臺灣高等法院 臺南分院98年度上訴字第645號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　 98年度上訴字第645號

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

蕭敦仁律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院97年度訴字第1250號中華民國98年4月29日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署97年度偵字第911號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○與其室友乙○○（即另案共同被告，業經台灣雲林地方法院於民國（下同）97年6月19日以97年度訴字第390號判處應執行有期徒刑17年，嗣上訴本院97年度上訴字第754號，經撤回上訴而確定）2人，同住在雲林縣北港鎮○○路42號4樓租屋處，共同基於販賣第一級毒品海洛因圖利之犯意聯絡，由甲○○提供行動電話門號0000000000號為聯絡工具，並出資向不詳姓名年籍之人購買海洛因以轉售他人。爰丙○○於95年底，因在雲林縣四湖鄉某處甲○○所開設之歌友會消費，而結識甲○○，並從友人處得知甲○○有販賣毒品海洛因，遂於96年11月底某日，以其所持用之行動電話號碼0000000000號電話，撥打甲○○所持用0000000000號行動電話，向接聽電話之甲○○表示欲購買新臺幣（下同）300元之毒品海洛因，再推由乙○○則持300元之海洛因1包，至雲林縣北港鎮○○路三商百貨旁交予丙○○，並向丙○○收取300元。嗣於96年12月25日下午某時許，警員在雲林縣北港鎮○○路42號4樓租屋處樓下盤查，乙○○拿證件時，不慎從左前褲袋內掏出海洛因1小包，後經乙○○同意後帶警方至上開租屋處搜索，在乙○○、甲○○居住之房間內置物櫃上查獲分裝好之海洛因12小包（含前開1小包共13小包，合計淨重7.33公克）；再於96年12月28日承辦警員經甲○○之同意，再前往上開租屋處實施搜索，並扣得行動電話3支（所搭配之門號分別為：0000000000號、0000000000號、0000000000號）、電話簿1本、記帳簿1本、一般帳簿2本、收支簿1本、研缽1個等物。

二、案經嘉義市警察局第一分局報請臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本案檢察官起訴認被告涉犯上開罪嫌所憑之證據，除丙○○之警詢筆錄，及另案共同被告乙○○於96年12月26日供後具結偵訊筆錄不同意引用外，餘均不爭執該等證據之證據能力，並使用作為認定事實之依據；本院復審酌檢察官所提出其餘證據之文書、陳述作成時，較無人情施壓或干擾之情形，以之作為證據亦屬適當，是該等文書、陳述均具有證據能力。

二、次按，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。查被告及其辯護人爭執證人丙○○警詢筆錄之證據能力，該證人於警詢中之陳述係屬審判外之陳述，且查無該陳述有其他較可信之特別情況，即無傳聞例外規定之適用，是該證人於警詢中之陳述，自不具有證據能力。

三、再按，具結應於訊問前為之，但應否具結有疑義者，得命於訊問後為之，刑事訴訟法第188條定有明文，是共同被告雖以被告身份經檢察官訊問，但渠等如就其他被告涉案部分，因仍具證人身份，故非不能於訊問後，命其供後具結（最高法院95年度臺上字第4133號判決意旨參照）。又辯護人主張該次筆錄係供後具結不具效力，惟供後具結本為法之所許，尚難率認供後具結不具效力。而本件另案共同被告乙○○本即以被告身分接受訊問，於訊問後始發現另有被告甲○○，而有具結之必要，檢察官於訊問後方令其具結，於法並無不合，依刑事訴訟法第158條之3之規定，另案共同被告乙○○既以證人身分而於供後具結，其於96年12月26日供後具結所為之偵訊筆錄，當有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告甲○○矢口否認有何前揭販賣海洛因之犯行，並辯稱：「我沒有跟乙○○販賣毒品，也不知道他在販賣毒品，我是在雲林縣口湖鄉開KTV，李雅蘭是電動遊藝場員工，我去玩時認識他，大約半年多，他曾經來借住兩次，一次住十幾天，這次住七天就被抓了，電話簿一本、0000000000號電話及研缽是我的，其他不是我的」等情。

