臺灣高等法院 臺南分院97年度聲字第638號

臺灣高等法院臺南分院刑事裁定　　　　　 97年度聲字第638號

異議人

即受刑人之配偶 乙○○

受刑人

甲○○

選任辯護人

林石猛律師

　　　　　　　　周振宇律師

上列異議人因受刑人犯賭博案件，對於臺灣臺南地方法院檢察署檢察官執行之指揮（97年執字第1756號），聲明異議，本院裁定如下：

主文

理由

一、聲明異議意旨略以：緣聲明人之配偶即受刑人甲○○因涉犯賭博案件，經本院以95年度上易字第649號判決，處有期徒刑10月，減為有期從刑5月，如易科罰金，以銀元300元即新台幣（下同）900元折算1日。嗣經受刑人甲○○聲請易科罰金，詎遭否准，惟查：

㈠本件受刑人甲○○係涉犯賭博罪，然開放賭博已是近年來之國家政策，近日新聞媒體亦屢屢報導政府將開放博奕特區之消息，在政府均已公開發行彩券，而仍不許人民點燈（賭博）之現實環境下，取締賭博，已然日益喪失其正當性。又受刑人所犯僅係賭博罪，學理上稱為「無被害者犯罪」為古今中外與時並存的產物，有些國家為任由民間開設賭場，視賭博為合法行為，並課徵賭博娛樂票稅等……根據美國紐澤西州開放賭博之大西洋城為例……美國學者丹尼爾及佛蘭克1991年研究之報告指出，……合法化賭博並沒有導致大西洋城之犯罪率有明顯上升現象。再者，依我國習俗，人民於過年期間從事賭博行為，尚非難以期待，準此，人民無論係積極從事賭博行為或提供場所與他人進行賭博行為，其可非難性自不能與通常時期之賭博行為等量齊觀。且參與本件賭博行為者，均屬具有高資力之人士，衡酌常情，必以高額賭金從事賭博行為，始能滿足其追求刺激之目的，自不能僅以高額賭金論斷受刑人具有高度可非難性。是賭博行為之道德上可非難性業已日漸下降，甚至有除罪化之必要，基此，賭博罪既無非難之必要，而過年期間賭博之可非難性又更低於通常期間賭博，自難認受刑人有何重大犯行，當然不能認為受刑人有非經執行不能矯正之情事。

㈡次按檢察官之指揮執行權，非可任由檢察官自由裁量，為防制刑罰權之不當行使，指揮執行權仍應受比例原則、平等原則之限制（行政程序法第4條、第6條、第7條意旨參照），且參酌刑法第41條民國（下同）94年2月2日之修法意旨「按易科罰金制度旨在救濟短期自由刑之流弊，性質屬易刑處分，故在裁判宣告之條件上，不宜過於嚴苛，現行規定除『犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪』、『而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告』外，尚須具有『因身體、教育、職業或家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難』之情形，似嫌過苛，爰刪除『因身體、教育、職業或家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難』之限制。至於個別受刑人如有不宜易科罰金之情形，在刑事執行程序中，檢察官得依現行條文第1項但書之規定，審酌受刑人是否具有『確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序』等事由，而為准許或駁回受刑人易科罰金之聲請」。可知，為防止短期自由刑之流弊，對於聲請易科罰金之審查應不能過於嚴苛。經查，本件受刑人甲○○為台南縣議長，具有正當職業，身負民意所託，責任重大，又其所犯之賭博罪侵害法益非屬重大，且其於審理期間均完全配合審檢之調查，對其課予罰金之刑罰已可收矯正之效，並維持法秩序，自無否准其聲請易科罰金之正當理由，是本件受刑人甲○○身負台南縣民民意所託，責任重大，若僅因非難性質甚低之罪即對其執行有期徒刑，恐使台南縣議會陷於空轉，有違比例原則、平等原則、民主原則，亦實質上違反公益。

㈢末按台南地檢署拒絕受刑人易科罰金申請之理由，係以台南縣副議長郭秀珠於過年期間因賭博失利，而需支付賭金達8000餘萬元，遽然認定受刑人有重大利得，非以執行不能達維持法秩序之必要。惟查，郭秀珠償付賭金之對象，為實際參與賭博行為之賭客，而非受刑人，自不能認定受刑人實際受有上揭利得。退步言之，受刑人縱有與郭秀珠同場對賭之行為，並贏得賭資，亦屬是否觸犯刑法第266條普通賭博罪或違反社會秩序維護法之行為，實非本案刑事裁判所適用刑法第268條圖利賭博罪之裁判範圍；且依客觀合理期持，受刑人所實際頜受之茶水費，通常用於供賭客茶水與三饗外，僅有微薄利潤，更不能認定受刑人有高額獲利。準此，台南地檢署似有誤認事實之謬誤。

