、修正前刑法第47條之規定，並審酌被告正值青壯之年，本可自食其力，有多起竊盜紀錄，猶不知悔改，再犯本案之加重強盜犯行，嚴重危害社會治安，犯罪情節嚴重，犯後一再否認犯行，態度不佳，顯無悔意等一切情狀，量處有期徒刑十年。並敘明扣案所有之黑色高領風衣夾克、米黃色長褲各1件，均非違禁物，且非直接供犯罪所用之物，及未扣案之不明刀械1支，亦無法證明係被告所有，為避免日後執行之困難，均不予宣告沒收。經核認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。

丙、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官江守權到庭執行職務。

附錄：本判決論罪科刑法條全文刑法第330條第1項：犯強盜罪而有第321條第一項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。