二、經查：

（一）證人丙○○於偵查時結證稱：「我於95年底，在雲林縣四湖鄉一家歌友會認識甲○○，我都稱甲○○為「姐阿」，乙○○我叫她「妹阿」，是從甲○○介紹認識，我聽朋友講甲○○在賣海洛因，乃於96年11月份用我的0000000000號行動電話打給甲○○，由甲○○本人接的，甲○○說要請「妹阿」送過來，約在雲林縣北港鎮○○路三商百貨公司旁，拿300元1小包的海洛因給我，當時她講「妹阿」我不知道是誰，後來她送過來我才知道「妹阿」是檢察官所提示照片之乙○○，扣到的行動電話0000000000號，應該是我打給甲○○的，12月24日有2次打給甲○○，應該是我關心甲○○她男朋友在關回來了沒有，那時已經沒有再施用毒品了」等語（見97偵911號卷第95至97頁、第70頁背面），且經原審於審理時結證時，先證稱：「沒有開過偵查庭，打過去是女孩子接的，不能確定是誰接的，不記得在地檢署有說是向「姐阿」買的，只知道是乙○○拿來給我的；沒有跟被告買過毒品，沒有說我用0000000000電話打給被告跟她買300元，沒有說知道甲○○在賣毒品，沒有說朋友抄甲○○電話給我，不記得有開過檢察官的庭了」等語（見原審卷第96、98、99頁），嗣經原審當庭勘驗證人丙○○於偵查訊問光碟時，其偵訊對象即為證人丙○○，其當日精神狀況良好，並無如證人所言快要「癱掉」情形，且內容係回答「跟甲○○買2次」，也說「電話是甲○○接的」，甲○○要叫「妹阿」送過來，「妹阿」是誰不知道，是送來才知道「妹阿」是乙○○等情（見原審卷第99頁反面之勘驗筆錄），由此可知，證人丙○○於原審審理時，面對被告在庭時之陳述，極盡迴護之能事，不承認其於偵查時具結之證言，然經原審當庭勘驗該次偵訊情形，其偵訊過程平和，並無任何違反證人自由意願情事，準此，更足臻證人丙○○確有撥打電話予被告甲○○，而向其購買海洛因之犯行，堪以認定。

（二）又證人乙○○於96年12月26日偵訊時供後具結稱：「海洛因是甲○○的，我只是暫住她那邊，幫她賣而已，也有幫她做家事掃地買便當，她供我吃住，『總共幫甲○○賣過2、3次』，我幫甲○○賣海洛因她免費供我吃住」等語（見96偵6582號卷第32、33頁）、「我曾幫甲○○送海洛因係跟對方約在北港義民路三商百貨旁邊，這次電話是甲○○接的，是晚上，那次應該是收300元回來，當時甲○○跟我說拿過去就會知道是誰，96年11月底22、23日去甲○○處住，有過幾次幫甲○○送海洛因去給別人，我去義民路三商百貨那次只拿給那個人1次」等語（見同上卷第102、103頁），及其於原審審理時結證稱：「0000000000號行動電話是被告甲○○的」、「在11月底時在三商百貨那邊，有拿了一包海洛因給1個人，跟他收了300元，毒品是甲○○給我的，會幫她送毒品係因為我有在施用毒品，有時她會給我施用；我會幫被告販賣毒品係因為那時我暫住在她那裡，我覺得不太好意思，又沒有辦法出房租，而且又帶一個小孩，心裡面想說住在她那邊不好意思，才幫忙送毒品」等語（見原審卷第78頁、第79頁反面、第84頁反面），互核證人丙○○前揭證述「確有於11月底某日撥打電話由甲○○接聽，並由證人乙○○在北港鎮○○路三商百貨交付300元數量之海洛因予證人丙○○」等情相符，且雲林縣北港鎮○○路42號4樓係被告所租住，有房屋租賃契約1紙在卷可證（偵查卷第30-33頁），並於該處扣得門號0000000000號之行動電話1支，亦有嘉義市警察局第一分局96年12月25日自願搜索同意書及扣押物品目錄表各1紙可稽（11-15頁），而證人丙○○曾以0000000000號行動電話與上開門號0000000000號之行動電話聯絡，則有電話通聯記錄在卷可稽（偵查卷第66頁、第70頁背面），足認證人丙○○偵查中及證人乙○○於偵查及原審證述屬實，則被告甲○○確有販賣300元之海洛因予證人丙○○之犯行，應堪認定。