㈣綜上所陳，爰依刑事訴訟法第484條規定，對於檢察官執行指揮聲明異議云云。

二、按受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。次按95年5月17日修正，同年7月1日施行之刑法第41條第1項規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」固以因易科罰金制度旨在救濟短期自由刑之流弊，性質屬易刑處分，故在裁判宣告之條件上，不宜過於嚴苛，而刪除「因身體、教育、職業或家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難」之限制，惟但書「確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限」之除外要件，並未修正。是以有期徒刑或拘役得易科罰金之案件，法院所諭知者，僅係如易科罰金之折算標準而已，至於是否准予易科罰金，則賦予執行檢察官視個案具體情形，依前開法律規定得予裁量之權能，亦即執行檢察官得考量受刑人如不接受有期徒刑或拘役之執行，是否難收矯正之效，或難以維持法秩序，以作為其裁量是否准予易科罰金之憑據，非謂一經判決宣告易科罰金之標準，檢察官即應為易科罰金之處分，先予敘明。

三、本件臺灣臺南地方法院檢察署檢察官係以：「被告（即受刑人）身為議會議長，未能為民表率，反而貪圖暴利經營賭場，嚴重敗壞社會風氣，未予執行，難以維持法秩序；且被告經營賭場獲利甚厚，倘易科罰金區區新台幣13萬餘元，實難收矯正之效」等語，不准受刑人易科罰金，而指揮將受刑人發監執行，此有臺灣臺南地方法院檢察署97年4月10日點名單一張在卷可參（見97年度執字第1756號卷第56頁）。然本件檢察官不准受刑人易科罰金而發監執行，至少有下述不當之處：

㈠正當法律程序：正當法律程序，不僅要求國家對於人民生命、身體、自由、財產之剝奪，或科以其他處罰，必須以法律明文規定，且其規定之內容，更須具有正當性及必要性，尤應符合憲法第23條所定之法律保留原則及比例原則，而此之法律並兼含程序法及實體法兩者在內。正當法律程序之保障，乃尊重人權之基本原理，是體現自然正義之理念，及維護人性尊嚴之法治國家重要基礎，也是刑事訴訟程序最基本之理念。故指凡限制人民身體自由之處置，不問其是否屬於刑事被告之身分，國家機關所依據之程序，須以法律規定，其內容更須實質正當，並符合憲法第23條所定之相關條件。「正當法律程序」在檢察官對受刑人為易科罰金准駁之裁量時，至少要求三點：首先，檢察官於裁量前，應給予受刑人或其他利害關係人（如被害人）陳述意見之機會（行政程序法102條明文：「行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第39條之規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會。但法規另有規定者，從其規定」）。其次，陳述意見後，檢察官行使上開裁量權，必須具備事實上之基礎及法律上之依據，該事實上之基礎及法律上之依據，合稱為處分之理由，且依明確性原則之要求（行政程序法第5條規定參照），對於不利益受刑人，或受刑人請求敘明理由時，檢察官均有明示理由之義務。欠缺理由或理由不完備，均屬瑕疵之決定。第三點，檢察官應將決定及其理由並救濟之方式告知受刑人（行政程序法第43條規定：「行政機關為處分或其他行政行為，應斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將其決定及理由告知當事人」，並參照同法第95條第2項、第96條之規定）。所謂「陳述意見之機會」，主要的功用在藉由程序發現真實，確保檢察官作成准駁易科罰金之公正決定，保障並實現受刑人之權利，同時建立人民與機關間基本之信賴關係，藉由受刑人或其他利害關係人之意見、觀點及相關事證之提出，成為闡明事實，適用法律之重要手段，而與檢察官之職權調查功能相輔相成，上開事項之提出，更有賴檢察官對陳述意見之人為適當之詢問。又檢察官不准受刑人易科罰金之「理由」，依上述明確性原則之要求，其理由應說明法律之構成要件實質意涵及重要事實認定之憑據，並事實涵攝於法律之邏輯說理過程，對於受刑人提出有利之論點而不被採納者，亦應予敘明，以昭公信。再者，透過「告知理由」之程序，對內，可加強檢察官對裁量結果之慎重，確保裁量形成之合理，抑制裁量之恣意。對外，則可一方面促令裁量之可預測性及法之安定性，另方面展現裁量之公開及可受公評，他方面，在使受刑人依上述刑事訴訟法之規定聲明異議時，能有效且集中於對其有利之事證提出說明，避免無益或無謂之爭執，同時，受理異議之審查法院，能從裁量之理由立即瞭解法令依據及事實基礎，而得集中爭點，助使審查程序之迅速及結論之正確。然經本院調閱檢察官執行全卷，該訊問筆錄僅記載：「（是否因賭博案件被法院判有期徒刑5月確定？）是。（現職？）台南縣縣議會議長。（何時開會？）4月14日開臨時會。（賭博案是否有羈押或交保？）沒有。（是否尚有賭博案件偵查中？）是。」後即「諭知被告意圖營利聚眾賭博獲利甚厚，倘易科罰金僅區區新台幣13萬餘元，顯難收矯正之效，且被告身為議會議長，未能以身作則，敗壞社會風氣，若不執行難以維持法秩序。」是以，本件檢察官訊問時不僅未予受刑人陳述有關易科罰金意見之機會，訊問後更未告知受刑人「可向法院聲明異議」之權利。在在有違受刑人正當法律程序之保障。