（三）此外，復有卷附之嘉義市警察局第一分局96年12月25日自願搜索同意書及扣押物品目錄表各1紙、照片11張（起訴書誤載為8張）、嘉義市警察局第一分局96年12月28日自願搜索同意書及扣押物品目錄表各1紙、法務部調查局97年1月18日調科壹字第09723004980號鑑定書1紙、等資料可參，及扣案之海洛因13包（合計淨重7.33公克）、門號0000000000號（含SIM卡）之行動電話1支等物足資佐證，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑之理由：

（一）按海洛因係毒品危害防制條例所定之第一級毒品，不得非法販賣、轉讓、持有。核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告販賣第一級毒品海洛因前，其持有第一級毒品之低度行為，應為販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告甲○○與另案共同被告乙○○就上揭販賣海洛因毒品行為，雖由甲○○提供毒品，而由乙○○送交毒品，然該2人之行為顯有犯罪聯絡及行為分擔，應論予共同正犯。

（二）被告販賣海洛因毒品之犯行，對象僅1人，次數為1次，交易價格僅300元，獲利有限，且查獲之毒品數量不多，僅為13小包（合計淨重7.33公克），顯非販賣毒品之上游，危害社會程度較低，觀其犯罪情節，尚非至須以終身監禁或論處死刑之程度，相較於長期、大量販賣毒品之真正毒梟而言，其對社會秩序與國民健康之危害，顯然較不成比例，倘科以最輕之法定本刑無期徒刑，未免過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，實無從與真正長期、大量販毒之惡行有所區隔，是本院衡其犯罪情狀，認被告所犯販賣海洛因罪行若科以最輕本刑無期徒刑，仍屬過重，在客觀上顯足以引起一般人同情，顯有堪可憫恕之處，爰依刑法第59條之規定酌減其刑。

四、原審依據上開事證，論處被告罪刑，固非無見。惟查，本件被告雖係提供毒品販賣予丙○○之主謀，而由另案共同被告乙○○負責送交毒品，然其販賣所得僅300元，且次數僅1次，對象亦僅1人，所扣得毒品海洛因不多，按毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，其法定刑為死刑或無期徒刑，本件依刑法第59條規定酌減其刑，依刑法第65條第2 項規定，無期徒刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑。被告並無前科，有其前案紀錄表可稽，初犯本罪，且其犯罪所造成之危害，並非鉅大，原審科以有期徒刑十七年，本屬過重。又此部份另案共同被告乙○○，經台灣雲林地方法院判處有期徒刑十五年，然另案共同被告乙○○於該案另販賣毒品海洛因予戊○○5次及丁○○1次，各處有期徒刑十五年，與其轉讓第一級毒品海洛因予戊○○之罪刑，定應執行刑有期徒刑十七年確定在案，則有台灣雲林地方法院97年訴字第390號刑事判決影本可稽（原審卷第8-11頁）。衡酌被告甲○○販賣毒品海洛因僅1次，價格亦僅300元，較同案共同被告乙○○之犯行，顯然較輕，而原審量處被告有期徒刑十七年，與另案共同被告乙○○之定執行刑相同，其量刑顯然有失平衡，上訴人即被告否認犯行而提起上訴，雖無理由，然原判決既有上開瑕疵，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告並無犯罪前科紀錄，其販賣毒品不僅殘害施用者身心健康，並往往衍生嚴重之家庭社會問題，惟販賣所得僅300元，次數僅1次，對象亦僅1人，其犯罪情節、動機、目的、本件被告係提供毒品販賣予丙○○之主謀，而另案共同被告乙○○僅負責送交毒品、同案共同被告乙○○所處刑度及被告犯罪後態度等一切情狀，量處被告有期徒刑十五年六月。至檢察官求處無期徒刑，尚嫌過重，附此說明。