㈡人性尊嚴：人性尊嚴係承認人具有平等而獨立之人格價值，國家作為應尊重個人之人格，而且人類社會中之價值根源在於個人，尊重個人勝於一切。因此，檢察官在不准受刑人易科罰金之裁量程序中，受刑人是程序主體，非因其犯罪受刑人之身分，而為待宰羔羊。國家之所有權力，在尊重及保護人性尊嚴，此乃國家之基本任務（德國基本法第一條第一項規定參照）。尤其，個人渺小之身軀，在進入並面對國家機器之龐然大物時，此項基本任務的實踐，更應予彰顯。由此，即衍生出檢察官對被告或受刑人之客觀義務，也就是刑事訴訟法第2條規定有利不利之注意義務。而「國民主權」係確立國家主權源於人民，也永遠屬於人民，政府只是人民之受託人或代理人而已。人民有權決定自己的生活方式，當其將該決定權交給受託人或代理人時，並不代表其放棄該等權利，受託人或代理人在形成人民共同意志之時，人民有權參與其中。檢察官代表政府決定受刑人應否受有易科罰金之待遇，受刑人有權利參與該項決定之形成，並瞭解該決定如何形成。本院詳閱上開執行全卷，不僅看不出有予受刑人陳述有關易科罰金意見之機會，因此受刑人對於自己為何「不准易科」，毫無辯駁之餘地，顯然，受刑人在檢察官作成決定前，並沒有機會，對其應入監服刑之事實，提出澄清，是本件執行處分顯未予受刑人參與該項決定之形成，及瞭解該決定如何形成至明。

㈢合理原則：本件檢察官所謂「被告（即受刑人）身為議會議長，未能為民表率，反而貪圖暴利經營賭場，嚴重敗壞社會風氣，未予執行，難以維持法秩序；且被告經營賭場獲利甚厚，倘易科罰金區區新台幣13萬餘元，實難收矯正之效」等情，俱為刑法第57條所定法院科刑時輕重審酌標準，而受刑人於所犯賭博案件中，既經原確定判決審酌「被告甲○○身為台南縣議會議長，代表人民監督政府，理應奉公守法，為民表率，方足為人民代表之首長，竟貪圖暴利經營賭場，敗壞社會風氣，犯後復堅辭否認，顯無悔改之意及其經營期間尚短等一切情狀」而量處受刑人有期徒刑10月，減為有期徒刑5月，有本院95年度上易字第649號判決在卷可參，顯見法院已綜合考量各種情事，科予受刑人適當刑罰。茲本件檢察官依前述標準，審查受刑人是否得易科罰金，非但已逸脫刑法第41條第1項明訂標準，甚且將法院已審酌事項，再重為審酌，此舉無異對受刑人所犯罪刑，予以雙重評價，自屬失當。