五、關於沒收部分：

⒈被告販賣毒品所得300元，係與另案共同被告乙○○為共犯關係，其共同正犯之犯罪所得為新臺幣時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得對各該共同正犯分別重複諭知沒收；此與罰金刑應分別諭知、分別執行者不同（最高法院96年度臺上字第3450號、95年度臺上字第925號、94年度臺上字第7421號判決可資參照）。故被告與另案共同被告乙○○共同販賣第一級毒品之犯罪所得300元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定及上開說明，併宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。

⒉又關於扣案之疑似海洛因13小包（合計淨重7.33公克），驗出含有海洛因成分，有法務部調查局97年1 月18日調科壹字第09723004980 號鑑定書1 紙可參，其為違禁物，雖該扣案毒品業經本院以97年度訴字第390號案件宣告沒收銷燬，惟依共犯責任，仍應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，重覆為沒收銷燬之諭知。

⒊扣案門號0000000000號（含SIM卡）之行動電話1支，雖係供本件犯罪所用之物，且經另案共同被告乙○○供稱係被告交予伊使用，並經本院以97年度訴字第390號案件中宣告沒收，惟本院審酌被告否認係其所有，且無其他相關證據足資證明該手機（含SIM卡）係為被告甲○○所有，爰不為沒收之諭知。

⒋另門號0000000000號、0000000000號（含SIM 卡）之行動電話2支，與本案無關不列為證據使用，業經蒞庭檢察官於原審準備程序時陳明在卷（見原審卷第37頁），本院依法無從為沒收之諭知。又電話簿1本、記帳簿1本、一般帳簿2本、收支簿1本、研缽1個等物，其中一部分物品雖經本院以97年度訴字第390號判決為沒收宣告之諭知，惟依審判獨立原則，本院既經調查，且無證據顯現與本件販賣毒品有關，亦無從為沒收之諭知，均附此敘明。

參、不另為無罪諭知部分：

一、公訴意旨另略以：

（一）被告販賣予「戊○○」部分：於96年12月19日、12月20日、12月21日、12月22日、12月24日某時許，由戊○○事先撥打甲○○的0000000000號電話，由乙○○接聽，向乙○○表示欲購買海洛因，並均約在乙○○及甲○○位於雲林縣北港鎮○○路42號4樓租屋處外，每次均由乙○○拿海洛因至其租住處外馬路旁交給戊○○「共5次」，同時向戊○○收取520元、500元、470元、840元、300元等之現金。

（二）被告販賣予「丁○○」部分：於96年10月25日，丁○○先以其所持用0000000000號行動電話撥打甲○○的0000000000號電話，由乙○○接聽，向乙○○表示欲購買1,000元海洛因，並約妥在雲林縣北港鎮○○路三商百貨公司附近馬路邊交貨，由乙○○至約定地點將1小包海洛因交給丁○○，並向丁○○收取1,000元。因認被告甲○○就上揭販賣與戊○○、丁○○毒品行為與前揭論罪科刑之販賣與丙○○部分，係基於一個犯罪決意，而在密切接近之時、地反覆、持續實行「販賣」之複次行為，應成立單純一罪，同係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌等語。

二、按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定。再按事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院30年上字第816號、30年上字第1831號、40年臺上字第86號及76年臺上字第4986號判例意旨參照）。