㈣平等原則：憲法第7條揭示「中華民國人民，無分男女、宗教、種族、階級、黨派，在法律上一律平等。」人民不能因其知識、身分或地位之不同，而受差別待遇，也不能因此受更不利益，除非法律另有規定，且符合憲法第23條所定之法律保留原則及比例原則，否則應一律公平對待。本件檢察官以受刑人身為議長之身分，而認受刑人若不發監執行即難以維持法秩序，實難謂符合平等原則。且刑法第41條但書部分適用，為刑法第41條本文之例外規定，基於例外從嚴法則，檢察官本應就本件受刑人何以符合但書部分構成要件，予以詳細說明，用以確保公權力行使之透明、可受公評，並防止裁量之恣意。然本件執行檢察官就受刑人執行當天訊問筆錄雖有明確批示「被告（即受刑人）身為議會議長，未能為民表率，反而貪圖暴利經營賭場，嚴重敗壞社會風氣，未予執行，難以維持法秩序；且被告經營賭場獲利甚厚，倘易科罰金區區新台幣13萬餘元，實難收矯正之效」等語，然執行檢察官執此已受法院審酌事項，作為不准受刑人易科罰金理由，不僅係對受刑人為雙重評價，且亦有違平等原則及例外從嚴之原則。

四、又「自由刑得易科罰金之案件，准許易科者，應由執行檢察官依法核定。惟不准易科或受刑人已經在監執行中始發生執行顯有困難之原因者，檢察官認應准予易科罰金時，應報請檢察長核定之」；「檢察官執行徒刑或拘役得易科罰金之案件，應慎重審酌受刑人有無刑法第41條規定執行顯有困難之原因，而准駁之間，務求適法，合情合理，避免有寬嚴不一之情形」；（台灣高等法院檢察署85年4月增訂刑罰執行手冊第67頁參照；上開規定，在在彰顯檢察官應依法定要件，審核受刑人得否易科罰金事項，並本諸法治國憲法上合理原則、平等原則及比例原則，加以審酌，故上開刑事執行手冊規定，雖係85年4月間所增訂，惟既未逸脫現行刑法第41條第1項規定範圍，又源諸於憲政基本原理原則，自得援引參酌，附此敘明）。由上可知，受刑人易科罰金之准駁，屬檢察官之裁量（最高法院77年台非字第158號判決意旨參照）。檢察官不准受刑人易科罰金之「決定裁量」，直接造成受刑人入監服刑之效果，為剝奪人身自由之處分，該裁量處分之形成程序、內容及處分本身是否實質正當，刑事訴訟法雖無明文，惟仍應受上開「正當法律程序」、「人性尊嚴之保護」、「國民主權之維護」、「基本人權之保障」、「平等原則」、「合理原則」之拘束。

五、綜上，受刑人是否有刑法第41條但書所規定之「確因不執行所宣告之刑難收矯正之效」、「難以維持法秩序」之事由，固賦予檢察官審酌之權，但此一事由之審酌，依法文結構及該條項立法意旨觀之，應經嚴格之證明，而非自由之釋明，亦即必確有因「不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序」之事由，始不准其易科罰金，否則原則上受刑人均得依該條項前段之規定易科罰金。本件執行檢官以受刑人開設賭場獲利甚豐與易科罰金之數額不成比例，及執受刑人係議長身分應為表率等事由認定受刑人有該條項但書規定之事由，惟上開事由業經本院刑事判決於量刑時予以充分考量，且是否有「確因不執行所宣告之刑難收矯正之效」應屬事後審酌判斷而非事前之推測，以本案而論，受刑人以前有無開設賭場之前案紀錄或現在仍有開設賭場之具體事證，均足作為本件不執行所宣告之刑是否確有難收矯正之效之依據，然執行檢察官並未調查審認，即以受刑人係議長身分或其開設賭博獲利甚豐等判決時已存在之事實，而推測受刑人難收矯正之效，尚嫌速斷。至於上開條項但書之「難以維持法秩序」之用語，本身為抽象之法律概念，何謂「難以」？何謂「法秩序」均為模糊不確定，本不足以明確規範國人，為保障受刑人人權及貫徹法務部減少短期自由刑流弊之刑事政策，其認定更應有具體之事實，始足以服眾，原指揮執行之檢察官就此並未舉出實證，其處分即難以維持，聲明人指摘原處分不當，求為撤銷原不准易科罰金之執行指揮處分，即有理由，應予撤銷。又聲明人併聲請本院准予易科罰金，經審酌受刑人並無刑法第41條但書之情形，自符合刑法第41條規定易科罰金要件，本院認應准予易科罰金為適當，參酌大

六、據上論斷，爰依刑事訴訟法第486條裁定如主文。