三、公訴人認被告涉犯上揭販賣第一級毒品海洛因予戊○○、丁○○之犯行，無非係以另案共同被告乙○○及證人戊○○、丁○○等人之證述及扣案之帳冊、通聯紀錄為其論據。

四、惟查：

（一）證人戊○○於偵查時結證稱：「是因為吃藥先認識乙○○，海洛因都是跟乙○○拿，不是乙○○拿到樓下給我，就是乙○○丟鑰匙到樓下叫我上去，我都在樓下等她拿下來比較多，丟鑰匙下來只有2、3次；只有每次去樓上有時看到甲○○，我打電話過去都是小嵐接，我確定沒有跟甲○○買過海洛因；我真的沒有跟甲○○買過海洛因，我之前過去跟乙○○買海洛因有幾次是早上上班前約8點前去買，也都是乙○○拿海洛因下來，有時是她自己下來，有時是她抱她小孩下來」等語（見96偵6582卷第115至117頁），參以該證人之證述內容，可知證人戊○○購賣毒品所接聽電話及交付毒品之接觸者，均為另案被告乙○○，實難得知毒品係由被告甲○○所提供，或係授意乙○○而為之，應堪認定。

（二）另證人丁○○於警詢稱：「並不認識甲○○，係撥打電話向乙○○購買海洛因」等情（詳見其警詢筆錄），又於偵查時結證稱：「沒見過甲○○，認識乙○○，都叫她「小嵐」，我們施用毒品的朋友留小嵐的電話給我，說她有在販賣毒品，我就打電話跟小嵐買毒品，每次打電話都是同一人接的，聲音應該是小嵐，0000000000號電話好像也是小嵐的，我跟乙○○買海洛因，她曾經拿小單子給我，跟我說以後也可以打這支電話，每次都打0000000000號電話跟小嵐買海洛因」等語（詳見96偵6582號卷第131、132頁），細繹其證述內容，足知證人丁○○購買毒品所接觸之人均為另案共同被告乙○○，顯難窺知被告甲○○有參與此部分販賣毒品犯行之犯罪聯絡或行為分擔，洵堪認定。

（三）再者，另案共同被告乙○○於偵查時具結證稱：「海洛因的錢是甲○○付的，幫甲○○賣過海洛因2、3次，我幫她送貨去，幫她收錢」等情（見96偵6582號卷第32、33頁）；及97年3月6日偵訊時供稱：「被查獲的前一天是戊○○買的，由甲○○拿下去的」等情（見96偵6582號卷第101頁），暨於原審審理結證稱：「俊仔、酷哥就是戊○○，他都是打電話買毒品，電話是我跟甲○○，不一定誰接的，錢也不完全都是我收的，毒品不是我的，10月時在北港鎮○○路三商百貨那邊拿了一包海洛因給一個叫丁○○的人，收了1,000元，但我不知道他名字，毒品也是甲○○那邊的」等語（見原審卷第79頁），雖依另案共同被告乙○○所述，可知甲○○是為提供海洛因之人，並參與販賣毒品之構成要件行為。惟該情狀僅有另案共同被告乙○○1 人之證述，並衡以證人於偵訊時之反覆供述，及證人所為證述大都涉及生活經濟、利害關係所為之不可信性，又佐以本件扣案帳冊，係另案共同被告乙○○所繕寫，其內容依乙○○所述係被告要其書寫，其登載之內容及主導者為何人之正確性，亦無其他相關證據可考。而通聯紀錄僅可知扣案手機門號確有供作販毒之聯絡，然其接聽電話之人是否確為被告，又或被告要求另案共同被告乙○○所接聽，實無從為任何判斷，實難僅依另案共同被告乙○○單一證述，即認被告甲○○有提供毒品予另案共同被告乙○○而販賣與證人戊○○、丁○○之犯行。

五、綜上所述，公訴人所指被告有販賣海洛因予證人戊○○、丁○○等2人之事實，既有如上之瑕疵，本院對公訴人起訴被告此部分犯行無法形成有罪之確信；此外，公訴人復未提出其他適合於證明被告此部分犯罪事實之其他積極證據，以資證明被告有該部分犯行，被告此部分犯行自屬不能證明，依上開說明，原應為其無罪之諭知，惟公訴人認販賣與戊○○、丁○○毒品行為與前揭論罪科刑之販賣毒品與丙○○部分，為單純一罪，此部分自不另為其無罪之諭知。

據上論結，應依刑事訴訟法第364條、第369條第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項、第18條第1項前段、刑法第11條、第28條、第59條，判決如主文。

本案經檢察官謝錫和到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。